Rb. Rotterdam, 10-06-2010, nr. AWB 09/679 GEMWT en AWB 09/681 GEMWT

Bij besluiten van 25 juni 2008 heeft verweerder aan eiser 1 en aan eiser 2 gelast om het gebruik van de zes bergingen gelegen aan de [adres] als autoherstelwerk-plaats, binnen één jaar na verzenddatum van het besluit te staken en gestaakt te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 500.000,- per berging ineens.

Tegen deze besluiten hebben eisers bezwaar gemaakt.

Bij besluiten van 29 januari 2009 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten hebben eisers beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2009. Aanwezig waren eiser 2 en de gemachtigde van eisers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. K.I. Siem en P.H. Hartog.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Zij heeft daarbij bepaald dat een nadere zitting zal worden gehouden waarbij de door partijen meegebrachte getuigen zullen worden gehoord.

De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2009. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.I. Siem en P.H. Hartog. Als getuigen zijn gehoord [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6].

De rechtbank heeft op verzoek van partijen het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het onderzoek op een volgende zitting wordt hervat.

De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2010. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.I. Siem, vergezeld van N. Suiker, P.H. Hartog, drs. F.L. van Vliet, [getuige 5] en [getuige 6].

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het "Uitbreidingsplan in onderdelen Kleiweg en omgeving" (hierna: uitbreidingsplan), zijn de gronden, aangewezen voor gemengde bebouwing, bestemd om te worden bebouwd met eengezinshuizen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de "Voorschriften verzamelherziening inzake gebruiksbepaling" (hierna: de verzamelherziening), dat een partiële herziening is van onder meer het voorbedoelde uitbreidingsplan, gelezen in samenhang met artikel 1 van de verzamelherziening, is het verboden de in het uitbreidingsplan gelegen onbebouwde gronden, gebouwen en andere bouwwerken geheel of gedeeltelijk te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan gegeven bestemming en/of het volgens de bij het plan behorende voorschriften uitsluitend toelaatbare gebruik, dan wel met de uit die voorschriften voortvloeiende aard van de bebouwing.

Ingevolge artikel 1 van de "Voorschriften tweede verzamelherziening inzake gebruiksbepaling" (hierna: de voorschriften), dat een partiële herziening is van onder meer het voorbedoelde uitbreidingsplan, gelezen in samenhang met bijlage A bij de voorschriften, dient, voor zover hier van belang, in gebruiksbepalingen die onderdeel uitmaken van het uitbreidingsplan, onder gebruik te worden verstaan: gebruiken, in gebruik geven, doen gebruiken of laten gebruiken.

Bij besluiten van 9 april 1991 en 9 april 1992 heeft verweerder aan eiser 1 vrijstelling en bouwvergunning verleend ten behoeve van de bouw van bergingen op het perceel, plaatselijk bekend als [adres]. Daarbij is als voorwaarde gesteld dat de bergingen niet als autowerkplaats in gebruik worden genomen.

Aan de besluitvorming van verweerder ligt ten grondslag dat eisers in strijd met deze voorwaarde en in strijd met artikel 5, eerste lid, van het uitbreidingsplan de bergingen laten gebruiken als autowerkplaats. Verweerder heeft aan zijn besluitvorming voorts ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat eerder is gebleken dat eisers voor opgelegde dwangsommen van respectievelijk € 10.000,-, € 25.000,- en € 80.000,- ter zake van overtredingen op het onder hun beheer vallende terrein weinig gevoelig zijn, zodat verweerder het thans gepast voorkomt aanzienlijk hogere dwangsommen op te leggen.

Eisers hebben tegen verweerders besluiten een veelheid aan gronden aangevoerd.

De rechtbank overweegt als volgt.

De hieronder genoemde bepalingen van de Gemeentewet en de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zijn van toepassing, zoals zij luidden voor de inwerkingtreding op 1 juli 2009 van de Wet vierde tranche algemene wet bestuursrecht.

Uit artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet vloeit voort dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang in dit geval wordt uitgeoefend door verweerder.

Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Ingevolge artikel 5:32 van de Awb kan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen niet verzet. Daarbij stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd dan wel per overtreding. Het bestuursorgaan stelt tevens het bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat tenslotte in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

De rechtbank zal zich bij de beoordeling van de beroepen zoveel mogelijk beperken tot die gronden die van belang zijn voor de vraag of de bestreden besluiten in rechte stand kunnen houden.

De rechtbank stelt vast dat partijen reeds vele beroepsprocedures hebben gevoerd.

Op 12 september 2001 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) uitspraak gedaan (onder nummer 200002984/1) op het hoger beroep van eiser 2 inzake verweerders afwijzing van zijn verzoek om vrijstelling krachtens artikel 352, vijfde lid, van de Bouwverordening Rotterdam voor het gebruik als autoherstelwerkplaats van de bergingen op het perceel [adres]. In deze uitspraak is overwogen, kort weergegeven, dat de bergingen in strijd zijn met artikel 5, eerste lid, van het uitbreidings-plan, dat daarom vrijstelling is verleend, dat daarbij uitdrukkelijk is vastgelegd dat het gebruik niet zou mogen strekken tot autoherstelwerkplaats, dat de vrijstelling in redelijkheid geweigerd kon worden en dat intensivering van de autoreparatie-/herstelwerkzaamheden niet paste binnen de planologische visie van de deelgemeenteraad op het betrokken gebied.

Op 24 januari 2003 heeft de voorzitter van de Afdeling uitspraak gedaan (onder nummer 200206884/1 en 200206884/2) op het verzoek in hoger beroep van eiser 2 inzake de aanzegging van bestuursdwang inzake het gebruik van de bergingen als autoherstelwerk-plaats. In deze uitspraak is overwogen dat het gebruik in strijd is met het uitbreidingsplan en met het in artikel 352 van de gemeentelijke bouwverordening neergelegde gebruiksverbod, omdat de bergingen stelselmatig worden gebruikt als autoherstelwerkplaats.

Op grond van de stukken, waaronder de twee boven genoemde uitspraken van de Afdeling, en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat eisers in strijd met de aan de vrijstelling en bouwvergunning verbonden voorwaarde en in strijd met artikel 5, eerste lid, van het uitbreidingsplan, de bergingen laten gebruiken als autoherstelwerkplaats. Verweerder is bevoegd daartegen handhavend op te treden.

De rechtbank tekent hierbij aan dat niet blijkt van enige wijziging in het feitelijk gebruik van de bergingen als autoherstelwerkplaats sedert de boven genoemde uitspraken van de Afdeling. Voorts stelt de rechtbank vast dat, zo eisers de evengenoemde voorwaarde ter discussie hebben willen stellen, tegen de voornoemde besluiten geen rechtsmiddelen zijn aangewend, zodat de voorwaarde rechtens onaantastbaar is geworden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts indien handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen behoort van optreden te worden afgezien. Dit kan zich onder andere voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat, in geval van een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel of in bijzondere gevallen bij een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Verweerder heeft afdoende gemotiveerd niet bereid te zijn om medewerking te verlenen aan legalisatie van het gebruik van de bergingen als autoherstelwerkplaats. Het ter plaatse geldende bestemmingsplan staat een dergelijk gebruik ook niet toe, zodat niet gesteld kan worden dat er een concreet uitzicht is op legalisatie.

Het beroep van eisers op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Door eisers is niet aannemelijk gemaakt dat de heer […] van het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie dan wel de provincie toezeggingen heeft gedaan waaraan eisers het gerechtvaardigde vertrouwen mochten ontlenen dat zij de bergingen als autoherstelwerkplaats mochten gebruiken.

Evenmin kan het beroep van eisers op het gelijkheidsbeginsel slagen, reeds omdat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat het door hen genoemde geval zowel wat betreft de omvang van de berging als de wijze en de intensiteit van het gebruik ervan overeenkomt met dat van eisers.

De stelling van eisers dat zij niet als overtreder kunnen worden aangemerkt, volgt de rechtbank niet. Overtreder is degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Zoals de Afdeling vaker heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 10 februari 2010, LJN BL3326), geldt voorts als voorwaarde voor het opleggen van een last onder dwangsom dat de overtreder het in zijn macht heeft om aan de illegale situatie een einde te maken. Daarvoor is beslissend of hij het feitelijk in zijn macht heeft aan de lastgeving te voldoen.

De rechtbank stelt vast dat de vrijstelling en de bouwvergunning zijn aangevraagd door en zijn verleend aan eiser 1. Deze is eigenaar (deels als rechthebbende in een onverdeelde boedel) van de gronden waarop de bergingen zijn gelegen.

Eiser 2 heeft blijkens de boven genoemde uitspraak van de Afdeling van 12 september 2001 verweerder verzocht om vrijstelling voor het gebruik als autoherstelwerkplaats van de bergingen. In de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 10 juni 2004 (onder nummer 200403338/2) op het verzoek van eiser 1 in een geding over door verweerder aan onder meer eiser 1 opgelegde lasten onder dwangsom ter zake van overtredingen van milieuvoorschriften bij het gebruik van bergingen, is onder meer overwogen dat eiser 1, evenals eiser 2, dient te worden beschouwd als degene die de inrichting drijft.

De rol van eisers ten aanzien van de bergingen ziet de rechtbank niet wezenlijk verschillen van die ten aanzien van de op het zogenoemde ‘[…]-terrein’ geplaatste zeecontainers. Op het hoger beroep van eisers in die zaak, die handelde over door verweerder aan eisers opgelegde lasten onder dwangsom, heeft de Afdeling in de uitspraak van 12 april 2006 (onder nummer 200504062/1) onder meer overwogen dat eisers feitelijk de zeggenschap toekomt over het terrein en de daarop aanwezige opstallen, waaronder de zeecontainers.

Naar het oordeel van de rechtbank voeren eisers beiden het feitelijk beheer over de bergingen, waarbij eiser 1 optreedt als eigenaar en verhuurder en eiser 2 toeziet op de dagelijkse gang van zaken, de administratie voert en zorg draagt voor de inning van de huur.

Dit brengt met zich dat zij beiden als overtreder moeten worden aangemerkt, doordat zij in strijd met de aan de vrijstelling en de bouwvergunning verbonden voorwaarde en in strijd met het bestemmingsplan de bergingen laten gebruiken als autoherstelwerkplaats en zij in staat zijn om aan de illegale situatie een einde te maken.

In de door eisers aangevoerde omstandigheden dat eiser 2 per 31 december 2000 zijn verhuurbedrijf Oberon heeft beëindigd en dat in 2004 de “Autohobbyclub Kleiweg” een rol is gaan spelen bij de verhuur van de bergingen kan de rechtbank niet die waarde hechten die eisers daaraan hechten. De rechtbank ziet in die omstandigheden niet een wezenlijke wijziging in de feitelijke gang van zaken en zeggenschapsverhoudingen. In al hetgeen eisers overigens hebben aangevoerd heeft de rechtbank geen aanknopingspunten kunnen vinden voor een ander oordeel. Evenmin kan hieraan afdoen dat er mogelijk nog andere overtreders zijn zoals de autohobbyclub en/of de leden.

De stelling van eisers dat zij mede niet als overtreders kunnen worden aangemerkt, omdat zij door de strafrechter niet als drijvers van de inrichting zijn aangemerkt en zijn vrijgesproken, slaagt niet. In het strafrecht geldt een ander beoordelingskader met andere wettelijke bewijsregels. De bestuursrechter is aan de strafrechtelijke waardering van de feiten in beginsel niet gebonden.

De stelling van eisers dat de bij de lasten gestelde termijn van een jaar meebrengt dat de bestreden besluiten als verkapte gedoogbesluiten moeten worden aangemerkt, kan niet leiden tot gegrondverklaring van de beroepen. Nog daargelaten dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij door deze lange termijn zijn benadeeld, is de rechtbank van oordeel dat de termijn van een jaar, hoewel lang, niettemin duidelijk bepaald is, terwijl bij het vaststellen van deze termijn rekening is gehouden met de tijd die eisers nodig hebben om aan de verhuur van de bergingen een eind te maken.

Met betrekking tot de dwangsommen overweegt de rechtbank als volgt.

Het opleggen van een last onder dwangsom betreft een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit.

Verweerder dient bij de dwangsomoplegging de in artikel 5:32, vierde lid, laatste volzin, van de Awb neergelegde maatstaf, namelijk dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwang¬som¬op¬legging, in acht te nemen. Deze maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een be¬stuur¬lijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. Deze afweging dient door de rechter terughoudend getoetst te worden. Daarbij dient de rechtbank zich te beperken tot beantwoording van de vraag of sprake is van een zodanige on¬evenwichtigheid in de afweging van de betrokken belangen, dat moet worden geoordeeld dat verweerder niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen

Verweerder heeft voor de bepaling van de hoogte van de dwangsom naar voren gebracht dat eisers in het verleden weinig gevoelig zijn gebleken voor lager vastgestelde dwangsommen.

De rechtbank stelt vast, dat het verschil tussen de in het verleden vastgestelde dwang-sommen en de thans vastgestelde dwangsommen, zowel in relatieve als in absolute zin, zeer groot is. De rechtbank is van oordeel dat van de hoogte van de dwangsommen niet meer gezegd kan worden dat zij in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat verweerder aan de zwaarte van het geschonden belang een groot gewicht heeft gehecht ter bepaling van de hoogte van de dwangsommen, terwijl de maatstaf van de beoogde werking van de dwangsomoplegging er niet aan kan afdoen dat een zodanige oplegging in redelijkheid dient plaats te vinden.

Gelet hierop zijn de beroepen gegrond en worden de bestreden besluiten vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om zelf te voorzien en bepaalt de hoogte van de dwangsommen voor ieder der eisers op € 160.000,- per berging, één en ander overeenkomstig het advies van de commissie bezwaarschriften van de deelgemeente Overschie.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten van deze samenhangende zaken op € 966,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen gegrond,

vernietigt de bestreden besluiten voor zover het de hoogte van de opgelegde dwangsommen betreft,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, hetgeen in dit geval inhoudt dat de hoogte van de opgelegde dwangsommen voor ieder der eisers

€ 160.000,- per berging bedraagt,

bepaalt dat verweerder aan eisers de betaalde griffierechten van in totaal € 290,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 966,-.

Aldus gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en prof.mr. A.C. Hendriks, leden, in tegenwoordigheid van J. van Mazijk, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 10 juni 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.

Afschrift verzonden op: