CBb, 20-03-2007, nr. AWB 06/130, nr. AWB 06/131, nr. AWB 06/132, nr. AWB 06/133

Op 31 januari 2006 heeft het College van KPN (zaak 06/130), Tele2 (06/131), Pretium (06/132) en ACT (06/133) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA over de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk, genomen op grond van hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

Bij brief van 22 juni 2006 heeft OPTA op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van stuk B1, B2 en B3.

Bij brief van 4 juli 2006 heeft het College OPTA verzocht haar mededeling inzake beperking van de kennisneming nader toe te lichten.

Bij brief van 28 juli 2006 heeft OPTA haar mededeling van 22 juni 2006 nader toegelicht en wat betreft stuk B3 gedeeltelijk ingetrokken.

Op 11 augustus 2006 hebben appellanten de gronden van hun beroepen ingediend.

Bij beslissing van 24 augustus 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van stuk B1, B2 en B3, voorzover OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming heeft gehandhaafd, gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brieven van 20 en 21 september 2006, 2 oktober 2006 en 14 november 2006 hebben respectievelijk KPN, Tele2, ACT en Pretium ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van stuk B1, B2 en B3 uitspraak doet op de beroepen.

Op 6 oktober 2006 heeft OPTA in alle zaken een verweerschrift ingediend.

Op 20 oktober 2006 heeft KPN een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van de andere appellanten. Eveneens op 20 oktober 2006 heeft Tele2 een schriftelijke uiteenzetting gegeven over het beroep van KPN.

Bij brief van 16 november 2006, op 20 november 2006 ingekomen ter griffie van het College, heeft OPTA een nadere memorie ingediend.

Bij faxbericht van 17 november 2006 heeft KPN gereageerd op het verweerschrift van OPTA en heeft zij de in haar aanvullend beroepschrift geformuleerde grief G ingetrokken.

Bij brief van 27 november 2006 heeft KPN gereageerd op de nadere memorie van OPTA.

Bij faxbericht van 28 november 2006 heeft ACT de in haar aanvullend beroepschrift geformuleerde grieven 1, 2 en 4 ingetrokken. Eveneens bij faxbericht van 28 november 2006 heeft Tele2 de in haar aanvullend beroepschrift geformuleerde grieven 3, 4, 5 en 6 ingetrokken.

Bij faxbericht van 30 november 2006 heeft Pretium het College bericht dat zij zich ter zitting van 1 december 2006 niet zal doen vertegenwoordigen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2006. KPN heeft zich aldaar doen vertegenwoordigen door mr. Kroes, Tele2 door mrs. Van Hasselt en Waszink, ACT door mr. Burger en OPTA door mrs. Bootsma en Dijkstra, allen voornoemd.

Ter zitting heeft het College medegedeeld dat de brief van 27 november 2006 van KPN wegens het tijdstip van indiening niet in de beoordeling zal worden betrokken.

Ter zitting van 1 december 2006 heeft KPN de in haar aanvullend beroepschrift geformuleerde grief D ingetrokken, evenals de grieven die corresponderen met haar grieven tegen de annexen van het besluit van 21 december 2005 van OPTA over de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk (hierna: WLR besluit; WLR betekent wholesale line rental) die het College in zijn uitspraak van 30 november 2006 (zaak 06/32, 06/110, 06/111 en 06/112; , LJN AZ3361; hierna: WLR uitspraak) heeft verworpen.

Eveneens ter zitting van 1 december 2006 heeft Tele2 haar tweede grief gedeeltelijk ingetrokken.

In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:

In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45) is de nationale regelgevende instanties aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van de Aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 8 van de bijlage van de Aanbeveling is gespreksopbouw op het openbare telefoonnetwerk, verzorgd op een vaste locatie, genoemd als wholesalemarkt, waarbij onder meer het volgende is opgemerkt:

In de Tw is onder meer het volgende bepaald:

Hoofdstuk 6A Tw noemt onder meer de volgende verplichtingen die, voorzover passend, kunnen worden opgelegd aan een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM): het voldoen aan redelijke verzoeken tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.6) onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden (artikel 6a.8), het beheersen van tarieven of kostentoerekening (artikel 6a.7), het bekendmaken van informatie met betrekking tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.9) en het voeren van een gescheiden boekhouding (artikel 6a.10).

Voorts is in hoofdstuk 6A van de Tw onder meer het volgende bepaald:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in de onderhavige zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

In het bestreden besluit heeft OPTA de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk aangemerkt als relevante markt in de zin van hoofdstuk 6A Tw.

In het bestreden besluit heeft OPTA geconcludeerd dat KPN op deze markt beschikt over AMM en heeft OPTA aan KPN verplichtingen opgelegd inzake toegang, non discriminatie, het doen van een referentieaanbod, tariefregulering en het voeren van een gescheiden boekhouding.

Aangezien de openbare versie van het bestreden besluit is gepubliceerd op de website van OPTA () en partijen kennis dragen van dit besluit, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van het bestreden besluit op deze plaats uitvoerig weer te geven.

Het belang van de traditionele vaste telefoonaansluiting op het netwerk van KPN neemt sterk af door de groei van het aantal huishoudens dat uitsluitend beschikt over een of meer mobiele telefoonaansluitingen en door de opkomst van spraakdiensten op basis van het Internet Protocol (Voice over Internet Protocol; hierna: VoIP). Met name worden spraakdiensten in toenemende mate aangeboden over een breedbandinternetaansluiting (Voice over Broadband; hierna: VoB). In 2005 heeft VoB een hoge vlucht genomen, van 41.000 afnemers eind 2004 naar 516.000 afnemers eind 2005. Ook in 2006 is het aantal afnemers spectaculair gegroeid en de komende jaren zal dit niet anders zijn.

OPTA heeft de impact van de infrastructuurconcurrentie onvoldoende meegewogen (grief A KPN). OPTA heeft de stormachtige ontwikkeling van VoB, die ten tijde van het nemen van het bestreden besluit al duidelijk zichtbaar was, onderschat en haar marktanalyse is daarmee onvoldoende prospectief. Wat betreft hoogcapacitaire aansluitingen — aansluitingen waarover meer dan twee telefoongesprekken tegelijk kunnen worden gevoerd — heeft de infrastructuurconcurrentie zich al zo ver ontwikkeld dat carrier(pre)selectie (carrierselectie en carrierpreselectie worden hierna gezamenlijk aangeduid als C(P)S) vrijwel geen rol meer speelt. Gelet hierop had OPTA de op KPN rustende verplichtingen inzake gespreksopbouw moeten beperken of opheffen. In ieder geval had OPTA aan de opgelegde verplichtingen een horizonbepaling moeten verbinden en moeten bepalen dat regelmatig onderzoek en heroverweging gewenst is.

Grief B behelst de mededeling dat KPN een aantal bezwaren heeft tegen de annexen van het bestreden besluit. Het College zal deze bezwaren weergeven in § 4.11 tot en met § 4.19 van deze uitspraak.

Het bij het bestreden besluit aan KPN opgelegde discriminatieverbod is niet noodzakelijk en niet proportioneel (grief C KPN), omdat discriminatie op grond van het algemene mededingingsrecht al verboden is en de wijze van handhaving van beide verboden niet wezenlijk verschilt.

Als de grief van KPN tegen de in het WLR besluit vervatte verplichting om de mogelijkheid van C(P)S over WLR aansluitingen op verzoek van de afnemer van deze aansluitingen ongedaan te maken niet slaagt, kan KPN niet worden verplicht gespreksopbouwdiensten over deze aansluitingen te leveren (grief E KPN), omdat de aan KPN opgelegde AMM-verplichtingen alsdan kennelijk niet gelden voor dergelijke aansluitingen, die door een andere aanbieder aan de eindgebruiker worden geleverd.

