Hof Leeuwarden, 02-03-2007, nr. BK 7/05

Met dagtekening 15 oktober 2003 is aan de belanghebbende voor het jaar 2001 bovengenoemde aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 70.304,-, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief € 1.103,- en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.769,-, als bedoeld in de Wet inkomstenbelasting 2001 (: de Wet).

Belanghebbende heeft tegen voormelde aanslag tijdig een bezwaarschrift ingediend. De inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak van 24 november 2004 belanghebbendes bezwaar afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak een beroepschrift ingediend dat op 3 januari 2005 bij het gerechtshof is ingekomen en dat is aangevuld bij brief van 7 juli 2005 (met bijlagen). Van de inspecteur is een verweerschrift (met bijlagen) ontvangen.

De zaak is behandeld ter zitting van 14 december 2006, gehouden te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde A, bijgestaan door B en namens de inspecteur de heer C en D.

Van belanghebbende is op 4 december 2006 een pleitnota ingekomen, waarvan de griffier een afschrift aan de inspecteur heeft gezonden. Deze pleitnota wordt in overleg met partijen geacht te zijn voorgelezen. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.

Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

Blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.

De belanghebbende, geboren op 28 november 19.., is gehuwd.

Tot 1 januari 1994 maakte de belanghebbende samen met zijn vader als medefirmant deel uit van E V.O.F.

Op 29 december 1993 richtte de belanghebbende F B.V. op (hierna: de BV). Hij is hiervan enig aandeelhouder en directeur. De bedrijfsomschrijving van de BV luidt als volgt:

het optreden als beherend vennoot van een of meer commanditaire vennootschappen ten doel hebbende de handel in caravans, kampeerwagens, surfplanken en aanverwante artikelen, de verhuur van toer- en stacaravans en surfplanken (zie bijlage 7 bij het verweerschrift).

Per 1 januari 1994 is E V.O.F. overgegaan in G C.V. (hierna: de CV), die is opgericht bij overeenkomst van 30 december 1993 (zie bijlage 8 bij het verweerschrift). De ondernemingsactiviteiten bestaan uit handel en reparatie van caravans.

Volgens de overeenkomst van CV (hierna: de overeenkomst) treedt de BV op als beherend vennoot en zijn belanghebbende en zijn vader commanditaire vennoten.

Volgens artikel 10 (Winstverdeling), lid 3, van de overeenkomst komt de winst en het verlies na aftrek van bepaalde vergoedingen aan de BV en belanghebbendes vader toe aan belanghebbende, maar behoeft de belanghebbende als commanditaire vennoot in het verlies niet meer bij te dragen dan tot het saldo van zijn kapitaalrekening.

Volgens genoemd artikel 10, lid 1, zal de BV ter zake van de door haar te verrichten beheersdaden een vergoeding ontvangen ter grootte van de door haar gemaakte kosten.

De overeenkomst werd namens de BV door de belanghebbende ondertekend als ‘beherend directeur’.

Op 9 maart 1996 deed belanghebbende namens de CV een aanvraag voor een nieuw BTW en LB nummer (zie bijlage 9 bij het verweerschrift). De brief werd ondertekend door ‘X beherend directeur’.

De aan de CV d.d. 26 november 1997 gerichte offerte met betrekking tot een aan de CV te verlenen krediet (bijlage bij het verweerschrift) is voor akkoord getekend namens de CV door belanghebbende zonder de toevoeging ‘beherend directeur’.

Op 16 oktober 1998 heeft belanghebbendes adviseur tegenover de inspecteur met betrekking tot de BV schriftelijk het volgende verklaard: "Het zakelijk belang van de BV is inderdaad gelegen in de beperking van de aansprakelijkheid jegens derden. Indien de heer X naar buiten treedt namens de CV doet hij dit onder de titel van vertegenwoordiger van F BV" (zie bijlage 10 bij het verweerschrift, punt 5 van de brief).

Eind 1997 is belanghebbendes vader uit de CV getreden.

Met ingang van 1 januari 1998 is de heer H als commanditaire vennoot toegetreden tot de CV.

Ten aanzien van het door belanghebbende bij zijn brief van 7 juli 2005 als bijlage 6 gevoegde aangifterapport 2001 blijkt uit het op bladzijde 12 vermelde dat de BV over 2001 geen aandeel in het resultaat van de CV heeft ontvangen terwijl belanghebbende over dat jaar een aandeel in het resultaat kreeg toegerekend van negatief

€ 87.326,-.

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende als ondernemer recht heeft op de zelfstandigenaftrek ex artikel 3.76 van de Wet.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de inspecteur ontkennend.

Voor een nadere onderbouwing van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.

Volgens artikel 3.76, lid 1, van de Wet geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt.

Ingevolge artikel 3.4 van de Wet wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij ondernemer is in de zin van artikel 3.4 van de Wet, voldoet aan het urencriterium en daarom recht heeft op de zelfstandigenaftrek. De belanghebbende heeft volgens eigen mededeling de bepalingen van artikel 20, lid 1 en 2, Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) overtreden.

Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat in 2001:

Het hof hecht geloof aan de door belanghebbende afgelegde verklaringen, zoals weergegeven onder 4.3, die bevestiging vinden in het onder 2.9 en 2.12 vermelde.

Het gevolg hiervan is dat belanghebbende in verband met het bepaalde in de artikelen 20, lid 2, en 21 WvK en het onder 2.12 vermelde als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet moet worden aangemerkt. Aangezien het hof in het onderhavige geval eveneens geloof hecht aan de stelling van belanghebbende dat hij voldeed aan het urencriterium van 1225 uren heeft hij recht op zelfstandigenaftrek. Het onder 2.7, 2.8 en 2.10 vermelde kan daar niet aan afdoen.

Gelet op het voorgaande dient het belastbare inkomen uit werk en woning nader te worden bepaald op negatief € 76.388,-. Hoewel niet duidelijk is geworden of de inspecteur een verliesbeschikking in de zin van artikel 3.151, lid 1, van de Wet heeft genomen, zal het hof om redenen van proceseconomie ervan uitgaan dat dit wel is geschied en dat het bezwaar, de uitspraak op bezwaar en het daartegen gerichte beroep beroep van belanghebbende mede deze verliesbeschikking betreffen. Het beroep betreffende de verliesbeschikking is, gelet op het voorgaande, gegrond.

De aanslag zelf wijzigt niet omdat het belastbare inkomen uit werk en woning reeds negatief was. Het beroep is derhalve ten aanzien van de aanslag ongegrond.

Derhalve dient te worden beslist als hierna te vermelden.

In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het hof bepaalt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 (punten) × 1,5 (wegingsfactor) x

€ 322,- = € 966,-, welke kosten dienen te worden gedragen door de Staat der Nederlanden.

Het hof

verklaart het beroep gegrond voor zover dat betrekking heeft op de verliesbeschikking;

vernietigt de uitspraak van de inspecteur voor zover deze betrekking heeft op de verliesbeschikking;

stelt het verlies uit werk en woning over het jaar 2001 vast op

€ 76.388,-;

verklaart het beroep ongegrond voor zover dat betrekking heeft op de aanslag;

gelast dat het betaalde griffierecht ad € 37,- aan belanghebbende wordt vergoed door de Staat der Nederlanden;

veroordeelt de inspecteur de kosten aan belanghebbende te vergoeden, die deze heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, te bepalen op € 966,-; en

wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.

Gedaan op 2 maart 2007 door mr. J. Huiskes, raadsheer en voorzitter, mr. G.M. van der Meer, raadsheer, en mr. H. Bakker, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier en ondertekend door de voorzitter en de griffier.

Op 7 maart 2007 afschrift per aangetekende post

verzonden aan beide partijen.