HvJ EG, 08-09-2005, nr. C-544/03, nr. C-545/03

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) en artikel 3 quater van richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (PB L 192, blz. 10), zoals gewijzigd, met betrekking tot de invoering van volledige mededinging op de markten voor telecommunicatie, bij richtlijn 96/19/EG van de Commissie van 13 maart 1996 (PB L 74, blz. 13; hierna: ‘richtlijn 90/388’).

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen die aanhangig zijn gemaakt door in België gevestigde exploitanten van mobiele telefonie, Mobistar NV (hierna: ‘Mobistar’) en Belgacom Mobile NV (hierna: ‘Belgacom Mobile’). Beide exploitanten verzoeken om opheffing van de door de gemeenten Fléron (België) en Schaarbeek (België) vastgestelde belastingen op antennes, masten en pylonen voor GSM-ontvangst respectievelijk buitenantennes.

Bij beschikking van de president van het Hof van 4 maart 2004 zijn de zaken gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en voor het arrest.

Artikel 59, eerste alinea, EG-Verdrag bepaalt:

Artikel 86, eerste alinea, EG-Verdrag (thans artikel 82, eerste alinea, EG) luidt:

Artikel 90 EG-Verdrag (thans artikel 86 EG) luidt als volgt:

Artikel 3 bis van richtlijn 90/388 luidt:

Artikel 3 quater van richtlijn 90/388 bepaalt:

De artikelen 3 bis en 3 quater van richtlijn 90/388 zijn ingevoerd bij richtlijn 96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996 tot wijziging van richtlijn 90/388 met betrekking tot mobiele en persoonlijke communicatie (PB L 20, blz. 59). Overweging 1 van richtlijn 96/2 luidt:

Overweging 4 van deze richtlijn luidt:

Overweging 16 van genoemde richtlijn preciseert:

Artikel 11, lid 1, van richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PB L 117, blz. 15), met als titel ‘Vergoedingen en heffingen voor individuele vergunningen’, luidt:

De richtlijnen 90/388 en 97/13 werden met ingang van 25 juli 2003 ingetrokken bij richtlijn 2002/77/EG van de Commissie van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PB L 249, blz. 21), respectievelijk richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (PB L 108, blz. 33), die echter dateren van na de hoofdgedingen.

Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 2 mei 2005, heeft de Nederlandse regering het Hof verzocht, krachtens artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering de mondelinge behandeling te heropenen.

Tot staving van haar verzoek betoogt deze regering in wezen dat de advocaat-generaal in zijn conclusie heeft voorgesteld om zich voor het antwoord te baseren op andere grondslagen dan die welke de verwijzende rechter noemt, te weten op richtlijn 97/13, die noch in de schriftelijke opmerkingen, noch ter terechtzitting door alle partijen diepgaand is besproken. De Nederlandse regering wenst op dit punt opmerkingen te maken.

Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat het Hof ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen de mondelinge behandeling krachtens artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering kan heropenen, indien het van oordeel is dat het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie beschikking van 4 februari 2000, Emesa Sugar, C-17/98, Jurispr. blz. I-665, punt 18; arresten van 19 februari 2002, Wouters e.a., C-309/99, Jurispr. blz. I-1577, punt 42, en 30 maart 2004, Alabaster, C-147/02, Jurispr. blz. I-3101, punt 35).

In casu is het Hof, de advocaat-generaal gehoord, evenwel van oordeel dat het over alle noodzakelijke gegevens beschikt om de gestelde vraag te kunnen beantwoorden en dat al deze gegevens ter terechtzitting aan de orde zijn gekomen. Bijgevolg dient het verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling te worden afgewezen.

Met zijn eerste vraag wil de verwijzende rechter vernemen of artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) aldus dient te worden uitgelegd dat het er zich tegen verzet dat een nationale autoriteit of een plaatselijke overheid bij reglement een belasting instelt op de infrastructuur voor mobiele en persoonlijke communicatie die bij de exploitatie van de in de vergunningen en machtigingen bepaalde werkzaamheden wordt gebruikt.

Ofschoon bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de directe belastingen als zodanig niet tot de bevoegdheidssfeer van de Gemeenschap behoren, zijn de lidstaten niettemin verplicht de bij hen verbleven bevoegdheden in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen (zie arresten van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 21; 21 november 2002, X en Y, C-436/00, Jurispr. blz. I-10829, punt 32, en 11 maart 2004, De Lasteyrie du Saillant, C-9/02, Jurispr. blz. I-2409, punt 44).

Op het gebied van de vrijheid van dienstverrichting heeft het Hof reeds erkend, dat een nationale belastingmaatregel die de uitoefening van deze vrijheid belemmert, een verboden maatregel kon zijn, ongeacht of deze uitgaat van de staat zelf of van een plaatselijke overheid (zie in die zin arrest van 29 november 2001, De Coster, C-17/00, Jurispr. blz. I-9445, punten 26 en 27).

Volgens de rechtspraak van het Hof verlangt artikel 59 van het Verdrag niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking, ook indien deze beperking zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten, wanneer deze de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt of meer belemmert (arrest van 9 augustus 1994, Vander Elst, C-43/93, Jurispr. blz. I-3803, punt 14, en arrest De Coster, reeds aangehaald, punt 29).

Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat voormeld artikel 59 zich verzet tegen de toepassing van iedere nationale regeling die ertoe leidt dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen één lidstaat (arrest De Coster, reeds aangehaald, punt 30 en aangehaalde rechtspraak, alsmede punt 39).

Artikel 59 van het Verdrag heeft daarentegen geen betrekking op maatregelen die uitsluitend tot gevolg hebben dat er voor de dienstverrichting in kwestie extra kosten ontstaan en die het verrichten van diensten tussen lidstaten en het verrichten van diensten binnen één lidstaat gelijkelijk raken.

Aangaande de vraag of de heffing door de gemeentelijke autoriteiten van belastingen als die waarom het gaat in de hoofdgedingen een met voormeld artikel 59 onverenigbare belemmering is, moet erop worden gewezen dat dergelijke belastingen zonder onderscheid van toepassing zijn op alle eigenaars van installaties voor mobiele telefonie op het grondgebied van de betrokken gemeente en dat buitenlandse exploitanten door deze maatregelen feitelijk noch rechtens zwaarder worden getroffen dan nationale exploitanten.

Evenmin maken de belastingmaatregelen in kwestie de grensoverschrijdende dienstverrichting moeilijker dan de binnenlandse dienstverrichting. Het invoeren van een belasting op pylonen, masten en antennes kan er weliswaar toe leiden dat de tarieven voor mobiele telefoongesprekken vanuit het buitenland naar België en omgekeerd hoger worden. Maar het binnenlandse telefoonverkeer staat in dezelfde mate bloot aan het gevaar dat de belasting wordt doorberekend in de tarieven.

Hieraan moet worden toegevoegd dat niets in het dossier laat uitschijnen dat het cumulatieve effect van de lokale belastingen het vrij verrichten van mobieletelefoniediensten tussen de andere lidstaten en het Koninkrijk België in gevaar brengt.

Op de eerste vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 59 van het Verdrag aldus dient te worden uitgelegd dat het er zich niet tegen verzet dat een nationale autoriteit of een plaatselijke overheid bij reglement een belasting instelt op de infrastructuur voor mobiele en persoonlijke communicatie die bij de exploitatie van de in de vergunningen en machtigingen bepaalde werkzaamheden wordt gebruikt, die zonder onderscheid van toepassing is op binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten, en die het verrichten van diensten binnen één lidstaat en het verrichten van diensten tussen lidstaten gelijkelijk raakt.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of maatregelen van fiscale aard die van toepassing zijn op infrastructuur voor mobiele communicatie onder artikel 3 quater van richtlijn 90/388 vallen.

Vooraf dient te worden opgemerkt dat het feit waardoor de belastingen op de communicatie-infrastructuur verschuldigd worden, niet de afgifte van een vergunning is. Derhalve is de ter terechtzitting door Mobistar ingeroepen richtlijn 97/13 niet van toepassing op de feiten in kwestie.

Aangaande richtlijn 90/388 moet eerst worden vastgesteld dat de tekst van artikel 3 quater, voorzover het de opheffing voorschrijft van ‘alle beperkingen’ die thans bestaan voor exploitanten van mobiele en persoonlijke communicatiesystemen ten aanzien van de infrastructuur, niet uitsluit dat de genoemde beperkingen eveneens betrekking hebben op maatregelen van fiscale aard die van toepassing zijn op infrastructuur voor mobiele communicatie.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet bij de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar eveneens met de context ervan en met de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaakt (zie onder meer arresten van 17 november 1983, Merck, 292/82, Jurispr. blz. 3781, punt 12; 21 februari 1984, St. Nikolaus Brennerei, 337/82, Jurispr. blz. 1051, punt 10, en 7 juni 2005, Vereniging voor Energie, Milieu en Water e.a., C-17/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 41).

Richtlijn 90/388 voorzag in haar oorspronkelijke versie in de afschaffing van door de lidstaten toegekende bijzondere of uitsluitende rechten voor het verrichten van telecommunicatiediensten, maar de werkingssfeer ervan omvatte geen diensten voor mobiele communicatie. Om de draagwijdte ervan uit te breiden tot de mobiele en persoonlijke communicatie, is zij gewijzigd bij richtlijn 96/2.