Ten onrechte heeft OPTA de toegangsverplichting ten behoeve van C(P)S verruimd ten opzichte van de huidige praktijk (grief F KPN). Het bestreden besluit heeft tot gevolg dat KPN voortaan ook C(P)S mogelijk moet maken voor vast telefoonverkeer naar het nummer 112 en naar diensten ten aanzien waarvan de eindgebruiker heeft gekozen voor een rechtstreekse factuurrelatie met de aanbieder van de desbetreffende vervolgdienst. Niet valt in te zien waarom de C(P)S verplichting van KPN ondanks de sterk toegenomen concurrentie op het gebied van vaste telefonie moet worden uitgebreid. Het bestreden besluit dwingt KPN tot investeren in verouderde technologie en de uitbreiding van de op KPN rustende verplichtingen kan evenmin zonder meer als redelijk worden aangemerkt in de zin van artikel 6a.17, vierde lid, Tw. De uitbreiding van de C(P)S verplichting heeft ook geen nuttig effect. Bij het bellen naar vervolgdiensten waarmee de beller een rechtstreekse factuurrelatie onderhoudt, is al sprake van dienstenconcurrentie, namelijk door de aanbieder van de vervolgdienst. C(P)S naar deze bestemmingen voegt niets toe, omdat de eindgebruiker toch al geen rekening krijgt van KPN; C(P)S naar deze bestemmingen leidt hoogstens tot meer kosten voor de eindgebruiker. OPTA heeft niet deugdelijk gemotiveerd waarom uitbreiding van de gespreksopbouwverplichting van KPN redelijk zou zijn.

Ten onrechte heeft OPTA de mogelijkheid van een verplichting tot administratieve levering opengehouden (grief H KPN). Deze verplichting wordt weliswaar besproken in een voetnoot in het bestreden besluit, maar uit het dictum van dit besluit blijkt niet dat een dergelijke verplichting valt onder de aan KPN opgelegde toegangsverplichtingen. Ingevolge artikel 6a.6 Tw en het rechtszekerheidsbeginsel moet OPTA een toegangsverplichting duidelijk specificeren. Voorzover de desbetreffende voetnoot een verplichting zou bevatten, is dat onzorgvuldig en geldt bovendien dat OPTA de noodzaak en passendheid van een verplichting tot administratieve levering niet heeft aangetoond.

Ten onrechte heeft OPTA KPN in onderdeel xv, subonderdeel b, van het dictum van het bestreden besluit verplicht een overflowprocedure op te nemen in haar referentieaanbod (grief I KPN). OPTA heeft niet duidelijk gemaakt wat voor procedure KPN moet leveren, terwijl niet evident is dat KPN in staat is een procedure voor overflow te realiseren. Het is technisch niet goed mogelijk in een lokale (nummer)centrale een overloopfaciliteit te bieden voor kale gespreksopbouwdiensten, althans een dergelijke faciliteit is zo duur dat een verplichting deze op iedere lokale centrale aan te bieden evident niet als passend kan worden beschouwd. Er zijn ook geen overtuigende argumenten voor het opleggen van een dergelijke verplichting. In reactie op de hierop betrekking hebbende zienswijze van KPN over het ontwerpbesluit heeft OPTA gesteld dat de overflowprocedure reeds thans onderdeel vormt van het referentieaanbod van KPN, terwijl OPTA hierover voorschriften heeft gesteld in het RIA-oordeel van 25 juli 2000. KPN is niet bekend met bepalingen uit haar referentieaanbod die betrekking hebben op overflowprocedures voor gespreksopbouw en evenmin met de voorschriften waarop OPTA doelt. Gelet hierop is de opgelegde verplichting onvoldoende duidelijk om daaraan invulling te kunnen geven. Deze verplichting is dan ook onzorgvuldig, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel xvi van het dictum van het bestreden besluit is te vaag, terwijl daarin ten onrechte wordt gerefereerd aan het RIA oordeel van 28 juli 2000 (grief J KPN). Ten onrechte heeft OPTA in het midden gelaten of de verplichting genoemd RIA oordeel als uitgangspunt te nemen een voorschrift of een beleidsregel is.

Onderdeel xviii, xix en xx van het dictum van het bestreden besluit hebben betrekking op het doen van een referentieaanbod. De desbetreffende verplichting is niet nodig om een op de markt geconstateerd probleem te verhelpen en is dus niet passend in de zin van artikel 6a.2 Tw (grief K KPN). In het verleden heeft KPN een dergelijk aanbod steeds onverplicht gedaan en een ex ante verplichting ter zake is niet nodig gebleken. Niet valt in te zien waarom dat in de komende jaren anders zou zijn.

Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit wat betreft wholesalespecifieke kosten de mogelijkheid opengehouden om af te wijken van het uitgangspunt dat kosten zoveel mogelijk op causale wijze worden toegerekend (beroepsgrond A2 tegen annex A). Een dergelijke wijze van kostentoerekening, waarbij een deel van de kosten voor rekening van KPN blijft, zou in strijd zijn met de wettelijke norm van kostenoriëntatie en brengt de passendheid van de door OPTA beschreven tariefregulering in gevaar. De wetgever heeft niet willen voorzien in de mogelijkheid af te wijken van het uitgangspunt van kostencausaliteit in de door OPTA genoemde situaties, namelijk als dit de concurrentie of de belangen van de eindgebruikers beter bevordert. In ieder geval is de door OPTA gecreëerde uitzondering onaanvaardbaar vaag en in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Ten onrechte heeft OPTA overwogen dat zij KPN instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit annex A, B en E inzake kostentoerekening in specifieke situaties en over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële rapportages en dat zij KPN in concrete gevallen aanwijzingen kan geven over het accountantsonderzoek (beroepsgrond A4 en A5 tegen annex A, beroepsgrond B7 tegen annex B en beroepsgrond E3 tegen annex E). De Tw biedt geen grondslag voor het geven van dergelijke instructies.

Ten onrechte verplicht OPTA KPN tot (publicatie van) jaarlijkse financiële rapportages (beroepsgrond A6 tegen annex A, beroepsgrond B6 tegen annex B en beroepsgrond E4 tegen annex E). Uit het bestreden besluit blijkt onvoldoende duidelijk welke informatie KPN volgens OPTA openbaar moet maken. Bovendien kan in het kader van een op grond van artikel 6a.10 Tw opgelegde verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding geen verplichting tot openbaarmaking worden opgelegd. Een verplichting tot openbaarmaking is hoe dan ook niet passend en niet evenredig. In ieder geval had OPTA ondubbelzinnig moeten bepalen dat KPN gerechtigd is bedrijfsvertrouwelijke gegevens niet openbaar te maken.

OPTA erkent dat het redelijk is dat KPN via de tarieven een vergoeding ontvangt voor het door haar geïnvesteerde vermogen. Ten onrechte heeft OPTA echter nagelaten in annex B van het bestreden besluit (of elders) te specificeren op basis van welke grondslag, boekwaarde of marktwaarde, zij het geïnvesteerd vermogen zal bepalen (beroepsgrond B2 tegen annex B). Voorzover OPTA de mogelijkheid heeft opengelaten dat het geïnvesteerd vermogen lager wordt gewaardeerd dan op basis van de marktwaarde acht KPN dat in strijd met het beginsel van kostenoriëntatie. Door op dit wezenlijke punt geen duidelijkheid te scheppen in het bestreden besluit, handelt OPTA in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Onbegrijpelijk en onzorgvuldig is dat OPTA geen enkele vorm van rendementsdifferentiatie toepast in het kader van de door haar voorgestane tariefregulering (beroepsgrond B3 tegen annex B). De erkenning door OPTA dat voor investeringen met een hoger risicoprofiel een hoger rendement gerechtvaardigd is, noopt tot rendementsdifferentiatie. In zoverre is de voorgenomen tariefregulering onzorgvuldig en in elk geval ondeugdelijk gemotiveerd.

