Rb. Amsterdam, 23-07-2014, nr. HA ZA 13-531

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam eiser 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [naam eiser 3],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. P.Chr. Snijders te Amsterdam,

tegen

1. de coöperatie

[naam coöperatie] ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. de naamloze vennootschap

RABO-HYPOTHEEKBANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. D.H. de Haan te Utrecht.

Eisers worden hierna respectievelijk [naam eiser], [naam eiser 2], [naam eiser 3] en gezamenlijk [eisers] genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Rabobank.

Het verloop van de procedure – voor zover van belang – blijkt uit:

Vervolgens is vonnis bepaald.

Het verzoek van de zijde van [eisers] bij brief van 12 juni 2014 tot voortzetting van de comparitie dan wel het nemen van een nadere akte, is afgewezen.

[naam eiser] is bestuurder en aandeelhouder van [naam eiser 2] en was bestuurder en aandeelhouder van de besloten vennootschap [naam B.V.] (hierna: [naam B.V.]). [naam eiser 2] was eigenaar van de onroerende zaak aan [het adres], bestaande uit een tweetal percelen grond met daarop drie bedrijfsloodsen en toebehoren (hierna: de bedrijfspanden). In 1999 heeft de Rabobank een geldlening verstrekt aan [naam eiser 2] en [naam B.V.] (hierna: de zakelijke lening). In dat verband heeft de Rabobank een hypotheekrecht verkregen op de bedrijfspanden. In de op 11 maart 1999 verleden hypotheekakte staat, voor zover relevant:

“(…)

Hypotheekverlening

De comparant onder A genoemd [[naam eiser], rb.] (…) verklaarde (…) aan de bank hypotheek te verlenen (…), tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (…) [naam eiser 2] en (…) [naam B.V.] (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook. (…)”

In 2005 heeft de Rabobank een geldlening verstrekt aan [naam eiser] van € 150.000,00 (hierna: de privélening) en daarvoor een hypotheekrecht verkregen op de privéwoning van [naam eiser] en zijn echtgenote [naam eiser 3] aan [het adres] (hierna: de privéwoning). De hypotheekverlening strekte tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van [naam eiser] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte of alsnog te verstrekken gelden. Het hypotheekbedrag bedroeg € 350.000,00 exclusief rente en kosten.

Op 4 januari 2007 heeft de Rabobank een geldlening van € 360.000,00 verstrekt aan (hoofdelijk) [naam eiser], [naam eiser 2] en [naam B.V.] (hierna: de herfinanciering). De reeds bestaande hypotheekrechten - de eerste hypothecaire inschrijving op de bedrijfspanden en op de privéwoning - strekten tevens tot zekerheid voor de herfinanciering. In de brief van 4 januari 2007 van de Rabobank aan [naam eiser], [naam eiser 2] en [naam B.V.] behorende bij het (door de Rabobank, [naam eiser], [naam eiser 2] en [naam B.V.] ondertekende) financieringsvoorstel staat dat het voorstel ziet op de herfinanciering van de bestaande financiering.

[naam B.V.] is op 20 april 2010 failliet verklaard. Bij brief van 1 juni 2010 heeft de Rabobank de herfinanciering opgezegd en meegedeeld dat het saldo van € 282.659,42 binnen twee weken moest worden voldaan. Ook de onder 2.2. vermelde lening is opgezegd.

Bij brief van 15 juni 2010 van de Rabobank aan [naam eiser] heeft de Rabobank meegedeeld zich genoodzaakt te zien over te gaan tot executie. Voorts heeft zij [naam eiser] bericht dat zij eerst verhaal zal zoeken door middel van executie van de bedrijfspanden en indien zij niet geheel uit de verkoopopbrengst kan worden voldaan, tot uitwinning van de privéwoning zal overgaan. Indien de bank geheel kan worden voldaan uit de verkoopopbrengst, zal de bank voor de geldlening uit 2007 geen verhaal nemen op de privéwoning, aldus deze brief.

De Rabobank heeft haar vordering op 16 juni 2010 verrekend met een bedrag van € 30.663,11 van de en/of-rekening van [naam eiser] en [naam eiser 3] bij de Rabobank.