Laatstbedoelde richtlijn heeft tot doel, een wetgevend kader te scheppen opdat de mogelijkheden van mobiele en persoonlijke communicatie kunnen worden benut en zo spoedig mogelijk alle uitsluitende en bijzondere rechten worden afgeschaft, door voor de exploitanten van mobiele netten zowel de beperkingen op de vrijheid om die netten te exploiteren en te ontwikkelen voor de in hun vergunning of machtiging toegestane werkzaamheden, als de concurrentiedistorsies weg te nemen, en door die exploitanten in staat te stellen hun kosten te beheersen (zie arresten van 16 oktober 2001, Commissie/Griekenland, C-396/99 en C-397/99, Jurispr. blz. I-7577, punt 25, en 22 mei 2003, Connect Austria, C-462/99, Jurispr. blz. I-5197, punt 96).

Richtlijn 96/2 is gebaseerd op artikel 90, lid 3, EG-Verdrag. Hieruit volgt dat artikel 3 quater van richtlijn 90/388 slechts van toepassing is op beperkingen die onverenigbaar zijn met artikel 90 van het Verdrag.

Volgens overweging 16 ervan werd richtlijn 96/2 vastgesteld met het oog op een situatie waarin concurrerend aanbod van mobiele spraaktelefoondiensten werd verhinderd, omdat de telecommunicatieorganisaties niet in staat waren te voldoen aan de vraag naar infrastructuur door de exploitanten van mobiele netten, en de meeste lidstaten uitsluitende rechten ten gunste van deze organisaties hebben gehandhaafd. Uitgaande van de vaststelling dat de beperking van de levering en het gebruik van infrastructuur een schending van artikel 90 EG-Verdrag juncto artikel 86 EG-Verdrag vormt, heeft de Commissie geconcludeerd dat de lidstaten deze beperkingen moeten opheffen en op verzoek de betrokken exploitanten van mobiele systemen op niet-discriminerende basis toegang dienen te verlenen tot de schaarse middelen die noodzakelijk zijn om hun eigen infrastructuur op te bouwen.

Hieruit vloeit voort dat de in artikel 3 quater van richtlijn 90/388 bedoelde beperkingen worden gekenmerkt door het feit dat zij verband houden met de uitsluitende en bijzondere rechten van de van oudsher bestaande exploitanten en door de omstandigheid dat hieraan een einde kan worden gemaakt door een toegang op niet-discriminerende basis tot de benodigde schaarse middelen.

Bedoeld worden dan ook beperkingen als die welke bij wijze van voorbeeld worden genoemd in overweging 4 van richtlijn 96/2, te weten de discretionaire beperking van het aantal verleende vergunningen of, in het geval van exploitanten die met de telecommunicatieorganisaties concurreren, het verbinden van technische beperkingen aan het verlenen van de vergunning, zoals een verbod op het gebruik van andere infrastructuur dan die welke door deze telecommunicatieorganisaties wordt aangeboden.

Bovendien vallen onder het begrip beperking in de specifieke betekenis van artikel 3 quater van richtlijn 90/388 enkel maatregelen die de mededingingssituatie merkbaar aantasten.

Daarentegen heeft artikel 3 quater van richtlijn 90/388 geen betrekking op nationale maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn op alle exploitanten van mobiele telefonie en die rechtstreeks noch onrechtstreeks exploitanten die over bijzondere of uitsluitende rechten beschikken of hebben beschikt, bevoordelen ten nadele van nieuwe exploitanten die met hen concurreren.

De verwijzende rechter dient zich ervan te vergewissen dat deze voorwaarden in de hoofdgedingen zijn vervuld.

In het kader van zijn onderzoek zal de verwijzende rechter dienen na te gaan wat de gevolgen zijn van de belastingen, daarbij met name rekening houdend met het tijdstip waarop ieder van de betrokken exploitanten op de markt is gekomen. Blijken kan dat exploitanten die over bijzondere of uitsluitende rechten beschikken of hebben beschikt, vóór andere exploitanten hebben kunnen profiteren van een situatie waarin zij hun kosten voor het opzetten van een netwerk konden afschrijven. Het feit dat nieuwe exploitanten op de markt zijn onderworpen aan openbaredienstverplichtingen, waaronder die betreffende de dekking van het hele grondgebied, kan ertoe leiden dat zij inzake kostenbeheersing in een ongunstige situatie worden geplaatst vergeleken met van oudsher bestaande exploitanten.

Uit een en ander volgt dat op de tweede vraag dient te worden geantwoord dat maatregelen van fiscale aard die van toepassing zijn op infrastructuur voor mobiele communicatie niet onder artikel 3 quater van richtlijn 90/388 vallen, tenzij die maatregelen rechtstreeks of onrechtstreeks exploitanten die over bijzondere of uitsluitende rechten beschikken of hebben beschikt, bevoordelen ten nadele van nieuwe exploitanten, en zij de mededingingssituatie merkbaar aantasten.

Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

ondertekeningen