Als OPTA aan de norm kostenoriëntatie een andere invulling wil geven dan onder het oude recht, moet zij omwille van de rechtszekerheid voorzien in een overgangsregeling om tariefschokken te voorkomen (beroepsgrond B4 tegen annex B). Het ligt hierbij voor de hand het tarief bij aanvang van de huidige reguleringsperiode gelijk te stellen aan het tarief aan het einde van de vorige reguleringsperiode.

OPTA moet ingevolge artikel 6a.7, vijfde lid, aanhef en onder b, Tw jaarlijks onderzoeken of in overeenstemming met het (kostentoerekenings)systeem is gehandeld. Een jaarlijkse rapportage door KPN dient in het licht van de keuze van OPTA voor een meerjarig WPC systeem echter geen enkel redelijk doel en is daarom, mede gelet op de zeer aanzienlijke belasting die deze voor KPN met zich brengt, niet passend (beroepsgrond B5 tegen annex B).

Voorzover hetgeen is overwogen in annex C van het bestreden besluit in de weg staat aan het toepassen van variaties tussen de (tarief)componenten die tezamen (de prijs van) de dienst op de relevante markt vormen, is dat niet terecht (beroepsgrond C2 tegen annex C). Zolang KPN het tariefplafond respecteert voor het tariefmandje waarvan de componenten deel uitmaken, doen dergelijke variaties geen afbreuk aan de zekerheid en voorspelbaarheid die WPC beoogt te bieden aan wholesale afnemers van KPN, omdat alle afnemers alle componenten afnemen.

OPTA heeft vier varianten van het WPC systeem ontwikkeld. Ten onrechte voorziet variant 4, die van toepassing is op situaties waarin infrastructuurconcurrentie zich weliswaar heeft ontwikkeld, maar concurrenten nog wel beschermd moeten worden tegen het risico dat KPN te lage tarieven gaat hanteren, in ondergrenstariefregulering op wholesaleniveau en ten onrechte is deze ondergrens gelijkgesteld aan de bovengrens van variant 1 en 2 (beroepsgrond C3 en C4 tegen annex C). Artikel 6a.7 Tw geeft OPTA niet de bevoegdheid een dergelijke minimumprijs vast te stellen en de gekozen ondergrens van de ‘fully allocated costs’ ligt ruim boven de norm van ‘long run incremental costs’ die door het algemene mededingingsrecht wordt gesteld en is daarmee onnodig beperkend.

Ter zitting van 1 december 2006 heeft KPN — als gezegd — alleen de grieven ingetrokken die corresponderen met haar grieven tegen de annexen van het WLR besluit die het College in de WLR uitspraak heeft verworpen. Gelet hierop zal het College beroepsgrond A3 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit en beroepsgrond E2 van KPN tegen annex E van het bestreden besluit niet weergeven en beoordelen.

Twee grieven van Tele2 tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA over de wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk zijn mede van belang voor de onderhavige procedures. De eerste grief houdt in dat OPTA in strijd met artikel 6a.1 Tw, de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten (Pb 2002, C 165, blz. 3), met de Aanbeveling alsmede het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel een aparte markt voor lokale gespreksdoorgifte heeft afgebakend. De tweede grief is dat OPTA onvoldoende heeft onderkend dat geen economisch haalbaar aanbod voor lokale interconnectie bestaat, waardoor het besluit over gespreksdoorgifte in strijd is met het haar eigen beleid, de doelstellingen van de Tw alsmede het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.

Ten onrechte heeft OPTA (gesprekken over) aansluitingen op basis van VoB uitgezonderd van de verplichting C(P)S en de daarvoor benodigde toegang mogelijk te maken (grief 1 Tele2). Deze uitzondering biedt KPN, dat ernaar streeft zoveel mogelijk van haar eindgebruikers te laten overstappen naar de door haar aangeboden VoB diensten, de mogelijkheid een groot gedeelte van haar klantenbestand te onttrekken aan concurrentie van de C(P)S-aanbieders. Dit staat haaks op het uitgangspunt van de Tw dat OPTA de concurrentie moet bevorderen. De door OPTA toegestane uitzondering is gebaseerd op haar oordeel over de passendheid van C(P)S over aansluitingen op basis van VoB. Een dergelijk oordeel komt OPTA gelet op de systematiek van artikel 6a.16 en 6a.17 Tw niet toe. Als aanbieder met AMM is KPN van rechtswege verplicht C(P)S mogelijk te maken, ongeacht of OPTA zulks passend acht. Gezien haar aanwijzing op de retailmarkten voor vaste telefonie, waartoe ook VoB telefonie wordt gerekend, moet KPN ingevolge artikel 6a.16 en 6a.17 Tw ook over aansluitingen op basis van VoB de mogelijkheid van C(P)S bieden. De door OPTA in het leven geroepen uitzondering is voorts onvoldoende gemotiveerd. Zo stelt OPTA ten onrechte dat de desbetreffende eindgebruikers telefoongesprekken relatief eenvoudig kunnen laten afwikkelen door een andere VoB aanbieder dan de aanbieder die de aansluiting levert en dat VoB aanbieders relatief veel mogelijkheden hebben om zonder toegang tot het netwerk van KPN telefoondiensten aan te bieden. Het afnemen van telefoondiensten van een andere aanbieder dan de aanbieder waarbij de breedbandaansluiting wordt afgenomen, is alleen mogelijk voor eindgebruikers die PC gebonden VoB diensten afnemen (‘unmanaged VoB’). Dergelijke diensten worden niet tot de door OPTA gereguleerde retailmarkten gerekend.

Ten onrechte is de op KPN rustende verplichting om reeds verleende toegang tot faciliteiten niet in te trekken afgezwakt ten opzichte van het ontwerpbesluit (gehandhaafde gedeelte grief 2 Tele2). Als KPN met een beroep op de onredelijkheid van de toegangsverplichting haar dienstverlening staakt, moet haar wederpartij een geschil aanhangig maken, wat die wederpartij in een nadelige positie plaatst en leidt tot rechtsonzekerheid. Zoals OPTA zelf heeft overwogen, komt de effectiviteit van de toegangsverplichting onder druk te staan als KPN eerst de verleende toegang zou intrekken en vervolgens opnieuw in onderhandeling zou treden. Niet valt in te zien waarom deze conclusie niet meer zou opgaan.

De in het bestreden besluit vervatte beschouwing van de mogelijke mededingingsproblemen is algemeen en abstract, waarbij te weinig aandacht wordt besteed aan de specifieke problemen waarmee C(P)S-aanbieders als Pretium in de praktijk te maken hebben. De aan KPN opgelegde verplichtingen waarborgen niet dat deze specifieke problemen, die het gevolg zijn van misbruikelijke gedragingen waartoe KPN in staat is doordat zij als verticaal geïntegreerde AMM onderneming wholesalediensten biedt aan afnemers die deze diensten nodig hebben om op de retailmarkt de concurrentie met KPN aan te gaan, daadwerkelijk worden opgelost. Deze problemen bestaan vooral uit het discriminatoir gebruik en achterhouding van informatie en een wijze van inrichting van processen (vertragingstactieken, strategisch productontwerp), waardoor C(P)S-aanbieders op achterstand worden gezet ten opzichte van KPN Retail. Daarnaast komt het voor dat KPN Wholesale zonder toestemming eindgebruikers omzet, zodat zij niet meer bellen via de C(P)S aanbieder van hun keuze, maar via KPN Retail (slamming).

