Rb. Haarlem, 06-02-2007, nr. AWB 06/2082

Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 28 januari 2003 over het tijdvak 1 tot en met 30 september 2001 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 581.898. Bij beschikking met dezelfde dagtekening heeft verweerder een boete van € 436.423 vastgesteld.

Eiseres heeft tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking een bezwaarschrift ingediend dat op 12 februari 2003 door verweerder is ontvangen. De motivering van het bezwaarschrift werd op 7 maart 2003 door verweerder ontvangen.

Partijen hebben een op 25 maart 2005 gedateerde vaststellingsovereenkomst ondertekend over de boete. De boete is op basis van deze vaststellingsovereenkomst verminderd tot € 40.000.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken van 23 december 2005 het bezwaar gegrond verklaard, de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst verminderd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 26 januari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 27 januari 2006, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2006. Verschenen zijn A , de gemachtigde van eiseres, tot bijstand vergezeld van B. Namens verweerder is verschenen C. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Verweerder heeft kennis kunnen nemen van de vijf bij de pleitnota van eiseres behorende bijlagen en heeft zich daarover kunnen uitlaten.

Eiseres is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Zij drijft een onderneming bestaande in de inkoop, bewerking, verwerking en handel in vis. De bewerking bestaat voornamelijk uit het fileren, roken en verpakken van de vis. In september 2001 treden D Holding B.V., D International B.V. en D Produktie B.V. (hierna: Verkoper) met eiseres in contact met het voorstel om vis te roken voor eiseres. Eiseres verneemt dat Verkoper in betalingsmoeilijkheden verkeert en besluit niet op het voorstel in te gaan. Op 26 september 2001 wordt Verkoper in staat van faillissement verklaard.

Op 28 september 2001 koopt eiseres de onroerende zaak gelegen aan de E-straat 1 te F, zijnde een bedrijfspand met (onder)grond en verder aanbehoren, alsmede alle daarin aanwezige roerende zaken, zoals de benodigde machines en inventaris, uit de faillissementsboedel van Verkoper. Ter zake van de levering van deze zaken heeft de curator van Verkoper omzetbelasting in rekening gebracht.

Eiseres en G Lease Maatschappij N.V. hebben op 28 september 2001 een koopovereenkomst gesloten voor een aantal roerende zaken die zich op de bodem van Verkoper bevinden. De koopsom bedraagt f. 1.282.922 (exclusief omzetbelasting). G Lease Maatschappij N.V. heeft op 29 september 2001 een factuur uitgereikt voor voormeld bedrag, verhoogd met f. 243.755,18 aan omzetbelasting.

De overige inventaris en toebehoren zijn gefactureerd door Verhuur- en Exploitatiemaatschappij ‘ H’ B.V. op 10 oktober 2001 voor een bedrag ad f. 317.078 verhoogd met f. 60.244,82 (€ 27.337) aan omzetbelasting. Op 23 november 2001 heeft Verhuur- en Exploitatiemaatschappij ‘ H’ B.V. een vervangende factuur uitgereikt omdat een aantal zaken niet aanwezig was. De vergoeding werd nader vastgesteld op f. 266.210,95 verhoogd met f. 50.580,08 (€ 22.952,25) aan omzetbelasting.

J Bank N.V., G Lease Maatschappij N.V. (hierna: de Banken) en eiseres sluiten op 28 september 2001 een garantieovereenkomst, waarin zij overeenkomen dat partijen zich inspannen om de levering van de onroerende zaak door Verkoper aan eiseres te laten aanmerken als een transactie waarop artikel 31 van de Wet niet, en artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten eerste, van de Wet wel van toepassing is. De Banken verbinden zich ertoe aan eiseres een bedrag van f. 200.000 te betalen als gedeeltelijke vergoeding van de door eiseres verschuldigde overdrachtsbelasting. Bovendien verklaren de Banken de omzetbelasting, vermeerderd met de eventueel door eiseres verschuldigde boete, doch tot een maximum van 50 procent van de betaalde omzetbelasting, aan eiseres te vergoeden indien verweerder op enig moment tot het oordeel komt dat

Op 6 december 2001 heeft G Lease Maatschappij N.V. een bedrag van f. 9.171,49 aan eiseres geretourneerd omdat een aantal overgenomen zaken niet door eiseres was aangetroffen.

Eiseres heeft na de overname personeelsleden in dienst genomen die in de periode voorafgaand aan het faillissement bij Verkoper werkzaam waren.

Eiseres gebruikt de overgenomen roerende en onroerende zaken voor het roken van vis.

Partijen zijn overeengekomen dat, zodra onherroepelijk mocht komen vast te staan dat de naheffingsaanslag omzetbelasting volledig dient te worden vernietigd, de op 25 maart 2005 overeengekomen boete ambtshalve zal worden vernietigd.

Verweerder is op 12 december 2006 met de gemachtigde van eiseres overeengekomen dat de naheffingsaanslag ambtshalve wordt verminderd met de omzetbelasting die G Lease Maatschappij N.V. aan eiseres in rekening heeft gebracht.

In geschil is of de levering van de roerende en onroerende zaken uit de faillissementsboedel van Verkoper aan eiseres de overdracht van een algemeenheid van goederen vormde zoals bedoeld in artikel 31 van de Wet. Indien artikel 31 van de Wet op de overdracht van toepassing is, is in geschil van wie de omzetbelasting dient te worden nageheven.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en naar de pleitnota's. Voor hetgeen partijen ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal.

Ingevolge het bepaalde in artikel 31 van de Wet, welk artikel is gebaseerd op artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn, wordt, bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen een vergoeding, geacht dat geen leveringen of diensten plaats vinden. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap te Luxemburg (Hof van Justitie) van 27 november 2003, nr. C-497/01 (Zita Modes) heeft het Hof van Justitie aangegeven dat de regeling geldt voor elke overdracht van een handelszaak met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Bij een dergelijke bedrijfsoverdracht moet de verkrijger de bedoeling hebben de overgedragen zaak te exploiteren. Tevens geeft het Hof van Justitie aan dat de context van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn en de doelstelling ervan meebrengen dat de bepaling ertoe strekt de lidstaten in staat te stellen de overdracht van ondernemingen te vergemakkelijken.

Primair is in geschil of sprake is van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet. Partijen hebben ter zitting verklaard dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met de omzetbelasting die G Lease Maatschappij N.V. aan eiseres heeft berekend. Uit de overgelegde stukken leidt de rechtbank af dat G Lease Maatschappij N.V. de juridische eigendom van de aan D geleaste zaken had voorbehouden, zodat zij en niet D dient te worden beschouwd als de persoon die de desbetreffende zaken aan eiseres heeft verkocht. Deze zaken, waaronder de rookkasten, de rookvernietiger, de rookwagens, vacuümverpakkingsmachines en een aantal andere roerende zaken, dienen buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling of eiseres een algemeenheid van goederen heeft overgenomen als bedoeld in artikel 31 van de Wet.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij slechts roerende en onroerende zaken heeft overgenomen en geen immateriële goederen, zoals vergunningen, goodwill, klanten, knowhow, handelsnaam, personeel, voorraden, management en administratief apparaat, zodat zij geen algemeenheid van goederen heeft overgenomen. Eiseres heeft hieraan toegevoegd dat zij niet de bedrijfsactiviteiten van D heeft willen voortzetten en deze ook niet heeft voortgezet. Verweerder stelt dat hetgeen eiseres heeft overgenomen, wel een algemeenheid van goederen vormt. Niet alleen het bedrijfspand en de daarin aanwezige zaken, maar ook de vergunningen zijn op eiseres overgegaan. Eiseres heeft de instanties slechts in kennis gesteld van de overname. Ook heeft eiseres enkele personeelsleden in dienst genomen.

Naar het oordeel van de rechtbank vormt hetgeen eiseres heeft overgenomen geen algemeenheid van goederen zoals bedoeld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De rechtbank leidt uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting door eiseres, onvoldoende weersproken door verweerder, is toegevoegd, af dat eiseres geen onlichamelijke zaken zoals vergunningen en personeel van D heeft overgenomen. Eiseres heeft weliswaar een bedrijfspand overgenomen met de machines, werktuigen en kantoorinventaris, zoals beschreven in de inventarislijst die deel uitmaakt van het door eiseres overgelegde rapport van taxatie, doch dit is onvoldoende om tezamen een onderneming te vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

De zaken die volgens deze lijst aan G Lease Maatschappij N.V. toebehoorden, vallen buiten deze overname. Deze laatstbedoelde zaken vormden voor de uitoefening van een economische activiteit in de desbetreffende onroerende zaak onmisbare elementen. De rechtbank is van oordeel dat de levering door D van de onroerende zaak met deze toebehoren geen overdracht van een algemeenheid van goederen vormt zoals bedoeld in artikel 31 van de Wet.

Artikel 31 van de Wet is op de onderhavige overdracht niet van toepassing, zodat het beroep gegrond is. De subsidiaire stelling van eiseres behoeft geen behandeling.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, — en een wegingsfactor 1). Vergoeding van kosten gemaakt in de bezwaarprocedure kunnen met verwijzing naar artikel 8:75 jo. 7:15, derde lid van de Awb niet worden toegekend.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan op 6 februari 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A. van Dongen, voorzitter, mrs. A.J. Roke en E. Polak, leden, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: