Hof Arnhem, 22-03-2007, nr. 03/02112

Aan belanghebbende is met dagtekening 25 september 2001 over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (aanslagnummer F01) opgelegd ten bedrage van ƒ 99.540 (€ 45.169) aan belasting. Bij beschikking is voorts een bedrag aan heffingsrente vastgesteld van fl. 9.830 (€ 4.461).

Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag tijdig bezwaar gemaakt en het bezwaarschrift bij brief van 16 januari 2002 van gronden voorzien. Na een verzoek van belanghebbende bij brief van 14 juli 2003 aan de Inspecteur om binnen één maand alsnog uitspraak te doen, heeft belanghebbende, bij ontbreken van een reactie van de Inspecteur, daartegen een beroepschrift ingediend dat op 27 oktober 2003 bij dit Hof is ingekomen.

Belanghebbende is in één geschrift in beroep gekomen tegen het uitblijven van een uitspraak op een ingediend bezwaarschrift met betrekking tot de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 en 1998, en de naheffingsaanslag omzetbelasting 1998. Het beroepschrift is door de griffier bij het Hof ambtshalve gesplitst in (uiteindelijk) drie beroepschriften onder de nummers 03/02112, 03/02113 en 06/00186.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend waarin hij concludeert dat belanghebbende terecht in beroep is gekomen tegen het uitblijven van de uitspraak op het bezwaarschrift. Op 17 februari 2004 heeft de Inspecteur alsnog uitspraak gedaan op het ingediende bezwaar waarbij hij ten dele aan de bezwaren van belanghebbende is tegemoetgekomen. De Inspecteur heeft bij verminderingsbeschikking de naheffingsaanslag verminderd tot fl. 20.790. Belanghebbende heeft daarna bij conclusie van repliek haar beroepschrift nader gemotiveerd. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 december 2005 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. De mondelinge behandeling van de onder 1.3 bedoelde zaken ter voornoemde zitting heeft gelijktijdig plaatsgevonden. Hetgeen daarbij is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt.

Partijen hebben ter zitting pleitnota's voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft de gemachtigde van belanghebbende bij zijn pleitnota een bijlage overgelegd. Belanghebbende heeft zich, op verzoek van het Hof, binnen één week na de mondelinge behandeling uitgelaten omtrent het door het Hof aan het slot van die mondelinge behandeling beproefde compromis. Belanghebbende heeft het compromisvoorstel niet aanvaard. Naar aanleiding van een door het Hof tot de Inspecteur gericht verzoek om nader inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Partijen hebben het Hof schriftelijk toestemming gegeven zonder nadere mondelinge behandeling van de zaak uitspraak te doen. Het Hof heeft het onderzoek vervolgens op de voet van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht gesloten.

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

Belanghebbende, geboren in september 1953, was in het onderhavige jaar buiten gemeenschap van goederen gehuwd met Y, geboren in januari 1942. Tot 1 januari 1995 heeft belanghebbende voor eigen rekening en risico — in de vorm van een eenmanszaak — een aannemingsbedrijf geëxploiteerd. Sedert 1 januari 1995 oefent zij het aannemingsbedrijf uit in de vorm van een vennootschap onder firma met haar echtgenoot (hierna: de vof). Belanghebbende is per 31 december 1997 als vennoot uit de vof getreden omdat zij voor 80–100% arbeidsongeschikt is verklaard. Zij heeft haar vennootschapsaandeel overgedragen aan haar echtgenoot. De echtgenoot heeft met ingang van 1 januari 1998 de onderneming in vennootschappelijk verband voortgezet met de zoon AX.

Aan belanghebbende was, voordat de vof tot stand was gekomen, als onderneemster van de eenmanszaak een omzetbelastingnummer ten behoeve van het aannemingsbedrijf toegekend door de Belastingdienst, te weten B01. Het fiscaalnummer van de vof is 02. De vof heeft steeds aangifte voor de omzetbelasting gedaan onder het (oude) nummer van belanghebbende. Met ingang van oktober 2000 is het laatste nummer buiten gebruik gesteld en doet de vof aangifte omzetbelasting onder haar eigen omzetbelastingnummer.

De bedrijfsterreinen waarop en de bedrijfsgebouwen waarin de vof haar onderneming (behoudens in een, hier niet van belang zijnde, periode in 1997 en 1998) uitoefent, plaatselijk bekend a-straat 1 te Q (hierna ook: het bedrijfspand te Q), zijn juridisch eigendom van belanghebbende. Belanghebbende heeft de economische eigendom van deze onroerende zaken op 1 januari 1995 ingebracht in de vof.

Op 28 maart 1997 is tussen de vof, kennelijk mede namens belanghebbende omdat zij juridisch eigenaar is van het bedrijfspand te Q, en A Vastgoed BV (hierna: Vastgoed), een ‘voorlopig koopcontract met nadere bepalingen’ gesloten (hierna: de ruilovereenkomst). Partijen bij die overeenkomst kwamen onder meer overeen dat er een eigendomsruil van bepaalde percelen diende plaats te vinden. Het bedrijfspand te Q zou in volle eigendom worden overgedragen aan Vastgoed. Tegelijkertijd zou Vastgoed haar perceel met opstallen, gelegen aan b-straat 2 te R (hierna ook aangeduid als: het bedrijfspand te R), overdragen aan de vof met een bijbetaling van ƒ 20.000. De datum van het notariële transport zou door beide partijen in nader overleg worden bepaald.

Direct na het sluiten van de ruilovereenkomst hebben partijen, vooruitlopend op het notariële transport van beide onroerende zaken, feitelijk reeds uitvoering gegeven aan die overeenkomst. Over en weer zijn beide percelen aan de wederpartij ter beschikking gesteld en nam Vastgoed het bedrijfspand te Q in gebruik en de vof het bedrijfspand te R. De vof heeft dat pand in gebruik genomen voor haar bedrijfsactiviteiten.

Belanghebbende heeft, bij overeenkomst van (eveneens) 28 maart 1997 en blijkens die overeenkomst in haar hoedanigheid van eigenaar/huurder, een gedeelte van het bedrijfspand te R verhuurd aan B te S voor een huurprijs van ƒ 2.000 per maand, exclusief omzetbelasting. Met betrekking tot deze verhuur is geopteerd voor belaste verhuur voor de omzetbelasting. De huur werd door de vof aan de huurder B in rekening gebracht en geïnd. De huuropbrengsten zijn door de vof als winst verantwoord. De omzetbelasting is voldaan door de vof.

Het in 2.4. bedoelde notariële transport heeft niet plaats kunnen vinden omdat op het bedrijfspand te R beslag was gelegd.

Op 12 november 1997 is het faillissement van Vastgoed uitgesproken. De curator in het faillissement van Vastgoed, mr. C, heeft belanghebbende te kennen gegeven niet tot uitvoering van de ruilovereenkomst over te willen gaan.

Belanghebbende heeft in Kort Geding een eis ingediend tot — onder meer en kort weergegeven — de ontruiming van het bedrijfspand te Q door huurders die daarin door Vastgoedwaren toegelaten onder toekenning aan haar, belanghebbende, van een gebruiksvergoeding van ƒ 3.500 per maand vanaf 1 april 1997. De President in Kort Geding heeft in zijn vonnis van 10 november 1998 de eis tot ontruiming afgewezen. Toegewezen is de eis tot betaling van een gebruiksvergoeding van ƒ 1.000 per maand met ingang van 15 november 1997 door de enige op het moment van vonnis nog aanwezige gebruiker. Dat niet de geëiste gebruiksvergoeding van ƒ 3.500 per maand, maar slechts ƒ 1.000 is toegekend, houdt verband met de omstandigheid dat die gebruiker slechts een beperkt gedeelte van het bedrijfspand te Q in gebruik had.

In de loop van 1998 heeft de vof het bedrijfspand te Q wederom in gebruik genomen.

Bij overeenkomst, gedagtekend 6 maart 1998 en door beide partijen getekend op 7 maart 1998, heeft belanghebbende het bedrijfspand te R verkocht aan D te R en E te S die handelden als vertegenwoordigers van V.O.F. D te R (hierna: vof D), voor een som van ƒ 450.000. In de desbetreffende overeenkomst zijn — onder meer — de volgende bedingen opgenomen:

Belanghebbende heeft haar advocaat, mr. F te T opdracht gegeven om met mr. C, de curator van De Reede, in onderhandeling te treden, ten einde te bewerkstelligen of, en zo ja voor welke prijs, zij het bedrijfspand te R kon kopen. F schrijft daarover in een brief van 25 juni 1998 aan de echtgenoot van belanghebbende: ‘Kort en bondig komt het er op neer dat mr. C een bedrag wenst te ontvangen ter hoogte van ƒ 350.000,-- – ƒ 450.000,--.’ In een brief van 1 juli 1998 van mr. F aan mr. C is — onder meer — het volgende opgenomen:

In een brief van 6 juli 1998, gericht aan belanghebbende, schrijft mr. F onder meer:

(…)

Bij akte van levering, op 23 juli 1998 notarieel verleden en blijkens het slotschrift om 10.45 uur getekend, is het bedrijfspand te R door de curator aan belanghebbende geleverd. In de akte is onder de Bedingen met betrekking tot de omzetbelasting — onder meer — het volgende opgenomen:

Bij akte van levering, op 23 juli 1998 notarieel verleden en blijkens het slotschrift om 11.00 uur ondertekend, is het bedrijfspand te R door belanghebbende geleverd aan H, I en J, handelend namens de vof D. In de akte is onder de Bedingen met betrekking tot de omzetbelasting hetzelfde bepaald als in de onder 2.14 genoemde akte.

De Inspecteur is op 28 februari 2000 een boekenonderzoek aangevangen bij belanghebbende naar de aanvaardbaarheid van haar aangiften voor de inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen en de omzetbelasting over het kalenderjaar/tijdvak 1998. Van de bevindingen tijdens het onderzoek is op 20 juni 2001 een rapport opgemaakt.

In het hiervoor bedoelde controlerapport is, met betrekking tot het bedrijfspand te R, het standpunt ingenomen dat belanghebbende in de akte waarbij de onroerende zaak aan haar werd geleverd ten onrechte heeft verklaard dat zij die zaak voor negentig percent of meer zal gaan gebruiken ten behoeve van met omzetbelasting belaste prestaties. De Inspecteur heeft op die grond de destijds door de verkoper in aftrek gebrachte omzetbelasting herzien en, met toepassing van artikel 12a van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet) aan belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van ƒ 20.790.

Tussen partijen is in geschil of de onderhavige naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende ter zake van de levering van het bedrijfspand te R aan vof D heeft gehandeld als ondernemer als bedoeld in art. 7 van de Wet. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, belanghebbende ontkennend. Wanneer het Hof de Inspecteur volgt in zijn standpunt dat belanghebbende geen ondernemer was, is de berekening van de naheffingsaanslag niet in geschil.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij ten tijde van de levering van het bedrijfspand te R handelde als ondernemer. Het vermogen van de vof was toen nog niet gescheiden en gedeeld en als medevennoot was zij volledig aansprakelijk. Een gedeelte van het bedrijfspand te R werd per 1 april 1997 door haar verhuurd en die huur was belast met omzetbelasting. De in verband daarmee verschuldigde omzetbelasting werd door belanghebbende onder haar eigen omzetbelastingnummer verantwoord. Dat de ontvangen huur door de vof als bate werd verantwoord, betekent niet dat de vof als verhuurder optrad. Belanghebbende exploiteerde de onroerende zaak zelf. Zij heeft daardoor deelgenomen aan het economische verkeer. Voorts doet belanghebbende een beroep op het vertrouwensbeginsel.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende ter zake van de levering van het pand niet kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet, en dat belanghebbende op grond daarvan ten onrechte heeft geopteerd voor een belaste levering als bedoeld in art. 11, lid 1, onderdeel a, onder 2^o, van de Wet. Gelet op het bepaalde in art. 12a van de Wet is de onderhavige naheffingsaanslag naar zijn mening terecht opgelegd.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan is ter zitting nog toegevoegd hetgeen is vermeld in het hiervoor genoemde proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift.

Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep voor het Hof heeft moeten maken.

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan te Arnhem op door mr. C.M. Ettema, voorzitter, en mrs. J.P.M. Kooijmans en R.F.C. Spek, raadsheren, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

(J.L.M. Egberts)

(C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.