OPTA heeft vastgesteld dat KPN zich op grote schaal en structureel schuldig maakt aan alle hierboven genoemde gedragingen. KPN weet naar welke aanbieders eindgebruikers zijn overgestapt en kan hen gemakkelijk benaderen met het verzoek terug te komen. Voorts blijkt uit onderzoek van OPTA dat KPN in een periode van drie maanden in maar liefst 15,6 procent van de onderzochte gevallen slamming heeft toegepast. OPTA heeft verzuimd bij het bestreden besluit non discriminatie en transparantieverplichtingen op te leggen op grond waarvan KPN een referentieaanbod moet publiceren dat voldoet aan de door OPTA te bepalen voorwaarden en waarmee slamming adequaat kan voorkomen (grief 1 Pretium). De wel opgelegde verplichtingen staan er niet aan in de weg dat KPN processen en procedures zo inricht dat C(P)S aanbieders feitelijk niet in staat zijn op gelijke voet met haar te concurreren. OPTA heeft KPN derhalve geen passende verplichtingen opgelegd.

Een ander mededingingsrechtelijk probleem is dat het KPN Retail is toegestaan bundels in de markt te zetten waarbij diensten op basis van Voice over Digital Subscriber Lines (hierna: VoDSL) of VoIP worden gecombineerd met het zogenoemde BelBudgetabonnement, terwijl C(P)S-aanbieders hun diensten niet mogen aanbieden in combinatie met dat abonnement. Dit leidt tot een niet te rechtvaardigen concurrentievoordeel voor KPN. Het BelBudgetabonnement is een bereikbaarheidsdienst, die kostendekkend kan worden aangeboden door een laag vast abonnementstarief te combineren met relatief hoge gesprekstarieven. De door KPN aangeboden combinatie van het BelBudgetabonnement met VoDSL of VoIP diensten houdt in feite in dat de bij het BelBudgetabonnement behorende hoge gesprekstarieven worden verlaagd, zodat het abonnement niet meer voldoet aan het vereiste van kostendekkendheid en C(P)S aanbieders geen concurrerend aanbod kunnen doen. OPTA had KPN dan ook moeten verbieden het BelBudgetabonnement aan te bieden in combinatie met diensten waarvoor tarieven worden gehanteerd die op hetzelfde of op een lager niveau liggen dan de tarieven die worden gehanteerd voor het traditionele Belbudgetabonnement (grief 2 Pretium).

Ten onrechte stelt OPTA zich op het standpunt dat de wholesaledienst gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN eindigt in de lokale centrale (grief 3 ACT). OPTA overweegt in het bestreden besluit, terecht, dat gespreksopbouw de verkeersstroom is die loopt van de bellende eindgebruiker naar het dichtstbijzijnde punt in het netwerk waar het verkeer uitgekoppeld en overgedragen zou kunnen worden aan een andere aanbieder. Dit punt is echter het regionale interconnectiepunt en niet de lokale centrale, omdat geen andere aanbieder dan KPN is uitgerold tot op lokaal niveau. Voorzover gespreksopbouw op het netwerk van KPN volgens het bestreden besluit eindigt in de lokale centrale, is dit besluit innerlijk tegenstrijdig en ondeugdelijk gemotiveerd. De dienst gespreksopbouw eindigt, zowel op het netwerk van KPN als op de andere vaste openbare telefoonnetwerken, bij het regionale interconnectiepunt. OPTA heeft dan ook ten onrechte een afzonderlijke markt voor lokale gespreksdoorgifte, dat wil zeggen de verkeersstroom van de lokale centrale naar de regionale centrale, afgebakend. Lokale gespreksdoorgifte moet worden gerekend tot de markt voor gespreksopbouw, zoals ook uitdrukkelijk blijkt uit de toelichting op de Aanbeveling. Er is geen enkele reden om af te wijken van de Aanbeveling. Lokale gespreksdoorgifte wordt in de praktijk door niemand, ook niet door KPN, als afzonderlijke dienst aangeboden, maar is tot op heden altijd onderdeel geweest van de dienst gespreksopbouw, die door andere partijen alleen regionaal wordt afgenomen.

Bij de marktafbakening doet het er, anders dan OPTA kennelijk meent, niet toe of een netwerk repliceerbaar is, met andere woorden of andere aanbieders tot op lokaal niveau zouden kunnen uitrollen. Bepalend is welke diensten, gezien het feit dat zij alleen gebundeld worden aangeboden of als gevolg van vraag of aanbodsubstitutie, tot dezelfde markt behoren. Overigens is het lokale netwerk van KPN economisch gezien niet repliceerbaar, wat reeds wordt aangetoond door het feit dat geen enkele andere aanbieder tot op heden tot replicatie is overgegaan.

Omdat lokale gespreksdoorgifte in de praktijk niet kan worden afgenomen zonder — voorzover hier van belang — ook gespreksopbouw bij KPN af te nemen, wat op korte termijn niet zal veranderen omdat alleen KPN tot op lokaal niveau is uitgerold, kan geen sprake zijn van een afzonderlijke relevante markt voor lokale gespreksdoorgifte die los staat van gespreksopbouw. Er bestaat noch ontstaat derhalve een markt voor lokale gespreksdoorgifte en OPTA motiveert onvoldoende waarom zij afwijkt van het standpunt van de Commissie.

Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit vastgesteld dat de toegangsverplichting op de wholesalemarkt voor gespreksopbouw niet geldt voor aansluitingen op basis van VoB (grief 5 ACT).

De uitzondering voor VoB, dat volgens OPTA tot dezelfde markt behoort als traditionele vaste telefonie, is niet in overeenstemming met het uitgangspunt dat het nieuwe regelgevend kader inzake elektronische communicatie technologieneutraal is. Het bestreden besluit is in dit opzicht niet consistent met bijvoorbeeld het besluit van 21 december 2005 van OPTA over gespreksafgifte op vaste openbare telefoonnetwerken, waarin OPTA geen onderscheid maakt op grond van technologie. Bovendien heeft OPTA op de retailmarkten voor vaste telefonie wel verplichtingen opgelegd met betrekking tot aansluitingen op basis van VoB. In zoverre is het niet opleggen van verplichtingen op de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk niet in overeenstemming met de systematiek van het nieuwe regelgevend kader, waarin verplichtingen eerst op wholesaleniveau moeten worden opgelegd en pas daarna op retailniveau.

OPTA baseert haar beslissing om een uitzondering te maken voor aansluitingen op basis van VoB op het argument dat eindgebruikers met een breedbandaansluiting op eenvoudige wijze telefoongesprekken door derden kunnen laten verzorgen en op het argument dat aanbieders van VoB zonder toegang tot het netwerk van KPN vaste telefonie aan eindgebruikers kunnen aanbieden.

Het eerste argument van OPTA wordt in het bestreden besluit niet onderbouwd. Het argument heeft betrekking op unmanaged VoB diensten, die niet tot de door OPTA gereguleerde markten behoren en waarvan, als dit anders zou zijn, slechts een geringe concurrentiedruk uitgaat. Het is voor derden allerminst eenvoudig eindgebruikers ertoe te bewegen vaste telefonie af te nemen van een andere aanbieder dan de leverancier van de breedbandverbinding: deze derden hebben zelf immers geen toegang tot de eindgebruikers. Bovendien heeft meer dan negentig procent van de eindgebruikers met een DSL abonnement tevens een ISDN of PSTN abonnement van KPN, onder meer omdat LineSharing, waarbij KPN de telefonie behoudt, goedkoper wordt aangeboden dan volledige ontbundeling, waarbij KPN de aansluitlijn helemaal overdraagt. Eindgebruikers zijn niet geneigd daarnaast nog een unmanaged VoB abonnement te nemen.

Wat betreft het tweede argument van OPTA is van belang dat andere marktpartijen in de huidige reguleringsperiode nog niet in staat zijn op gelijke voet met KPN diensten op basis van VoB aan te bieden. Het marktaandeel van KPN is zeer hoog en blijft stabiel als KPN slaagt in haar streven om haar eindgebruikers over te zetten naar VoB. Met behulp van gereguleerde volledig ontbundelde aansluitlijnen kunnen DSL aanbieders weliswaar diensten op basis van VoB aanbieden, maar het is niet realistisch om te verwachten dat dit in de huidige reguleringsperiode op grote schaal zal gebeuren. Hiervoor zijn aanzienlijke investeringen met een lange terugverdientijd nodig, in aanmerking genomen dat DSL aanbieders lagere retailtarieven moeten hanteren dan KPN om klanten voor zich te winnen. In dit verband is van belang dat het door OPTA vastgestelde wholesaletarief voor een volledig ontbundelde aansluitlijn thans € 9,59 per maand is, terwijl KPN op de retailmarkt vaste telefoondiensten aanbiedt vanaf € 9,95 per maand. Hierdoor is het voor DSL aanbieders onmogelijk om winstgevend te opereren. Hierbij komt nog dat KPN de enige aanbieder is met een landelijk dekkend netwerk, terwijl de verst uitgerolde andere vaste aanbieder een bereik heeft van zeventig procent. Verder beschikt KPN over immateriële activa als naamsbekendheid, klantenbestanden en acceptatie onder eindgebruikers. OPTA onderkent ook dat KPN in de huidige reguleringsperiode dominant is en zal blijven op de aansluitmarkt en daarmee ook op de markt voor gespreksopbouw. Dit alles wijst erop dat dienstenconcurrentie door middel van C(P)S over aansluitingen op basis van VoB moet worden gestimuleerd, in ieder geval tot sprake is van infrastructuurconcurrentie.

Ten onrechte heeft OPTA bepaald dat KPN reeds verleende toegang mag intrekken als voortzetting redelijkerwijs niet van haar kan worden verlangd (grief 6 ACT).

Artikel 6a.6, tweede lid, aanhef en onder c, Tw verbiedt het intrekken van reeds verleende toegang en is bedoeld om marktpartijen zekerheid te bieden. Door te bepalen dat KPN reeds verleende toegang mag intrekken als voortzetting redelijkerwijs niet van haar kan worden verlangd, geeft OPTA KPN de mogelijkheid discussies over nut en noodzaak van opgelegde verplichtingen aan te gaan en zelf te bepalen dat bepaalde vormen van toegang niet meer worden verleend, wat in strijd is met het doel en de strekking van de Tw.

De door OPTA aangebrachte nuancering is niet noodzakelijk of proportioneel. OPTA — en niet KPN — is op grond van artikel 6a.2 en 6a.3 Tw bevoegd verplichtingen in te trekken.

Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA, de schriftelijke uiteenzetting van KPN over de beroepen van de andere partijen, de schriftelijke reactie van KPN op het verweer van OPTA, de schriftelijke uiteenzetting van Tele2 over het beroep van KPN, de nadere memorie van OPTA en de betogen ter zitting van het College afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.

Grief A van KPN houdt in dat OPTA de impact van de infrastructuurconcurrentie onvoldoende heeft meegewogen. Naar het oordeel van het College verschilt de onderbouwing van deze grief niet wezenlijk van de — uitgebreidere — onderbouwing van hiermee corresponderende grieven van KPN tegen het WLR besluit, die het College in de WLR uitspraak heeft beoordeeld en verworpen. In het licht van de WLR uitspraak kan grief A van KPN niet slagen.

Wat KPN in haar aanvullend beroepschrift aanduidt als grief B, is in feite een verwijzing naar de grieven die zij heeft geformuleerd in bijlage A, B, C en E van haar aanvullend beroepschrift. Deze grieven komen in § 9.10 tot en met § 9.11 van deze uitspraak aan de orde.

De in het aanvullend beroepschrift van KPN gegeven onderbouwing van de grief tegen het haar bij het bestreden besluit opgelegde discriminatieverbod (grief C) bestaat uit een vergelijking tussen het verbod op discriminatie dat op grond van het algemene mededingingsrecht van toepassing is op ondernemingen met een economische machtspositie en het sectorspecifieke discriminatieverbod dat OPTA bij het bestreden besluit heeft opgelegd. Op grond van deze vergelijking trekt KPN de conclusie dat deze twee discriminatieverboden in hun praktische uitwerking niet wezenlijk van elkaar verschillen, zodat het door OPTA bij het bestreden besluit opgelegde discriminatieverbod niet passend is.

Met betrekking tot deze grief overweegt het College dat het van toepassing zijnde regelgevend kader inzake elektronische communicatie voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van een sectorspecifiek discriminatieverbod, ook in gevallen waarin op grond van het algemene mededingingsrecht al een discriminatieverbod van toepassing is. De enkele omstandigheid dat een algemeen discriminatieverbod van toepassing is, impliceert dan ook niet zonder meer dat een sectorspecifiek discriminatieverbod niet als passend kan worden beschouwd. Nu KPN in haar aanvullend beroepschrift heeft volstaan met een algemene vergelijking van evengenoemde verboden, kan grief C van KPN in zoverre niet slagen.

Naar aanleiding van de WLR uitspraak, waarin het College een met grief C van KPN corresponderende grief heeft verworpen, heeft KPN ter zitting van 1 december 2006 nader onderbouwd waarom een non discriminatieverplichting op de onderhavige wholesalemarkt volgens haar niet passend is. Naar het oordeel van het College bestaat deze nadere onderbouwing (opnieuw) grotendeels uit een algemene vergelijking van het generieke mededingingsrechtelijke discriminatieverbod met het sectorspecifieke discriminatieverbod dat OPTA bij het bestreden besluit heeft opgelegd. Ook in zoverre kan grief C niet slagen.

Voorzover KPN heeft aangevoerd dat de omvang van het huidige dienstenaanbod niet ter discussie staat en dat zij evenmin bekend is met wensen van partijen wat betreft nieuwe gespreksopbouwdiensten, ziet het College hierin geen grond voor het oordeel dat het risico dat KPN andere aanbieders in de huidige reguleringsperiode zal discrimineren ten opzichte van elkaar of (met name) de retailorganisatie van KPN zo theoretisch is dat de bij het bestreden besluit opgelegde non discriminatieverplichting niet passend is.

Grief C van KPN kan derhalve niet slagen.

Grief E van KPN houdt in dat, als haar grief tegen de in het WLR besluit vervatte verplichting om de mogelijkheid van C(P)S over WLR aansluitingen op verzoek van de afnemer ongedaan te maken niet slaagt, zij niet kan worden verplicht gespreksopbouwdiensten over deze aansluitingen te leveren.

In de WLR uitspraak heeft het College de grief van KPN tegen de verplichting om de mogelijkheid van C(P)S over WLR aansluitingen op verzoek van de afnemer ongedaan te maken, verworpen. Dit betekent dat grief E van KPN nog actueel is.

In de WLR uitspraak heeft het College het standpunt van OPTA onderschreven dat de vaststelling dat de verplichting van artikel 6a.17, eerste lid, Tw wat betreft WLR aansluitingen niet langer op KPN rust, omdat de desbetreffende eindgebruikers geen abonnee meer van haar zijn, niet logischerwijs tot gevolg heeft dat ook andere op KPN rustende verplichtingen niet meer gelden. Met betrekking tot de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk is in dit verband in het bijzonder van belang dat de WLR aansluitingen waarover KPN het heeft, aansluitingen zijn op haar eigen vaste openbare telefoonnetwerk, ook al verhuurt zij deze aansluitingen op wholesaleniveau aan concurrenten. Het standpunt van KPN dat zij over deze aansluitingen geen gespreksopbouwdiensten hoeft te leveren, vindt geen steun in de tekst van de Tw. Hierbij komt nog dat, als KPN geen gespreksopbouwdiensten hoeft te leveren over WLR aansluitingen, de afnemers van deze aansluitingen met behulp van alternatieve infrastructuur moeten zorgdragen voor gespreksopbouw of gespreksopbouw tegen een in beginsel niet gereguleerd tarief moeten afnemen van KPN. In beide gevallen wordt ernstig afbreuk gedaan aan het door OPTA beoogde effect van WLR en de bij het bestreden besluit door haar opgelegde verplichtingen inzake kostenoriëntatie.

Grief E van KPN faalt derhalve.

Grief F van KPN houdt in dat OPTA de toegangsverplichting ten behoeve van C(P)S ten onrechte heeft verruimd ten opzichte van de huidige praktijk, doordat KPN voortaan ook C(P)S mogelijk moet maken voor vast telefoonverkeer naar het nummer 112 en naar diensten ten aanzien waarvan de eindgebruiker heeft gekozen voor een rechtstreekse factuurrelatie met de desbetreffende dienstenaanbieder.

Grief 1 van Tele2 en grief 5 van ACT zijn gericht tegen de in het bestreden besluit vervatte beslissing dat KPN niet verplicht is C(P)S en de daarvoor benodigde toegang mogelijk te maken voorzover het gaat om telefoongesprekken op basis van VoB.

Het College zal deze grieven, die alle betrekking hebben op de reikwijdte van de bij het bestreden besluit aan KPN opgelegde verplichtingen in verband met C(P)S, gezamenlijk beoordelen.

Het College volgt OPTA niet in haar standpunt dat grief 1 van Tele2 en grief 5 van ACT gelet op artikel 6:13 Awb alsmede de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State OPTA wijst met name op de uitspraak van 9 mei 1995 inzake Medemblik (AB 1995, 529; BR 1995, 770; Gst. 1995, 7014, 9; NJB 1995, blz. 300) niet inhoudelijk kunnen worden beoordeeld op de grond dat de zienswijzen van ACT en Tele2 over het ontwerpbesluit geen betrekking hebben op de door OPTA gemaakte uitzondering voor telefoonaansluitingen op basis van VoB. In reactie op dit standpunt van OPTA hebben ACT en Tele2 onder meer aangevoerd dat KPN medio november 2005, dat wil zeggen na het verstrijken van de termijn waarbinnen zienswijzen over het ontwerpbesluit konden worden ingebracht, heeft bekendgemaakt dat zij haar vaste openbare telefoonnetwerk op afzienbare termijn volledig wilde gaan inrichten op basis van het Internet Protocol (de zogenoemde All IP plannen van KPN), wat ACT en Tele2 naar zij onweersproken hebben gesteld voordien niet wisten. In het licht van de All IP plannen van KPN, zo begrijpt het College het betoog van ACT en Tele2, is het belang van de door OPTA gemaakte uitzondering voor aansluitingen op basis van VoB in ieder geval in potentie aanzienlijk toegenomen, waardoor ACT en Tele2 niet langer wilden berusten in deze uitzondering. Het College acht dit betoog van ACT en Tele2 voldoende overtuigend en acht in dit verband van belang dat OPTA in de bekendmaking van de All IP plannen van KPN geen aanleiding heeft gezien een gewijzigd ontwerpbesluit te nemen of opnieuw gelegenheid te bieden tot het geven van zienswijzen over het ontwerpbesluit. Reeds hierom kan ACT en Tele2 naar het oordeel van het College niet worden tegengeworpen dat zij de betreffende grieven niet aan de orde hebben gesteld in hun zienswijzen over het ontwerpbesluit.

In het marktanalysebesluit van 21 december 2005 van OPTA over de retailmarkten voor vaste telefonie heeft OPTA KPN aangewezen op grond van artikel 6a.16, eerste lid, Tw. Gezien deze aanwijzing moet KPN ingevolge artikel 6a.17, eerste lid, Tw haar abonnees de mogelijkheid van C(P)S bieden. Ingevolge artikel 6a.17, vierde lid, Tw moet KPN voorts voldoen aan redelijke verzoeken om toegang ten behoeve van C(P)S, zoals OPTA in onderdeel viii van het dictum van het bestreden besluit terecht heeft vastgesteld.

In onderdeel ix van het dictum van het bestreden besluit heeft OPTA met verwijzing naar artikel 6a.17, derde lid, Tw bepaald dat KPN C(P)S en de daarvoor benodigde toegang mogelijk moet maken voor alle gesprekken die origineren op haar vaste aansluitnetwerk, met uitzondering van gesprekken op basis van VoB.

Naar het oordeel van het College behelst onderdeel ix van het dictum van het bestreden besluit een ex ante toegangsverplichting ten behoeve van C(P)S, die gelet op de tekst van dit onderdeel van het dictum mede van toepassing is op vast telefoonverkeer naar het nummer 112 en naar diensten ten aanzien waarvan de eindgebruiker heeft gekozen voor een rechtstreekse factuurrelatie met de desbetreffende dienstenaanbieder. Immers, dit nummer en deze diensten worden niet uitgezonderd van de in dit dictumonderdeel geformuleerde verplichting. Voorzover OPTA heeft betoogd dat met onderdeel ix van het dictum van het bestreden besluit uitsluitend is beoogd een categorale uitzondering te maken voor telefoongesprekken op basis van VoB en niet om op voorhand te bepalen dat KPN te allen tijde moet voldoen aan verzoeken om toegang ten behoeve van C(P)S voor verkeer naar het nummer 112 en naar diensten ten aanzien waarvan de eindgebruiker heeft gekozen voor een rechtstreekse factuurrelatie met de desbetreffende dienstenaanbieder, stelt het College vast dat dit niet ondubbelzinnig blijkt uit de tekst van onderdeel ix van het dictum van het bestreden besluit. Deze tekst heeft een ruimere strekking.

Hiervan uitgaande overweegt het College het volgende.

Als een aanbieder KPN vraagt om toegang ten behoeve van C(P)S voor vast telefoonverkeer naar het nummer 112 of naar diensten ten aanzien waarvan de eindgebruiker heeft gekozen voor een rechtstreekse factuurrelatie met de desbetreffende dienstenaanbieder, zullen de verzoekende partij en KPN allereerst moeten proberen in onderling overleg overeenstemming te bereiken over dit verzoek. Als partijen daar niet in slagen en OPTA wordt gevraagd het geschil te beslechten, moet OPTA op grond van de feiten en omstandigheden van het aan haar voorgelegde geval beoordelen of sprake is van een redelijk verzoek in de zin van artikel 6a.17, vierde lid, Tw. Artikel 6a.17, derde lid, Tw biedt OPTA naar het oordeel van het College niet de mogelijkheid deze beoordeling op voorhand en in algemene zin te verrichten door ex ante te bepalen dat KPN hoe dan ook moet voldoen aan verzoeken om toegang ten behoeve van C(P)S voor vast telefoonverkeer naar de in grief F van KPN genoemde bestemmingen.

Artikel 6a.17, derde lid, Tw biedt OPTA evenmin de mogelijkheid op voorhand en in algemene zin te bepalen dat KPN hoe dan ook niet hoeft te voldoen aan verzoeken om toegang ten behoeve van C(P)S over VoB aansluitingen.

Het voorafgaande leidt het College tot de slotsom dat grief F van KPN, grief 1 van Tele2 en grief 5 van ACT doel treffen en dat onderdeel ix van het dictum van het bestreden besluit moet worden vernietigd. Deze vernietiging heeft niet tot gevolg dat KPN toegang ten behoeve C(P)S die zij ten tijde van het bestreden besluit al verleende niet meer hoeft te verlenen. KPN heeft geen grieven aangevoerd tegen de verplichting deze toegang te blijven verlenen.

Grief H van KPN houdt in dat onvoldoende duidelijk is of haar een verplichting tot administratieve levering is opgelegd en dat een dergelijke verplichting, voorzover opgelegd, niet passend is.

Naar het oordeel van het College blijkt duidelijk uit voetnoot 99 van het bestreden besluit dat de bij het dictum van het bestreden besluit aan KPN opgelegde toegangsverplichting volgens OPTA mede een verplichting tot administratieve levering omvat. In zoverre kan grief H niet slagen.

KPN heeft voorts aangevoerd dat OPTA de noodzaak en passendheid van een verplichting tot administratieve levering niet heeft aangetoond. Het College stelt in dit verband voorop dat OPTA deugdelijk moet motiveren waarom een door haar opgelegde verplichting passend is. In het licht van randnummer 30 van annex 3 van het bestreden besluit (de zogenoemde Nota van Bevindingen), waarin wordt verwezen naar de in het ontwerpbesluit gegeven motivering voor het opleggen van de verplichting tot administratieve levering, kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat OPTA het opleggen van deze verplichting niet heeft gemotiveerd. Aan een beoordeling van de deugdelijkheid van deze motivering komt het College niet toe, omdat KPN in beroep geen enkel argument heeft genoemd waarom de opgelegde verplichting tot administratieve levering niet passend zou zijn en zij evenmin de deugdelijkheid van door OPTA gegeven motivering voor het opleggen van deze verplichting met argumenten heeft bestreden. Ook in zoverre kan grief H van KPN niet slagen.

Grief H van KPN treft derhalve geen doel.

Grief I van KPN is gericht tegen de verplichting een overflowprocedure op te nemen in haar referentieaanbod.

In randnummer 26 van annex 3 van het bestreden besluit heeft OPTA, in reactie op een opmerking van KPN over het ontwerpbesluit, verduidelijkt dat met het opzetten van overflowprocedures wordt gedoeld op procedures bij blokkering en overbelaste verbindingen die in het huidige referentieaanbod van KPN zijn gespecificeerd en die het uitgangspunt zullen vormen bij de nu vastgestelde toegangsverplichting. Gelet hierop ziet het College geen grond voor het oordeel dat onduidelijk is welke verplichting inzake overflowprocedures KPN bij het bestreden besluit is opgelegd. Het gaat om een soortgelijke verplichting als de verplichting die voorheen gold, zodat niet aannemelijk is dat zodanige aanvullende investeringen door KPN nodig zijn dat afbreuk wordt gedaan aan de passendheid van de desbetreffende verplichting.

Grief I van KPN slaagt dan ook niet.

Grief J van KPN is gericht tegen onderdeel xvi van het dictum van het bestreden besluit, waarin is bepaald dat KPN ten aanzien van de nadere invulling van de toegangsverplichting het RIA oordeel van 28 juli 2000 als uitgangspunt moet nemen. Het College stelt vast dat OPTA de keuze voor dit uitgangspunt heeft gemotiveerd in randnummer 248 van het bestreden besluit. Het College acht deze motivering voldoende deugdelijk.

Het College verwerpt grief J van KPN.

Grief K van KPN houdt in dat de verplichting tot het doen van een referentieaanbod niet passend is. Het College stelt voorop dat OPTA in randnummer 208 en verder van het bestreden besluit uitvoerig heeft gemotiveerd waarom een dergelijke verplichting passend is. Het College acht deze motivering voldoende deugdelijk en stelt vast dat KPN daartegen geen inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd. De stelling van KPN dat zij in het verleden steeds onverplicht een referentieaanbod heeft gedaan, doet daar niet aan af.

Grief K van KPN faalt derhalve.

Beroepsgrond A2 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit, beroepsgrond B2, B3 en B4 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit en beroepsgrond C2, C3 en C4 van KPN tegen annex C van het bestreden besluit hebben betrekking op (uitgangspunten bij) de tariefregulering.

Het College stelt vast dat de door KPN bestreden uitgangspunten bij de tariefregulering inmiddels zijn verwerkt in het WPC-besluit, waarin OPTA maximumtarieven heeft vastgesteld voor de huidige gespreksopbouwdiensten van KPN. De door KPN bestreden uitgangspunten bij de tariefregulering hebben wat betreft bestaande gespreksopbouwdiensten geen andere rechtsgevolgen dan het WPC-besluit, dat formele rechtskracht heeft gekregen. Voorzover de in § 9.10 genoemde beroepsgronden van KPN betrekking hebben op haar bestaande gespreksopbouwdiensten, heeft KPN dan ook geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van deze beroepsgronden.

Ter zitting heeft KPN aangevoerd dat zij in de toekomst wellicht nieuwe gespreksopbouwdiensten zal introduceren, waarop het WPC besluit geen betrekking heeft. KPN wil voorkomen dat de volgens haar onjuiste uitgangspunten bij de tariefregulering uit de annexen van het bestreden besluit haar in dat geval worden tegengeworpen.

Het College stelt voorop dat de door KPN gevreesde situatie zich niet voordoet zolang zij geen nieuwe gespreksopbouwdiensten introduceert. In zoverre bestaat geen aanleiding tot een inhoudelijke beoordeling van de in § 9.10 genoemde beroepsgronden.

Ter zitting heeft KPN overigens naar voren gebracht dat de omvang van het huidige dienstenaanbod op dit moment niet ter discussie staat en dat zij niet bekend is met wensen wat betreft de introductie van nieuwe diensten (randnummer 21 van de pleitnota van KPN), terwijl ACT en Tele2 ter zitting eveneens hebben verklaard een uitbreiding van het dienstenaanbod van KPN inzake gespreksopbouw onwaarschijnlijk te achten.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de door KPN bestreden uitgangspunten bij de tariefregulering een definitief rechtsoordeel inhouden ingeval zij in de huidige reguleringsperiode toch nieuwe gespreksopbouwdiensten zou introduceren. Bij het nemen van het bestreden besluit kon OPTA niet met zekerheid voorspellen of KPN in de huidige reguleringsperiode nieuwe gespreksopbouwdiensten zou introduceren, te minder om welke diensten het daarbij zou kunnen gaan en of de in het bestreden besluit vervatte uitgangspunten bij de tariefregulering onverkort toepasbaar zouden zijn op eventuele nieuwe diensten. Als KPN in de huidige reguleringsperiode nieuwe gespreksopbouwdiensten introduceert en OPTA een besluit neemt over de wholesaletarieven voor deze diensten, zal OPTA zich dan ook rekenschap moeten geven van de vraag of de in de annexen van het bestreden besluit vervatte uitgangspunten onverkort kunnen worden toegepast. Als OPTA deze vraag bevestigend beantwoordt en KPN zich daar niet mee kan verenigen, kan KPN in een beroepsprocedure tegen een dergelijk tariefbesluit aanvoeren dat de in het bestreden besluit vervatte uitgangpunten bij de tariefregulering niet (langer) juist zijn of ten onrechte op de nieuwe diensten zijn toegepast.

Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat een inhoudelijke beoordeling van beroepsgrond A2 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit, beroepsgrond B2, B3 en B4 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit en beroepsgrond C2, C3 en C4 van KPN tegen annex C van het bestreden besluit achterwege kan blijven en dat deze grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

In de WLR uitspraak heeft het College de grieven van KPN die corresponderen met beroepsgrond A4, A5 en A6 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit, beroepsgrond B5, B6 en B7 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit en beroepsgrond E3 en E4 van KPN tegen annex E van het bestreden besluit gegrond bevonden. Het College is niet gebleken van feiten of omstandigheden die in het onderhavige geval tot een andere uitkomst moeten leiden. Evengenoemde beroepsgronden van KPN zijn derhalve ook in de onderhavige procedures terecht voorgedragen.

Grief 2 van Tele2 — voorzover gehandhaafd — en grief 6 van ACT zijn gericht tegen de bepaling dat KPN, onder voorwaarden, verleende toegang mag intrekken indien voortzetting redelijkerwijs niet van haar kan worden verlangd.

Als voortzetting van verleende toegang redelijkerwijs niet van KPN kan worden verlangd, is naar het oordeel van het College — per definitie — geen sprake meer van een passende verplichting. In zoverre ziet het College geen grond voor het oordeel dat de in het bestreden besluit aangebrachte wijziging ten opzichte van het ontwerpbesluit onrechtmatig is.

Het College overweegt in dit verband voorts dat KPN verleende toegang niet zonder meer en onmiddellijk mag intrekken, maar dat zij een voornemen tot intrekking tenminste drie maanden van tevoren aan OPTA kenbaar moet maken. Ter zitting van het College heeft OPTA naar voren gebracht dat zij zich vervolgens een oordeel zal vormen over een dergelijk voornemen. Als OPTA tot de slotsom komt dat voortzetting van de toegang redelijkerwijs van KPN kan worden verlangd, zal zij dit — zo begrijpt het College — aan KPN kenbaar maken. Afgezien daarvan kunnen andere aanbieders desgewenst een verzoek om geschilbeslechting of handhaving bij OPTA indienen. Het College overweegt in dit verband voorts dat ACT en Tele2 niet hebben gesteld dat KPN in de huidige reguleringsperiode al enig voornemen tot intrekking van verleende toegang heeft kenbaar gemaakt, laat staan dat dit tot problemen heeft geleid. Wat hiervan zij, het College ziet geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is op de grond dat het onvoldoende mogelijkheden zou bieden de belangen van de aanbieders aan wie KPN toegang verleent afdoende te waarborgen. De door ACT ingeroepen bepalingen uit de Tw hebben betrekking op de situatie waarin een markt daadwerkelijk concurrerend is geworden of een nieuwe marktanalyse is verricht. Ook in andere dan die situaties is evenwel denkbaar dat van KPN in redelijkheid niet kan worden verlangd toegang te blijven verlenen en dat het passend is haar de gelegenheid te bieden een voornemen tot intrekking kenbaar te maken.

Grief 2 van Tele2 en grief 6 van ACT falen derhalve.

ACT heeft voorts aangevoerd dat OPTA lokale gespreksdoorgifte ten onrechte niet tot de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk heeft gerekend (grief 3).

Naar het oordeel van het College heeft OPTA in reactie op deze grief terecht aangevoerd dat de verbindingen tussen de lokale centrales en de regionale centrales in het netwerk van KPN, hoewel op zichzelf al moeilijk repliceerbaar, verhoudingsgewijs duidelijk meer repliceerbaar zijn dan de verbindingen tussen de lokale centrales in het netwerk van KPN en de daarop aangesloten eindgebruikers. Hoewel al onaannemelijk is dat andere aanbieders in de huidige reguleringsperiode zullen uitrollen tot op lokaal niveau, geldt dit in nog veel sterkere mate voor replicatie van de verbindingen tussen de lokale centrales en individuele eindgebruikers.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA zich op grond van dit verschil in repliceerbaarheid op het standpunt mogen stellen dat de door haar onderscheiden wholesalediensten gespreksopbouw en lokale gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN niet zodanig vergelijkbaar zijn dat zij tot dezelfde markt moeten worden gerekend.

Blijkens de in § 2.2 van deze uitspraak geciteerde voetnoot 7 van haar brief van 2 december 2005 heeft de Commissie onderkend dat OPTA in dit opzicht is afgeweken van de Aanbeveling, waartegen de Commissie geen bezwaar heeft gemaakt.

De omstandigheid dat de leden van ACT in de huidige situatie zowel gespreksopbouw als lokale gespreksdoorgifte bij KPN moeten afnemen om vast telefoonverkeer van eindgebruikers van KPN naar hun eigen eindgebruikers af te kunnen wikkelen, vormt in het licht van het voorafgaande onvoldoende grond voor het oordeel dat gespreksopbouw en lokale gespreksdoorgifte niet van elkaar kunnen worden onderscheiden en tot dezelfde markt moeten worden gerekend.

Grief 3 van ACT kan derhalve niet slagen. Dit laat onverlet dat de grieven die ACT in haar beroepsprocedures tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA over de retailmarkten voor vaste telefonie hebben aangevoerd over (de uitwerking van) de CPST, worden beoordeeld in de uitspraak van het College op de beroepen tegen dat besluit.

In het licht van het voorafgaande ziet het College in de grieven van Tele2 tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA over de wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk die volgens haar mede van belang zijn voor de onderhavige procedures, geen grond voor vernietiging van het thans bestreden besluit.

Het College zal de beroepen van ACT, KPN en Tele2 gegrond verklaren en het bestreden besluit op de in rubriek 10 van deze uitspraak genoemde punten vernietigen. Naar het oordeel van het College ligt het in de rede te volstaan met gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit, omdat de terecht voorgedragen grieven van ACT, KPN en Tele2 betrekking hebben op specifieke onderdelen van het bestreden besluit die duidelijk zijn af te scheiden van de rest van dat besluit.

Het College zal OPTA opdragen, met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen over de frequentie waarmee KPN moet rapporteren over de toepassing van het kostentoerekeningssysteem. Naar het oordeel van het College is OPTA niet verplicht eerst een nieuw ontwerpbesluit te nemen en dat ter consultatie en notificatie aan te bieden, omdat een dergelijke procedure al is doorlopen en het nieuw te nemen besluit ten opzichte van het eerdere marktanalysebesluit slechts een ondergeschikte wijziging kan inhouden. Wat betreft de nationale consultatie is in dit verband voorts het bepaalde in artikel 6b.1, tweede lid, Tw van belang en wat betreft de Europese notificatie dat het nieuw te nemen besluit naar het oordeel van het College op zichzelf, dus los van het reeds genomen marktanalysebesluit, niet geacht kan worden van invloed te zijn op de handel tussen de lidstaten in de zin van artikel 6b.2, eerste lid, Tw.

Het College zal bepalen dat OPTA het door ACT, KPN en Tele2 betaalde griffierecht van € 276,-- aan ieder van hen vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van ACT, KPN en Tele2 in de eigen beroepsprocedure. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten voor elk van deze partijen vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak).

In reactie op grief 1 van Pretium, kort gezegd inhoudende dat de bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen onvoldoende zijn toegesneden op de problemen die C(P)S aanbieders in de praktijk ervaren, heeft OPTA er naar het oordeel van het College terecht op gewezen dat zij KPN bij het bestreden besluit volwaardige verplichtingen tot transparantie en non discriminatie heeft opgelegd. Pretium heeft weliswaar gesteld dat OPTA meer of andere verplichtingen had moeten opleggen, maar zij heeft niet aangegeven wat deze verplichtingen zouden moeten inhouden en waarom dergelijke verplichtingen meer soelaas zouden bieden dan de bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen. Als KPN zich in de huidige reguleringsperiode op de onderhavige wholesalmarkt schuldig zou maken aan discriminatie of als haar referentieaanbod niet transparant is, kan OPTA — al dan niet op verzoek van Pretium — handhavend optreden.

Gelet hierop kan grief 1 van Pretium niet slagen.

Grief 2 van Pretium strekt ertoe dat KPN wordt verboden het BelBudgetabonnement aan te bieden in combinatie met VoDSL of VoIP diensten zonder de bij het BelBudgetabonnement behorende relatief hoge gesprekstarieven te hanteren.

Deze grief kan niet slagen in het licht van de WLR uitspraak, waarin het College eenzelfde grief van Pretium en Tele2 heeft beoordeeld en verworpen.

Het beroep van Pretium kan derhalve niet slagen.

Al het vorenoverwogene leidt tot de navolgende beslissingen, waarbij het College ten slotte opmerkt dat het geen termen aanwezig acht voor een proceskostenvergoeding in verband met het optreden van ACT, KPN, Pretium en Tele2 als partij in de zaken waarin zij niet zelf de appellante zijn.

Het College:

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 maart 2007.

w.g. C.J. Borman

w.g. B. van Velzen