De Rabobank heeft vervolgens de bedrijfspanden van [naam eiser 2] executoriaal doen verkopen op 8 oktober 2010. De opbrengst daarvan bedroeg € 610.000,00. De vordering van de Rabobank uit hoofde van de herfinanciering bedroeg op dat moment € 351.938,22. Op de bedrijfspanden rustte een tweede hypotheek ten gunste van [naam 1].

Per 7 mei 2013 bedroeg de betalingsachterstand met betrekking tot de privélening € 19.181,90 en bedroeg het restant van die vordering € 169.181,90. De Rabobank heeft de executoriale verkoop van de privéwoning aangezegd per 30 mei 2013. In afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure heeft de Rabobank de executoriale verkoop voorlopig aangehouden.

[eisers] vorderen, na gedeeltelijke wijziging van eis, samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

De Rabobank voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Nietigheid/vernietigbaarheid rechtshandelingen (vordering onder a)

[eisers] stellen dat de privélening uit 2005 (onder 2.2) alsook de overeenkomst tot herfinanciering uit 2007 (onder 2.3) vernietigbaar zijn ex artikel 1:88 lid 1 sub a juncto artikel 1:89 BW.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de privélening dat in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW is bepaald dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving en rechtshandelingen strekkende tot beëindiging van het gebruik van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning of tot de inboedel daarvan behoren. Dat [naam eiser 3] geen toestemming heeft verleend voor het verstrekken van de hypotheek op de privéwoning, hebben [eisers] niet aannemelijk gemaakt, aangezien in de hypotheekakte staat vermeld:

“ (…) Mede verscheen voor mij, notaris, [naam eiser 3], (…) die verklaarde tot het vorenstaande toestemming als bedoeld in artikel 88 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijk Wetboek te hebben gegeven.(…)”

Ten aanzien van de herfinanciering overweegt de rechtbank als volgt. Uit het ondertekende financieringsvoorstel blijkt dat de reeds bestaande zekerheden, waaronder de eerste hypothecaire inschrijving op de privéwoning, ook strekten tot zekerheid voor de geldlening van € 360.000,00. Gesteld noch gebleken is dat [naam eiser 3] toestemming daarvoor heeft verleend. Op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW behoefde [naam eiser] voor de overeenkomst strekkende tot bezwaring van de privéwoning de toestemming van [naam eiser 3]. Dat [naam eiser 3] hiervoor geen toestemming heeft gegeven, maakt de herfinancieringsovereenkomst partieel vernietigbaar, namelijk voor zover deze betrekking heeft op de bezwaring van de privéwoning. Anders dan [eisers] stellen, brengt vorenstaande niet de nietigheid van de onderliggende geldleningsovereenkomst met zich. Gesteld noch gebleken is bovendien dat [naam eiser 3] de rechtshandeling heeft vernietigd. Eerst in deze procedure doet [naam eiser 3] een beroep op de vernietiging van de rechtshandeling. Dit beroep heeft echter bij gebrek aan belang geen kans van slagen. Bij de veiling op 8 oktober 2010 zijn de bedrijfspanden executoriaal verkocht. De Rabobank is toen niet overgegaan tot uitwinning van de privéwoning. De zakelijke lening is teniet gegaan doordat het bedrag dat de Rabobank uit hoofde van die lening te vorderen had, is voldaan uit de verkoopopbrengst van de bedrijfspanden. Derhalve kan de Rabobank uit hoofde van de zakelijke lening geen verhaal meer nemen op de privéwoning middels het executoriaal veilen van die woning. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

Onrechtmatigheid veiling (vordering onder f)

De vordering om voor recht te verklaren dat de veiling op 8 oktober 2010 (onder 2.7) op onrechtmatige gronden heeft plaatsgevonden, wordt afgewezen. [eisers] hebben hun stelling dat in het kader van de herfinanciering de zakelijke lening is afgelost en

- daarmee - de zakelijke hypotheek teniet is gegaan, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Rabobank, niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Daarentegen blijkt uit de brief van 4 januari 2007 van de Rabobank aan [naam eiser], [naam eiser 2] en [naam B.V.] dat de reeds bestaande zekerheden (ook) tot zekerheid strekken voor de aangeboden herfinanciering, hetgeen met zich brengt dat de zakelijke hypotheek niet kwam te vervallen in het kader van de herfinanciering. Nu niet anders is gebleken, mocht de Rabobank derhalve overgaan tot de executoriale verkoop van de bedrijfspanden.

Veilingopbrengst/ hypotheek privéwoning/parate executie en onverschuldigde betaling (vorderingen onder b, c en d)

[eisers] stellen dat de Rabobank de meeropbrengst van de geëxecuteerde bedrijfspanden aan had moeten wenden ter voldoening van de privélening (onder 2.2). De privéwoning strekte (mede) tot zekerheid van de herfinanciering, zodat de opbrengst van de veiling kon worden benut ter delging van de privélening. De Rabobank heeft jegens [eisers] onrechtmatig gehandeld en in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de opbrengst niet op deze wijze te benutten, aldus [eisers]

De Rabobank stelt hier tegenover dat de hypotheek op de bedrijfspanden niet strekte tot zekerheid van hetgeen de Rabobank te vorderen had uit hoofde van de privélening. De uitwinning van de hypotheek op de bedrijfspanden dient los te worden gezien van het recht van hypotheek op de privéwoning en de Rabobank mocht de privélening niet aflossen met de meeropbrengst van de veiling, aldus de Rabobank.

De kern van het geschil van partijen betreft de vraag of de Rabobank de opbrengst van de bedrijfspanden niet alleen had moeten aanwenden ter voldoening van de zakelijke lening, maar tevens ter delging van de privélening. Blijkens de akte van hypotheek van 11 maart 1999 (onder 2.1) strekte de hypotheek op de bedrijfspanden tot zekerheid van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [naam eiser 2] en [naam B.V.] te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook. De hypotheek strekte niet tot zekerheid van de privélening van [naam eiser]. De omstandigheid dat de reeds bestaande zekerheden, de bedrijfspanden en de privéwoning, óók strekten tot zekerheid voor de nadien afgesloten herfinanciering maakt dat niet anders nu daarmee evenmin zekerheid is verstrekt ter zake van de privélening. Tot zekerheid voor de privélening strekte alleen de privéwoning van [naam eiser] en [naam eiser 3]. Gelet op het vorenstaande kan niet de conclusie worden getrokken dat de Rabobank de meeropbrengst uit de executoriale verkoop van de bedrijfspanden had moeten aanwenden ter kwijting van de privélening, noch dat de Rabobank onrechtmatig zou hebben gehandeld door de opbrengst niet op die wijze aan te wenden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan evenmin worden geconcludeerd dat het handelen van de Rabobank in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Dat de opbrengst niet is aangewend ter delging van de privélening rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het recht van de Rabobank op parate executie van de privéwoning teniet is gegaan. Het onder b gevorderde is derhalve niet voor toewijzing vatbaar.

De onrechtmatigheid zou volgens [eisers] verder zijn gelegen in het feit dat de Rabobank zich volledig kon verhalen op de veilingopbrengst en verrekening van het saldo van de en/of rekening van [naam eiser] en [naam eiser 3] met de zakelijke rekening (onder 2.6) een juridische grondslag ontbeert.

De Rabobank beroept zich ter zake van de verrekening op de wet en op de bij de herfinanciering behorende algemene voorwaarden. [eisers] hebben niet weersproken dat de vordering van De Rabobank kon worden verrekend met de vordering van [eisers] op de Rabobank uit hoofde van de rekening-courant die [eisers] aanhielden bij de Rabobank, echter hebben gesteld dat daartoe geen noodzaak bestond. Nu de Rabobank een vordering had op [naam eiser] krachtens de herfinanciering (onder 2.3) en [naam eiser] een vordering had op de Rabobank uit hoofde van de rekening-courant, was de Rabobank gerechtigd over te gaan tot verrekening van beide vorderingen. [eisers] hebben hun vordering (onder d) gegrond op onverschuldigde betaling. Deze grondslag kan niet tot toewijzing van het gevorderde leiden, omdat aldus vaststaat dat voor de verrekening een grondslag aanwezig was.

Het vorenstaande laat onverlet dat onder omstandigheden het verrekenen van een saldo op een privérekening met een vordering uit hoofde van een zakelijke lening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht, ook al was voor die verrekening een rechtsgrond aanwezig. In dit geval staat vast dat de verrekening heeft plaatsgehad op een moment waarop de veiling nog niet had plaatsgevonden en de opbrengst van de veiling nog niet bekend was. De opbrengst van de veiling bleek, achteraf, dusdanig te zijn dat daarmee de vordering van de Rabobank uit hoofde van de zakelijke lening ruimschoots kon worden afgelost. Daarmee is vast komen te staan dat de verrekening door de Rabobank in dat stadium onnodig en daarmee in strijd met het bepaalde in artikel 6:2 BW heeft plaatsgevonden. De Rabobank had in afwachting van de veiling de verrekening uit kunnen stellen, temeer daar de verrekening tot gevolg had dat het [naam eiser] en [naam eiser 3] werd bemoeilijkt aan hun financiële verplichtingen te voldoen. Het gevolg daarvan is geweest dat [eisers] niet meer aan hun verplichtingen uit hoofde van de privélening konden voldoen, zoals [eisers] onvoldoende weersproken hebben gesteld. De Rabobank heeft niettemin de executoriale verkoop van de privéwoning aangezegd (onder 2.8). Alhoewel het de hypotheekhouder in beginsel vrijstaat om te bepalen op welk moment hij overgaat tot executoriale verkoop in het geval dat de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt, zou de uitwinning van het onderpand in de voormelde omstandigheden op dit moment misbruik van bevoegdheid opleveren. Naast de slotsom dat de verrekening in strijd met artikel 6:2 BW heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank in dit oordeel betrokken dat, enerzijds, de (bruto) rentelast voor de privéwoning € 480,00 per maand bedraagt en het moeilijk zal worden voor [eisers] om tegen vergelijkbaar lage kosten elders woonruimte te vinden, dat de privéwoning een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt, alsook dat [naam eiser] de privéwoning zelf heeft laten bouwen en daardoor een sterke binding heeft met deze woning en, anderzijds, dat niet uit te sluiten valt dat [eisers] tot een regeling met de Rabobank zullen kunnen komen omtrent hun betalingsverplichting. Misbruik van bevoegdheid maakt dat de aangezegde executoriale verkoop op dit moment een handeling zou zijn die jegens [naam eiser] en [naam eiser 3] onrechtmatig is waardoor sprake is van een reële dreiging van een onrechtmatige daad. Derhalve zou de vordering onder c om de Rabobank te verbieden gebruik te maken van het recht van parate executie in beginsel toewijsbaar zijn. Dit zou echter anders zijn indien, zoals door de Rabobank is betoogd, door [naam eiser] en/of [naam eiser 3] toestemming voor de verrekening is gegeven. Dat wordt door [eisers] weersproken. De Rabobank, die zich erop beroept dat de verrekening de goedkeuring van [naam eiser] genoot, zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs waaruit valt af te leiden dat [naam eiser] en/of [naam eiser 3] toestemming heeft/hebben gegeven voor verrekening van het saldo van de en/of rekening van [naam eiser] en [naam eiser 3] met de zakelijke lening.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

laat de Rabobank toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat [naam eiser] en/of [naam eiser 3] toestemming heeft/hebben gegeven voor verrekening van het saldo van de en/of rekening van [naam eiser] en [naam eiser 3] met de zakelijke lening;

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 augustus 2014 voor uitlating bij akte door de Rabobank of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

bepaalt dat de Rabobank, indien zij geen bewijs wil leveren door getuigen, maar wel bewijsstukken wil overleggen, zij die stukken direct (op de rolzitting van 20 augustus 2014) in het geding moet brengen,

bepaalt dat de Rabobank, indien zij bewijs wil leveren door het horen van getuigen, opgave dient te doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de komende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald,

bepaalt dat dit verhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van

mr. M.M. Korsten-Krijnen in het gerechtsgebouw aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam,

bepaalt dat beide partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken door mr. I.H.J. Konings op 23 juli 2014.