Hof Leeuwarden, 30-03-2007, nr. 937/04

Aan belanghebbende werd voor het jaar 1996 met dagtekening 11 juli 2001 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna te noemen: de Wet) van f 113.703,- met een verhoging van 25%.

Op het tijdig ingediende bezwaarschrift van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 22 september 2004 de navorderingsaanslag gehandhaafd wat betreft de enkelvoudige belasting en de verhoging verminderd tot 10%.

Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlage), dat op 19 oktober 2004 is ingekomen en dat is aangevuld bij brief van 17 januari 2005 (met bijlagen).

De inspecteur heeft een verweerschrift (met bijlagen) ingediend. 1.5 Vervolgens heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 4 december 2006, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren belanghebbende, bijgestaan door de heer A, en de gemachtigde van belanghebbende B, alsmede namens de inspecteur C, bijgestaan door de heer D. Tevens is verschenen de heer E, die ter zitting als getuige is gehoord. Belanghebbende heeft voorafgaand aan de zitting op 14 september 2006 een pleitnota ingezonden en de inspecteur op 21 november 2006.

Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

Het hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

Belanghebbende was in het onderhavige jaar directeur en groot aandeelhouder van F B.V., gevestigd te L.

Belanghebbende (via genoemde B.V.) heeft samen met een aantal andere natuurlijke personen en rechtspersonen in 1995 door tussenkomst van de heer E geld ter beschikking gesteld aan G, gevestigd te L. Hij stelde in april 1995 een bedrag van f 25.000,- ter beschikking, het equivalent van één participatie.

In april 1995 sloten H en I, handelend als voorzitter respectievelijk vice-voorzitter van G, en E, ‘ten deze handelende als gevolmachtigde van de leden van J, gevestigd te M; e.e.a. volgens de aan deze overeenkomst gehechte volmacht en als zodanig bedoelde leden rechtsgeldig vertegenwoordigende, hierna J’ een overeenkomst (bijlage bij de aanvulling van het beroepschrift van 17 janauari 2005), waarin onder meer het volgende is overeengekomen:

Op 19 april 1996 ontving belanghebbende (via de B.V.) in verband met die participatie een bedrag van f 59.231,- (inclusief de terugbetaling van het ter beschikking gestelde bedrag van f 25.000,-). Hij heeft het meerdere (f 34.231,-) niet aangegeven in 1996.

Volgens de door de inspecteur bij zijn verweerschrift overgelegde print is de navorderingsaanslag echter opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 113.703,-.

In geschil is of het onder 2.5 genoemde bedrag van f 34.231,- (: het bedrag) tot het belastbare inkomen van belanghebbende moet worden gerekend. Volgens de inspecteur is dit het geval. Hij is van opvatting dat het bedrag primair moet worden belast als andere inkomsten uit arbeid, subsidiair als rente en meer subsidiair als dividend. Volgens belanghebbende is sprake van onbelaste vermogenswinst.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat het belastbare inkomen nader moet worden vastgesteld op f 113.361,-.

De inspecteur heeft primair gesteld dat sprake is van andere inkomsten uit arbeid. Voorwaarde hiervoor is onder meer dat het voordeel redelijkerwijs te verwachten was, in casu voorzienbaar was. Hoewel er zeker en gerede kans op voordeel bestond, is het hof van oordeel dat de inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voldaan is aan het voorzienbaarheidscriterium. In 19.. stond onvoldoende vast dat K zou worden getransfereerd naar een andere club met als gevolg dat zelfs een gerede kans op nadeel bestond.

Belanghebbende stelt dat hij geen partij is geweest bij de onder 2.3 genoemde overeenkomst.

Gelet op het onder 2.2 en 2.3 vermelde acht het hof aannemelijk dat belanghebbende door tussenkomst van de heer E f 25.000,- ter beschikking heeft gesteld aan G en de vorm en de voorwaarden waaronder dit geschiedde heeft overgelaten aan anderen. Kennelijk is deze invulling geschied door de heren H, I en E.

Naar het oordeel van het hof is belanghebbende dan toch aan deze vorm (een geldlening) en voorwaarden (waaronder een rentebeding) gebonden. Het zich niet actief met genoemde vorm en voorwaarden bemoeien, maar deze aspecten overlaten aan anderen, betekent niet dat belanghebbende dan achteraf met succes een andersoortige overeenkomst kan stellen, namelijk een waarbij sprake zou zijn van een onbelaste vermogenswinst. Het bedrag is derhalve belastbaar als rente, gelet op het onder 2.3 sub 3 vermelde. De meer subsidiair door de inspecteur opgeworpen vraag of het bedrag belastbaar is als dividend, behoeft derhalve geen bespreking meer.

Aan het onder 4.3 en 4.4 vermelde kan niet afdoen dat het bestaan van de volgens de tekst van de overeenkomst van april 1995 daaraan gehechte volmacht niet is komen vast te staan. Bovendien is belanghebbende beloond conform de overeenkomst die E heeft gesloten met G. Belanghebbende heeft daardoor ingestemd met de afwikkeling van zijn storting ten behoeve van G en daarmee met de fiscale gevolgen daarvan.

Naar het oordeel van het hof had belanghebbende moeten beseffen dat het bedrag belastbaar zou kunnen zijn. Nu belanghebbende desondanks in zijn aangifte geen enkele melding van het bedrag heeft gemaakt, heeft belanghebbende zich naar het oordeel van het hof willens en wetens blootgesteld aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat hij bij ontdekking van het bedrag door de inspecteur een terechte navorderingsaanslag opgelegd zou kunnen krijgen. Naar het oordeel van het hof is het derhalve aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven. Het hof acht de aanvankelijk opgelegde verhoging van 25% dan ook in beginsel passend en geboden. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr 37 984, V-N 2005/22.6, overweegt het hof ambtshalve dat sinds de aankondiging van de verhoging, welke volgens het rapport van het op 24 april 2001 ingestelde boekenonderzoek (bijlage 16 bij het verweerschrift) onder punt 6.1 aan belanghebbende is verzonden op 21 mei 2001, tot de onderhavige uitspraak bijna 6 jaren zijn verstreken. De overschrijding van de termijn van in beginsel twee jaar met bijna 4 jaar, waarvan ook enige tijd aan belanghebbende moet worden toegerekend, kan er niet toe leiden dat de door de inspecteur naar 10% verminderde verhoging nog verder moet worden verminderd.

Gelet op het voorgaande moet, mede gelet op het onder 3.2 vermelde, worden beslist als hierna te vermelden.

In de omstandigheden van het geval vindt het Hof aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken, een ten name van belanghebbende en een ten name van de heer A (BK 939/04). Het Hof bepaalt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 (punten) × 1,5 (wegingsfactor) ×€ 322,-- = € 966,--, waarvan de helft aan belanghebbende wordt toegeschat en welke kosten dienen te worden gedragen door de Staat der Nederlanden.

Het hof

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

vermindert de navorderingsaanslag tot een navorderingsaanslag naar een belastbaar inkomen van f 113.361,-;

gelast dat het betaalde griffierecht ad € 37,- aan belanghebbende wordt vergoed door Staat de Nederlanden;

veroordeelt de inspecteur de kosten aan belanghebbende te vergoeden, die deze heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, te bepalen op € 483,-; en

wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.

Aldus vastgesteld op 30 maart 2007 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en voorzitter, mr. J. Huiskes, raadsheer en mr. drs. S.A.W.J. Strik, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. de Jong en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.

Op 4 april 2007 afschrift aangetekend verzonden aan beide partijen.