Rb. Utrecht (pres.), 29-10-1999, nr. 105038KGZA99/940

470 / K.G. nummer 105038

KG ZA 99/940 mr 29 oktober 1999

Vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Utrecht in het kort geding van:

1. A te B,

2. C te D,

3. E te D,

4. F te G,

eiseressen,

procureur: mr. L.A.M. van Kippersluis,

advocaat: mr. A.H. Wijnberg te Groningen,

-tegen-

de onderlinge waarborgmaatschappij ANOVA ZORGVERZEKERINGEN,

Zorgkantoor Utrecht, gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

procureur: mr. J.J.W. Remme,

advocaat: mr. H.P. Utermark te 's-Gravenhage.

1. Het verloop van het geding

1.1. Eiseressen hebben de gedaagde, verder ook te noemen: het

Zorgkantoor, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende

dag, 19 oktober 1999, hebben eiseressen van eis geconcludeerd

overeenkomstig de inhoud van het exploit van dagvaarding,

waarvan een fotocopie aan dit vonnis is gehecht.

1.2. Eiseressen hebben hun vordering bij monde van mr. Wijnberg

toegelicht mede aan de hand van een overgelegde pleitnota en

producties.

1.3. Het Zorgkantoor heeft daarop bij monde van mr. Utermark

verweer gevoerd mede aan de hand van overgelegde

(pleit)aantekeningen en producties.

1.4. Na voortgezet debat hebben partijen de stukken overgelegd

voor het wijzen van vonnis.

1.5. Bij brief van 21 oktober 1999 heeft mr. Wijnberg, op

verzoek van de president en nadat ter zitting door (de raadsman

van) het Zorgkantoor was verklaard daartegen geen bezwaar te

hebben, alsnog in kopie het procesdossier van het kort geding

bij de president, alsmede een kopie van het procesdossier van het

daartegen ingestelde hoger beroep aan de president doen

toekomen. Aan mr. Utermark, raadsman van het Zorgkantoor, heeft

mr. Wijnberg per gelijke post dezelfde stukken doen toekomen.

2. De vaststaande feiten

2.1. Eiseressen zijn verzekerden overeenkomstig de bepalingen

van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna te noemen:

AWBZ).

2.2. De aanspraken van de verzekerden ingevolge de AWBZ vloeien

voort uit art. 6 AWBZ jo. artikel 15 van het daarop

gebaseerde besluit zorgaanspraken bijzondere

ziektekostenverzekering.

2.3. De te verlenen thuiszorg valt uiteen in zeven categorieën,

te weten:

- alphahulp,

- huishoudelijke hulp,

- verzorging,

- algemene dagelijkse levensverrichtingen (ADL),

- verpleging,

- gespeçialiseerde verzorging,

- gespecialiseerde verpleging.

2.4. De indicatie welke bepalend is voor de vraag of

de verzekerde aanspraak op thuiszorg heeft en, zo ja, op welke

categorie en in welke omvang wordt sedert 1 januari 1998

gesteld door een (onafhankelijk) Regionaal Indicatie Orgaan

(RIO) als bedoeld in artikel 9a AWBZ.

2.5. Eiseressen beschikken allen over een advies van het RIO,

waaruit zij op thuiszorg zijn aangewezen.

2.6. Eiseressen zijn door de hen betreffende instelling van

thuiszorg op een wachtlijst geplaatst. Zíj ontvangen derhalve

niet de hulp waarop zij, krachtens het advies van het RIO,

aanspraak hebben.

2.7. De uitvoeringorganen dienen, blijkens artikel 42 AWBZ,

(met inachtneming van het bepaalde in artikel 6 AWBZ)

overeenkomsten te sluiten met personen en instellingen die één

of meer van de vormen van zorg krachtens de AWBZ kunnen

verlenen. In de praktijk is deze taak door alle

uitvoeringsorganen AWBZ gemandateerd aan één uitvoeringskantoor

AWBZ per regio, te weten het Zorgkantoor.

2.8. Het zorgkantoor heeft met de betrokken thuiszorg-

instellingen, onder meer, afgesproken dat lichamelijke zorg

(verpleging, ADL en gespecialiseerde verpleging) te allen tijde

direct moet worden geboden, zo nodig ten koste van andere

vormen van zorg indien het budget niet toereikend is, alsmede

dat de thuiszorginstellingen de mate van urgentie dienen te

bepalen en dat zij wachtlijsten dienen te beheren zulks op

basis van deugdelijke criteria.

2.9. Het Zorgkantoor heeft periodiek overleg met alle

thuiszorginstellingen in zijn regio. Daarbij wordt onder meer

getoetst of door de thuiszorginstelling is voldaan aan de met

da thuiszorginstelling gemaakte produktie afspraak, en met name

of de diverse categorieën van zorg in de afgesproken aantallen

zijn geleverd. Het Zorgkantoor heeft daarbij geconstateerd dat

er in zijn regio volledig wordt voldaan aan de

produktieafspraken, dat de lichamelijke zorg in ieder geval

binnen een redelijjke termijn wordt geboden doch dat er

wachtlijsten bestaan voor Alphahulp en HDL.

2.10. Bij kort gedingvonnis van 18 december 1998 heeft de

president van de arrondisementsrechtbank te ‘s-Gravenhage de

vordering van een aantal in vergelijkbare omstandigheden met

eiseressen verkerende personen tegen de Staat der Nederlanden

afgewezen. In voormeld vonnis heeft de president te

‘s-Gravenhage onder meer overwogen dat de Staat zich terecht op

het standpunt had gesteld dat niet zij maar de verschillende

verzekeraars c.q. thuiszorginstellingen, aansprakelíjk dienen

te worden gesteld voor het niet daadwerkelijk honoreren van de

positieve indicatiestelling van de betrokken eisers. Voorts

houdt het vonnis van de president te ‘s-Gravenhage het volgende

in:

" 3.4. Dat de zorgverzekeraars een beroep zouden kunnen

doen op overmacht vanwege een tekort aan financiële

middelen ligt niet in de rede. De uit de wet

voortvloeiende zorgverplichting, die als

resultaatsverbintenis moet worden gekwalificeerd, staat

immens geheel los van het - voor het vervullen van deze

verplichting - benodigde budget.

3.5. Overigens staat nog niet vast dat de situatie

waarvan eisers de dupe zijn het gevolg is van een

tekort aan financiële middelen. Uit het door gedaagde

overgelegde Quick-Scan-rapport kan immers afgeleid

worden dat de oorzaken van de wachtlijstproblematíek

divers zijn. Aanvulling van de financiële middelen van

de verzekeraars door gedaagde garandeert bovendien niet

dat deze - extra - financiën zullen worden aangewend

voor het verlenen van thuiszorg; het staat de

verzekeraars immers vrij om het hun door de COTG

toegewezen (individuele) budget te besteden op de wijze

die hen goeddunkt."

2.11. Tegen het hiervoor onder 2.10 genoemde kort gedingvonnis

is hoger beroep ingesteld.

2.12. De circulaire van de Ziekenfondsraad gericht aan de

uitvoeringsorganen AWBZ van 3 februari 1999 (circulairenummer

AWBZ/7/99 met als onderwerp „uitkomst van overleg overeenkomst

zorgverzekeraar – instelling voor thuiszorg„ houdt onder meer

het volgende in:

„Uitkomst overleg

Tussen zorgverzekeraars Nederland (ZN en de

Kontaktcommissie Publiekrechtelijke

Ziektekostenregelingen voor Ambtenaren (PKZ) enerzijds

en anderzijds de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg

(LVT) is overeenstemming bereikt over een uitkomst van

overleg voor de overeenkomst tussen een zorgverzekeraar

en een instelling voor thuiszorg.

(…).

Systeem zorgkantoren

Partijen hebben afgesproken om de contractering en

uitvoering van de overeenkomst over te laten aan de

verbindingskantoren. Het verbindingskantoor wordt in de

uitkomst van overleg aangeduid als zorgkantoor. Ik wijs

u erop dat u het zorgkantoor zult moeten mandateren

voor de uitoefening van de wettelijke bevoegdheden en

machtigen ten aanzien van privaatrechtelijke

bevoegdheden. Op grond van de wettelijke bepalingen

rust op de uitvoeringsorganen vooralsnog

verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de AWBZ.

(…).

2.13. Artikel 10 van de overeenkomst Zorgkantoor –

Thuiszorginstelling luidt onder meer als volgt:

„financiering

1. Het zorgkantoor zal de thuiszorginstelling van de

terzake door de thuiszorginstelling verleende hulp,

zoals bedoeld onder artikel 1 sub d (=hulp, zoals

omschreven in artikel 15 Besluit Zorgaanspraken, toev.

president), zorg, waarop verzekerden als zodanig

aanspraak hebben, betalen overeenkomstig het tarief

zoals dat laatstelijk krachtens de WTG is goedgekeurd

dan wel vastgesteld, met inachtneming van een bij of

krachtens de AWBZ vastgestelde toegangsbijdrage in de

kosten van de verstrekking, te betalen door

verzekerden.

2. Financiering vindt plaats door bevoorschotting op

basis van de COTG-rekenstaat.

(…).

2.14. Eiseressen sub 1, 2, en 4 hebben bij brief van hun

raadsman van 25 juni 1999 het Zorgkantoor gesommeerd tot het

treffen van zodanige maatregelen dat de zorginstellingen in

staat zijn met onmiddellijke ingang de geïndiceerde thuiszorg

aan hen te verlenen.

2.15. Het zorgkantoor heeft bij brief van 15 juli 1999 aan (de

raadsman van) eiseressen bericht dat hij niet aan de sommatie

kan voldoen, aangezien de diverse thuiszorginstellingen,

gehouden aan produktieafspraken, onvoldoende budget hebben

om de zorg op afzienbare termijn te leveren.

3. Het geschil

3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de

vordering van eiseressen wordt verwezen naar het aan dit vonnis

gehechte exploit van dagvaarding. Kort weergegeven strekt de

vordering van eiseressen ertoe het Zorgkantoor, op verbeurte

van een dwangsom, te bevelen om binnen een week na de

betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis zodanige

maatregelen te treffen dat de desbetreffende instellingen de

gevraagde zorg daadwerkelijk aan eiseressen kunnen verlenen,

een en ander met veroordeling van het Zorgkantoor in de kosten

van deze procedure.

3.2. Eiseressen eggen aan hun vordering ten grondslag dat het

Zorgkantoor onrechtmatig jegens hen handelt doordat zij de

uitvoeringsinstellingen (instellingen voor thuiszorg) niet in

staat stelt hun aan de wet ontleende aanspraken te honoreren,

als gevolg van welk onrechtmatig handelen zij, eiseressen,

schade lijden. Voorts stellen eiseressen dat zij een

spoedeisend belang hebben bij hun vordering, aangezien zij nu

de zorg behoeven waarop zij krachtens de AWBZ recht hebben.

3.3. Het Zorgkantoor bepleit afwijzing van de vordering. Hij

stelt dat het vonnis van de president te ’s-Gravenhage van 18

december 1998 als onjuist moet worden beschouwd en dat de

verwachting gerechtvaardigd is dat dit vonnis, althans wat

betreft de motivering, in hoger beroep zal worden vernietigd.

Verder voert het Zorgkantoor aan dat hij het niet in zijn macht

heeft om een oplossing voor de problemen met betrekking tot de

wachtlijsten te bewerkstelligen en dat eiseressen met hun

vordering bij hem aan het verkeerde adres zijn. Het zorgkantoor

heeft verder aangevoerd dat het in zijn algemeenheid niet aan

hem is zich uit te laten over de vraag in welke gevallen een

wachttijd aanvaardbaar is en hoe lang deze mag zijn. Voorts

stelt het Zorgkantoor dat eiseressen, die zich niet zelf tot

hem hebben gewend, niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij een

dringend belang hebben bij de voor hen geïndiceerde zorg. Ook

een belangenafweging noopt, aldus het Zorgkantoor, tot

afwijzing van de vordering van eiseressen. Ten slotte stelt het

Zorgkantoor dat het primaire gevolg van een toewijzing van de

vordering van eiseressen zou zijn dat zij bij voorrang zorg

zouden moeten krijgen hetgeen, aldus het Zorgkantoor, volstrekt

onverantwoord zou zijn nu eiseressen in dat geval voorrang

zouden verkrijgen boven alle andere personen wier positie in

dit kort geding niet aan de orde is geweest of kon zijn.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Centraal in dit kort geding staan de vragen of er ten deze

sprake is van niet (tijdig) verleende thuiszorg, waarop

krachtens de AWBZ aanspraak bestaat, en zo ja, of de

zorgverzekeraar daarvoor kan worden aangesproken.

Eiseressen stellen dat hun aanspraak op verlening van thuiszorg

vaststaat en zij zijn van oordeel, mede gelet op de inhoud van

het in onderdeel 2.10 genoemde kort gedingvonnis, dat de

zorgverzekeraar, in casu het Zorgkantoor, aansprakelijk is voor

het niet tijdig verlenen van deze zorg. Eiseressen hebben in

dit verband aangevoerd dat de desbetreffende

thuiszorginstellingen wel bereid zijn de gevraagde zorg te

verlenen, maar dat zij door gebrek aan middelen daartoe niet in

staat zijn. Het Zorgkantoor is, aldus eiseressen, bij machte de

thuiszorginstellingen die middelen te verschaffen. Door dit na

te laten handelt het zorgkantoor volgens eiseressen

onrechtmatig jegens hen.

4.2. Het Zorgkantoor daarentegen is van mening dat eiseressen

met hun vordering bij hem aan het verkeerde adres zijn, nu de

onderhavige problematiek moet worden toegeschreven aan een

duidelijke kloof tussen de vraag naar thuiszorg en het daarvoor

beschikbare budget. Hij voert daartoe aan dat de spanning die

zicht thans voordoet het gevolg is van het feit dat de Overheid

enerzijds, in casu in de AWBZ, in volume onbeperkte rechten

toekent en dat dezelfde Overheid anderzijds niet alleen geen

open-eind-financiering aanvaardt maar bovendien, in het kader

van zijn streven om de kosten van de gezondheidszorg te

beperken slechts beperkte middelen ter beschikking stelt. Het

Zorgkantoor is van mening dat het niet in het vermogen van de

uitvoeringsorganen AWBZ ligt om de onderhavige problematiek op

te lossen en dat dit ook niet van hen kan worden gevergd. Hij

voert daartoe aan dat de zorgkantoren nauwelijks de

mogelijkheid hebben beleid te voeren en dat ook de door de COTG

vastgestelde tarieven geen speelruimte bieden. Verder heeft het

Zorgkantoor gesteld dato ook in de brief van de Staatssecretaris

van Volksgezondheid Welzijn en Sport aan de voorzitter van de

Tweede Kamer van 18 juni 1999 met de daarbij gevoegde notitie

„Zicht op Zorg„(Kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999

nummer 26631, nr. 1) steun valt te vinden voor zijn standpunt

dat eiseressen zich tot de Staat moeten wenden.

4.3. heft verweer van het Zorgkantoor dat hij niet aansprakelijk

is voor het feit dat aan eiseressen, ondanks hun positieve

indicatiestelling, geen thuiszorg krachtens de AWBZ wordt

verleend wordt verworpen, op grond van het navolgende.

4.4. Op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 1 AWBZ hebben

verzekerden aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekte ten ter

voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en

verzorging. Deze aanspraken zijn ander uitgewerkt in het

Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering. Op

grond van artikel 15 van dit Besluit behoort thuiszorg tot de

verstrekkingen waarop op grond van de AWBZ recht bestaat. Een

aanspraak op de vestrekkingen ontstaat wanneer voor een

bepaalde verzekerde een positieve indicatie is gesteld op grond

van het bepaalde in artikel 9a en 9b AWBZ. Als onweersproken

staat vast dat eiseressen alleen een dergelijke positieve

indicatie hebben.

4.5 In artikel 6 lid 1 AWBZ is voorts bepaald dat de

ziekenfondsen en de ziektekostenverzekeraars en uitvoerende

organen ervoor zorg dienen te dragen dat de bíj hen

ingeschreven verzekerden hun aanspraak op zorg tot gelding

kunnen brengen. Uit deze bepaling volgt onmiskenbaar, dat een

persoon , die een positieve indicatie heeft voor een bepaalde

verstrekking jegens de zorgverzekeraar het recht heeft op het

realiseren van die verstrekking. De stelling van het

Zorgkantoor, dat aan de zorgplicht van de zorgverzekeraar reeds

is voldaan door het enkele feit van het sluiten van

(raam)overeenkomsten met 'thuiszorginstellingen en dat er geen

rechtsverhouding bestaat tussen de verzekerde en de zorg-

verzekeraar, wordt verworpen. Voor die stelling valt in de AWBZ

geen steun te vinden.

4.6. De AWBZ noemt geen termijn, waarbinnen met de te verlenen

thuiszorg een aanvang moet worden gemaakt, doch het ligt in de

rede dat hierbij een redelijke termijn, die van geval tot geval

kan verschillen, in acht moet worden genomen. Een kort-

gedingprocedure is niet geëigend om daartoe voor alle gevallen

geldende termijnregels te stellen. Het is echter voldoende

aannemelijk geworden dat deze termijn ten aanzien van ieder van

eiseressen ruimschoots is overschreden. Als niet, althans

onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de

indicatie voor thuiszorg van eiseres sub 1 dateert van 11 maart

1999 en van eiseres sub 2 van 18 mei 1999. Ook ten aanzien van

eiseressen sub 3 en 4 heeft te gelden dat zij al te lang op

(enige vorm van) thuiszorg moeten wachten. Uit het vorenstaande

volgt dat voldoende aannemelijk is dat het Zorgkantoor

tekortschiet jegens eiseressen, nu de desbetreffende

thuiszorginstellingen niet, althans slechts ten dele, aan

eiseressen de thuiszorg verstrekken, waarop ieder van hen

krachtens de AWBZ recht heeft.

4.7. het Zorgkantoor heeft voorts gesteld dat hem niet kan

worden toegerekend dat eiseressen niet de hen krachtens het

advies van het RIO toekomende thuiszorg krijgen, nu het aan hem

daartoe door de Staat respectievelìjk het COTG verstrekte

budget ontoereikend is. Of het aan het Zorgkantoor verstrekte

budget ontoereikend is valt in dit kort geding niet met

zekerheid vast te stellen. Daartoe zou een nader onderzoek van

de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden nodig

zijn, waarvoor in dit geding geen plaats is. Echter, indien

wordt aangenomen, dat het budget niet toereikend is, kan het

Zorgkantoor zich daarop jegens eiseressen niet beroepen.

Ten eerste kan betwijfeld of het Zorgkantoor geen enkel

verwijt treft met betrekking tot de omvang van de budgettaire

mogelijkheden, aangezien de zorgverzekeraar tegen de door het

COTG toegepaste verdeling van (het door de Staat voor thuiszorg

uitgetrokken) macro-budget en de daarbij gehanteerde tarieven,

bezwaren heeft kunnen uiten. Niet is echter gesteld of gebleken

of daarvan gebruik is gemaakt.

Voorts, aangenomen dat ook een dergelijk bezwaar onvoldoende

budgettaire ruimte heeft kunnen bieden dat wel bij voorbaat

zinloos zou zijn geweest, aangezien het tekort uitsluitend te

wijten is aan het door de Staat voor thuiszorg beschikbaar

gestelde bedrag, zal de zorgverzekeraar de Staat zelf dienen

aan te spreken. Immers, op beiden rust de verantwoordelijkheid

voor een adequate uitvoering van de AWBZ.

Reeds geruime tijd – zo stelt het Zorgkantoor – is het macro-

budget van de Staat voor thuiszorg te gering.

Het Zorgkantoor cq de gezamenlijke zorgverzekeraars zullen

mitsdien toereikende budgetten cq aanvulling van budgettekorten

van d Staat dienen te verlangen, teneinde in staat te zijn de

zorgplicht jegens de verzekerden te kunnen nakomen.

Niet kan worden aangenomen, dat de Staat, met de vaststelling

van het macro-budget voor thuiszorg heeft beoogd de rechten van

de AWBZ-verzekerden te bekorten. Wijziging van die rechten zal

overigens slechts kunnen geschieden door middel van een wijzi-

ging van de AWBZ zelf. Bovendien zal de Staat zich niet op

financiële onmacht kunnen beroepen. In ieder geval kan, gelet

op het zorgkarakter van de AWBZ, een mogelijk budgettair tekort

niet worden afgewenteld op degenen die de zorg nodig hebben.

4.8. Het vorenstaande betekent in concreto, dat voorzover er

sprake is van onvoldoende budget om aan eiseressen de zorg te

verlenen, waarop zij krachtens hun indicatiestelling recht

hebben, dit (in de relatie van eiseressen tot hun zorgverzeke-

raar) voor rekening komt van de zorgverzekeraar.

4.9. Het Zorgkantoor heeft niet betwist, dat eiseressen over-

eenkomstig de bepalingen van de AWBZ bij hem (Anova Zorgverze-

keringen) verzekerd zijn. Nu voorts vaststaat, dat eiseressen

nog niet de zorgverstrekking ontvangen waarop zij ingevolge de

indicatiestelling van het RIO recht hebben, handelt het

Zorgkantoor in strijd met zijn uit de AWBZ voortvloeiende

verplichting.

4.10. Het verweer van het Zorgkantoor, dat bij toewijzing van

de vordering eiseressen ten onrechte voorrang krijgen boven

anderen, wordt verworpen. Indien er anderen zijn, die in

gelijke omstandigheden verkeren als eiseressen, zullen ook zij

jegens het Zorgkantoor recht hebben op het tot gelding brengen

van hun aanspraak.

4.11. Ook de overige door het Zorgkantoor in dit geding

aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet tot een ander

oordeel leiden. De door eiseressen gevraagde voorzieningen zijn

derhalve toewijsbaar. Wel zijn termen aanwezig de te verbeuren

dwangsom te matigen. Voorts zal worden bepaald dat de dwangsom

vatbaar is voor matiging, voorzover handhaving daarvan naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou

zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de

veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate

van verwijtbaarheid daarvan. Ten slotte zal de gevorderde

uitvoerbaarverklaring op de minuut worden afgewezen, nu

eiseressen, voor wie terstond na de uitspraak van dit vonnis

een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang hebben.

4.12. Het Zorgkantoor zal, als de in het ongelijk gestelde

partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

5. De beslissing

De president:

5.1. Veroordeelt het Zorgkantoor om binnen een week na de

betekening van dit vonnis zodanige maatregelen te treffen dat

de desbetreffende thuiszorginstelling en de gevraagde zorg

daadwerkelijk aan ieder van eiseressen kan verlenen, een en

ander op verbeurte van een dwangsom van f 100,-- per dag, voor

ieder van eisereSsen afzonderlijk, dat het Zorgkantoor in

strijd met deze veroordeling handelt.

Bepaalt dat de hiervoor bedoelde dwangsom vatbaar is voor mati-

ging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maat-

steven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn,

zulks mede in aanmerking genomen de te waarin aan de

veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate

van verwijtbaarheid van de overtreding.

5.2. Veroordeelt het Zorgkantoor in de kosten van dit geding,

tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseressen begroot op

f 1.550,-- voor salaris van hun procureur en op f 462,33 voor

verschotten.

5.3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

5.4. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen, en uitgesproken

ter openbare terechtzitting van 29 oktober 1999.