Rb. Leeuwarden, 08-12-2011, nr. AWB 11/270

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

De commanditaire vennootschap [X] (hierna: de CV) is een niet rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam te [plaats]. Op 3 maart 2004 is de CV opgericht door [Y] Limited (hierna: de Limited), die vanaf dat moment beherend vennoot is van de CV.

De Limited is een naar het recht van het Verenigd Koninkrijk opgerichte rechtspersoon die niet in Nederland is gevestigd. Eiser was vanaf 3 maart 2004 tot 17 februari 2011 de directeur van de Limited.

Eiser is vanaf de oprichting van de CV volledig gevolmachtigde van de CV.

Per 1 januari 2008 is eveneens de heer [A] volledig gevolmachtigde van de CV.

Bij brief van 28 november 2008 heeft eiser namens de CV aan verweerder verzocht om tijdelijke opschorting van dwangmiddelen en betaling in verband met betalingsproblemen. Hierop is door verweerder aan de CV op 15 december 2008 een vragenformulier gestuurd inzake uitstel van betaling met het verzoek het formulier, ingevuld en met alle gevraagde bijlagen binnen 14 dagen terug te sturen. Op 23 april 2009 heeft verweerder de CV schriftelijk meegedeeld dat het verzoek om uitstel is afgewezen in verband met het niet retourneren van het vragenfomulier.

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 26 januari 2010 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2008 en 2009, en voor de aanslagen vennootschapsbelasting 2004 en 2005, opgelegd aan de CV. Tevens heeft verweerder eiser bij deze beschikking aansprakelijk gesteld voor de met deze belastingaanslagen verband houdende renten, kosten en boeten. Het gaat om een bedrag van in totaal € 42.774.

Tegen de beschikking aansprakelijkstelling is door eiser bij brief van 5 maart 2010 bezwaar gemaakt.

Verweerder is bij uitspraak op bezwaar van 25 oktober 2010 gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoetgekomen. De in de aansprakelijkstelling betrokken aanslagen vennootschapsbelasting zijn door verweerder uit de aansprakelijkstelling verwijderd. Het bedrag van de aansprakelijkheidsstelling heeft verweerder aldus nader vastgesteld op een bedrag van € 38.473.

Eiser heeft bij brief van 18 november 2010, ontvangen door verweerder op 23 november 2010, wederom bezwaar gemaakt. In de brief is — voor zover hier van belang — het volgende vermeld:

In geschil is het antwoord op de vraag of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor niet betaalde naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen van de CV.

Eiser beantwoordt deze vraag ontkennend en heeft daartoe aangevoerd dat verweerder in de eerste plaats de Limited had moeten aanspreken tot betaling, en dat verweerder, nu hij dit heeft nagelaten, gehandeld heeft in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voorts heeft eiser gesteld dat hij niet kan worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 33 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990). Verder doet eiser een beroep op de disculperingsmogelijkheid van het vierde lid van artikel 33 IW 1990.

Verweerder volhardt in zijn standpunt dat eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de niet betaalde naheffingsaanslagen en de daarmee verband houdende renten, kosten en boeten.

Eiser heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat de hoogte van de aansprakelijkheidsstelling niet in geschil is.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

De ontvankelijkheid van het beroep is van openbare orde en dient derhalve door de rechtbank ambtshalve te worden beoordeeld. Ingevolge artikel 6:15, eerste lid, Awb wordt het bezwaar- of beroepschrift, indien het wordt ingediend bij een onbevoegd bestuursorgaan of bij een onbevoegde administratieve rechter, nadat daarop de datum van ontvangst is aangetekend, zo spoedig mogelijk doorgezonden aan het bevoegde orgaan, onder gelijktijdige mededeling hiervan aan de afzender. In het tweede lid van genoemd artikel is bepaald dat het eerste lid van overeenkomstige toepassing is indien in de plaats van een bezwaarschrift een beroepschrift is ingediend of omgekeerd.

Gelet op de inhoud van eisers brief van 18 november 2010 — zoals hiervoor onder 1.9 vermeld — kan de brief naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden opgevat dan dat eiser daarmee aan verweerder heeft laten blijken dat hij het niet eens was met de uitspraak op bezwaar en dat hij niet van plan was in die uitspraak te berusten (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2008, nr. 07/12802, BNB 2009/252). Verweerder had voormelde brief derhalve op grond van art. 6:15, tweede lid, Awb, zo spoedig mogelijk moeten doorzenden naar de rechtbank, hetgeen ten onrechte niet is gebeurd.

Het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan is ingevolge het derde lid van artikel 6:15 Awb bepalend voor de vraag of het bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend, behoudens in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. De brief van 18 november 2010 is door verweerder ontvangen op 23 november 2010. Gelet op de artikelen 6:7 en 6:9 Awb juncto artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is de rechtbank van oordeel dat de brief van 18 november 2010, nu ter zake geen sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht, tijdig is ingediend, en dat eiser derhalve ontvankelijk is in zijn beroep.

Artikel 33 IW 1990 (tekst 2010) bepaalt, voor zover hier van belang:

De CV is aan te merken als een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid als bedoeld in artikel 33, eerste lid, aanhef en onderdeel a, IW 1990. Niet in geschil is dat de Limited als beherend vennoot van de CV een volledig aansprakelijke vennoot is als bedoeld in artikel 33, tweede lid, IW 1990, en dat zowel de Limited als de CV lichamen zijn in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel b, AWR. De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat de Limited moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 33 IW 1990.

In het derde lid van artikel 33 IW 1990 is bepaald dat indien een bestuurder van een lichaam (in dit geval de CV) zelf een lichaam is (in dit geval de Limited), voor de toepassing van dit artikel onder bestuurder mede wordt verstaan ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam. Op grond van deze bepaling kan de bestuurder van de Limited in beginsel hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de belastingschulden van de CV.

Eiser is als directeur van de Limited aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden van de CV. Eiser bestrijdt de aansprakelijkstelling en betoogt dat hij niet kan worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 33 IW 1990. Hij voert daartoe aan dat uit het bepaalde in artikel 33, tweede lid, IW 1990 blijkt dat met de term bestuurder in dit artikel uitsluitend wordt bedoeld de volledig aansprakelijke vennoot van een vennootschap en dat hij — zo begrijpt de rechtbank eiser — op grond daarvan ook geen bestuurder is van de Limited als bedoeld in artikel 33, derde lid, IW 1990. De rechtbank is van oordeel dat, nu vaststaat dat eiser in de betreffende periode de directeur was van de Limited, hij bestuurder is van de Limited in de zin van artikel 33, derde lid, IW 1990. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen, wordt eiser alsdan aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 33, eerste lid, onderdeel a, IW 1990. De rechtbank volgt eiser derhalve niet in zijn uitleg van het begrip bestuurder. Het laatste gedeelte van artikel 33, tweede lid, IW 1990 strekt er naar het oordeel van de rechtbank toe om duidelijk te maken dat onder het bestuurdersbegrip van artikel 33, eerste lid, onderdeel a, IW 1990, ook — voor zover hier van belang — de volledig aansprakelijke vennoot van een vennootschap dient te worden begrepen.

Eiser heeft voorts betoogd dat verweerder in de eerste plaats de Limited had moeten aanspreken tot betaling, omdat bezittingen en schulden van de CV de Limited civielrechtelijk rechtstreeks zouden aangaan. Door eiser aansprakelijk te stellen, zonder eerst bij de belastingschuldige in te vorderen, heeft verweerder, aldus eiser, gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor zover eiser daarmee betoogt dat de Limited in het onderhavige geval de belastingschuldige is, wijst de rechtbank eiser op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onderdeel k, IW 1990, op grond waarvan de CV als de belastingschuldige wordt aangemerkt. Voorts oordeelt de rechtbank dat de omstandigheid dat verweerder heeft nagelaten eerst de Limited op grond van artikel 33 IW 1990 aansprakelijk te stellen, eiser ook overigens niet kan baten. De rechtbank stelt voorop dat verweerder in beginsel vrij is in zijn keuze wie van de bestuurders wordt aangesproken. Artikel 33 IW 1990 bepaalt immers dat ieder van de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk is. Er is geen wettelijke regeling die verweerder verplichtte de door eiser voorgestane rangorde van aansprakelijk te stellen bestuurders toe te passen. Wel is verweerder daarbij gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Verweerder heeft verklaard in het onderhavige geval af te hebben gezien van de aansprakelijkstelling van de Limited, omdat het feit dat de Limited een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon is die niet in Nederland is gevestigd, de invordering van de aansprakelijkheidsschuld significant compliceerde. Voorts heeft verweerder gesteld dat eiser, nadat hij de schuld waarvoor hij is aangesproken heeft voldaan, een regresrecht heeft op de Limited, en als bestuurder van deze Limited een grotere kans heeft op voldoening van de vordering.

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval de uiteenlopende verhaalsmogelijkheden — mede gelet op hetgeen verweerder onder 3.9 heeft verklaard — rechtvaardigen dat verweerder niet tot aansprakelijkstelling van de Limited is overgegaan. Op grond hiervan kan dan ook niet worden geoordeeld dat verweerder, door de Limited niet aan te spreken, in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Op grond van het bepaalde in het vierde lid van artikel 33 IW 1990 is degene die op grond van het eerste lid, onderdeel a van die bepaling aansprakelijk is, niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de belasting niet is voldaan (disculpatiemogelijkheid). Dat betekent dat indien eiser aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de betreffende naheffingsaanslagen niet zijn voldaan, hij niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor die naheffingsaanslagen.

Eiser stelt dat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld omdat hij op 28 november 2008 namens de CV aan verweerder een melding van betalingsonmacht heeft gedaan. Deze stelling wordt door de rechtbank verworpen. Een dergelijke melding speelt geen rol nu artikel 33 IW 1990 — anders dan artikel 36 IW 1990 — geen bepalingen bevat omtrent het melden van betalingsonmacht, terwijl het bepaalde in de Invorderingswet ook overigens niet noopt tot een aansluiting bij het bepaalde in artikel 36 IW 1990. Voor zover eiser met zijn stelling dat sprake is van een ongerijmdheid tussen artikel 33 en 36 IW 1990 heeft bedoeld te stellen dat de melding van betalingsonmacht voor de verwijtbaarheid in de zin van artikel 33 IW 1990 wel relevant zou kunnen zijn, kan dat eiser naar het oordeel van de rechtbank niet baten, omdat in dat geval aan hem kan worden tegengeworpen dat hij na de brief van 28 november 2008 — naar verweerder heeft gesteld en door eiser niet is betwist — heeft nagelaten het onder 1.5 vermelde formulier, ingevuld en met de gevraagde bijlagen te retourneren. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat eiser geen verwijt treft.

Eiser heeft voorts nog aangevoerd dat de heer [A] zich vanaf 2008 met de dagelijkse leiding van de onderneming van CV bezig hield. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser hiermee — mede in het licht van het vermelde onder 1.2, 1.4 en 1.5 — geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot disculpatie kunnen leiden.

Ook de overlegging door eiser van een tweetal jaarstukken van de CV teneinde te bewijzen dat het, als gevolg van gebruikelijke bedrijfseconomische risico's, in financieel opzicht slecht ging met de onderneming, kan eiser niet baten. Deze omstandigheid maakt immers op zichzelf, indien al bewezen, niet duidelijk waarom het niet aan hem te wijten is dat de belasting niet is voldaan.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat verweerder eiser terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen.