CBb (vzr.), 12-02-2009, nr. AWB 08/1028

Bij brief van 3 december 2008 heeft verweerster verzoekster afschriften gezonden van de tariefbeschikking van die datum (nr. 5200-1900-09-1) en de daarbij behorende vergoedingenlijst.

Verzoekster heeft daartegen bij brief van 9 december 2008 bezwaar gemaakt bij verweerster.

Bij brief van 11 december 2008 heeft verweerster verzoekster afschriften doen toekomen van de gewijzigde tariefbeschikking van die datum (nr. 5200-1900-09-2) en de daarbij horende bijlage.

Bij brief van 23 december 2008, ingekomen op 24 december 2008, heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen en daarbij op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Verweerster heeft op 9 januari 2009 op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en op 16 januari 2009 een reactie op het verzoek ingezonden.

In reactie op een daartoe strekkend verzoek heeft Zorgverzekeraars Nederland het College op 15 januari 2009 medegedeeld niet als partij aan dit geding deel te willen nemen.

Verzoekster heeft op 20 januari 2009, onder overlegging van stukken, de gronden van het verzoek aangevuld en op 21 januari 2009 nadere stukken overgelegd.

Op 23 januari 2009 heeft de behandeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening plaatsgevonden, waar de gemachtigden van verzoekster en verweerster hun standpunten nader hebben toegelicht. Aan de zijde van verzoekster is mede het woord gevoerd door drs. J.L. Tinke, werkzaam bij de aan verzoekster gelieerde Stichting Farmaceutische Kengetallen (hierna: SFK) te 's Gravenhage. Voor verweerster hebben tevens het woord gevoerd haar medewerkers drs. H. van Vliet en dr. E. de Laat, en drs. B. Karssen van onderzoeksbureau Significant BV.

Voor de toepasselijke regelgeving en de voor behandeling van het verzoek van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de voorzieningenrechter allereerst naar de aan partijen bekende uitspraak van 11 juli 2008 (AWB 08/464; <www.rechtspraak.nl>, LJN BD6944; JB 2008, 227), waarbij een eerder verzoek om voorlopige voorziening van verzoekster in verband met de per 1 juli 2008 in werking getreden tariefbeschikking van 16 juni 2008 door de voorzieningenrechter is toegewezen. In aanvulling hierop acht de voorzieningenrechter het volgende van belang.

In de periode juli – september 2008 is door ConQuaestor BV in samenwerking met Significant BV (hierna: ConQuaestor/Significant), in opdracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister) en — als gedelegeerd opdrachtgever — verweerster, onderzoek gedaan naar de inkoopvoordelen en praktijkkosten van apotheekhoudenden in Nederland in 2007. Dit onderzoek was opgesplitst in de volgende vier deelprojecten:

De drie eerstgenoemde onderzoeken zijn uitgevoerd door ConQuaestor/Significant.

Zij hebben de feitelijke gegevensverzameling uitgevoerd, de gegevens geanalyseerd en hierover — op 13 oktober 2008 — aan verweerster gerapporteerd middels het uitbrengen van het rapport Inkoopvoordelen apotheekhoudenden in Nederland in 2007 en het rapport Praktijkkosten van apotheekhoudenden. De belangrijkste conclusies van ConQuaestor/Significant met betrekking tot de praktijkkosten zijn dat

Verweerster heeft vervolgens — eveneens in oktober 2008 — het Eindrapport Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie uitgebracht. Dit rapport bevat de resultaten van het onderzoek door ConQuaestor/Significant en bevat tevens een extrapolatie door verweerster van de gegevens uit 2007 naar 2008 en 2009 (deelproject 4).

Doel van het onderzoek was, zo stelt verweerster in haar rapport, het op basis van zo actueel mogelijke gegevens volledig in beeld brengen van de inkoopvoordelen die apotheekhoudenden genieten voor de jaren 2007, 2008 en 2009. Volgens verweerster is getracht de gevolgen van het preferentiebeleid in het onderzoek mee te nemen maar is tijdens het onderzoek gebleken dat in de administratie van apotheekhoudenden de gevolgen van het preferentiebeleid nog niet zichtbaar waren. Om die reden heeft verweerster in het rapport naast een zogenoemde ‘kale’ extrapolatie tevens een ‘beleidsrijke’ extrapolatie doorgerekend, met daarin een beredeneerde inschatting van de invloed die de invoering van het individuele preferentiebeleid per 1 juli 2008 heeft op de hoogte van de inkoopvoordelen en praktijkkosten van apotheekhoudenden. Bij deze extrapolatie is verweerster uitgegaan van de volgende aannames:

Op grond van voormelde aannames en de door ConQuaestor/Significant berekende uitkomsten over 2007, komt verweerster voor de zogenoemde standaardapotheek tot de conclusies dat de inkoopvoordelen afnemen van € 417.000 in 2007 via € 304.000 in 2008 naar € 266.000 in 2009 en dat de praktijkkosten toenemen van € 465.000 (exclusief € 6000 voor emballage/spillage) in 2007 via € 504.000 in 2008 naar € 536.000 in 2009. Verder gaat verweerster uit van een gemiddelde per standaardapotheek van 76.900 receptregels in 2007, 79.700 receptregels in 2008 en 82.700 receptregels in 2009. Uitgaande van deze gegevens heeft verweerster berekend dat de standaardapotheek in 2008, rekening houdend met effecten van het preferentiebeleid en het feit dat de clawback in de tweede helft van 2008 geschorst is geweest, uit tariefinkomsten en inkoopvoordelen een bedrag van € 128.000 meer heeft gegenereerd dan noodzakelijk om het norminkomen (van € 106.000) en de praktijkkosten in dat jaar (€ 504.000) te ‘dekken’. Verweerster stelt voorts dat indien de clawback in de tweede helft van 2008 niet zou zijn geschorst, de standaardapotheek € 45.000 extra had moeten inleveren, en dat in dat geval sprake zou zijn van een exploitatieoverschot in 2008 van € 83.000. Op grond hiervan concludeert verweerster dat de tijdelijke schorsing van de clawback per 1 juli 2008 niet nodig was. Voor 2009 heeft verweerster op basis van de hiervoor vermelde aannames en cijfers en rekening houdend met ongewijzigd tarief en de (reguliere) clawbackkorting van 6,82%, berekend dat voor de standaardapotheek sprake is van een exploitatieoverschot van € 34.000,-.

Tenslotte heeft verweerster de door haar berekende extrapolatie vergeleken met de berekeningen, die door de Werkgroep Monitoring van het Transitieakkoord 2008/2009 in een notitie van 1 oktober 2008 zijn gemaakt en heeft zij geconcludeerd dat de door haar op basis van de standaardapotheek geraamde macro AIP en de geraamde opbrengst van de clawback in 2008 in lijn ligt met die berekeningen.

In december 2008 heeft verweerster een analyse van de ontwikkelingen op de farmaciemarkt uitgebracht in de vorm van de Monitor Werking farmaciemarkt.

Met deze rapportage heeft verweerster beoogd de farmaciemarkt in kaart te brengen en te rapporteren over de belangrijkste kwalitatieve ontwikkelingen op deze markt verband houdende met het preferentiebeleid. Het in kaart brengen van de farmaciemarkt is, zo stelt verweerster, mede bedoeld om de minister in het kader van diens lange termijnvisie op de extramurale farmaceutische zorg te kunnen adviseren over liberalisering van apothekersvergoedingen. De monitor is gericht op het sedert medio 2008 door zorgverzekeraars geïntensiveerde preferentiebeleid en de reacties daarop van de marktpartijen, meer in het bijzonder de gevolgen voor de consument op het gebied van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid.

Op 3 december 2008 heeft verweerster de beleidsregel Prestatiebekostiging farmaceutische zorg (CV-5200-4.0.7.-4; hierna: beleidsregel) vastgesteld. De beleidsregel is van toepassing op de terhandstelling van zogenoemde UR-geneesmiddelen (geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn) en voorziet in een tarief dat is opgebouwd uit een component vergoeding voor dienstverlening en een component vergoeding voor inkoopkosten.

Op basis van de beleidsregel heeft verweerster — eveneens op 3 december 2008 — een tariefbeschikking afgegeven. Bij deze tariefbeschikking heeft verweerster de maximale vergoedingen voor standaard terhandstelling en de maximale toeslagen hierop bij eerste terhandstelling, ANZ-recept, bijzondere magistrale bereiding en reguliere magistrale bereiding, met ingang van 1 januari 2009 gewijzigd. De nieuwe vergoedingen zijn gebaseerd op een gemiddelde van € 7,27 per receptregel.

Voorts is de clawback, dat wil zeggen de korting op de vergoeding van inkoopkosten van UR-geneesmiddelen, die bij de hiervoor genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 juli 2008 is geschorst, teruggebracht naar het oorspronkelijke percentage van 6,82%. Verweerster heeft de tijdelijke schorsing van de clawback die is gecontinueerd tot de ingangsdatum van de nieuwe tariefbeschikking, verrekend in de vorm van een tijdelijke verhoging van de clawback over 2009 en 2010. Als gevolg daarvan bedraagt de clawback met ingang van 1 januari 2009 8,53%, met dien verstande dat deze ten hoogste € 6,80 per receptregel bedraagt.

In overeenstemming met onderdeel 3.7 van de beleidsregel is in onderdeel 2.7 van de bij de tariefbeschikking behorende vergoedingenlijst voorzien in de mogelijkheid van een maximale verhoging van vergoedingen en van maximale toeslagen voor dienstverlening. Voorwaarde is dat daaraan een schriftelijk overeenkomst tussen de betreffende zorgaanbieder en een ziektekostenverzekeraar ten grondslag ligt. Indien een apotheekhoudende van deze mogelijkheid gebruik maakt, kan dit maximaal leiden tot een vergoeding van gemiddeld € 7,94 per receptregel.

Eveneens in overeenstemming met de beleidsregel (onder 5.4) kunnen ingevolge onderdeel 3.4 van de vergoedingenlijst ook de vergoedingen voor inkoopkosten van geneesmiddelen worden verhoogd indien daaraan een schriftelijke overeenkomst tussen de betreffende zorgaanbieder en ziektekostenverzekeraar ten grondslag ligt. De ingevolge zo'n overeenkomst in rekening gebrachte vergoeding voor inkoopkosten mag niet meer bedragen dan het percentage van de overigens uit de beleidsregel voortvloeiende vergoeding waarmee de clawbackkorting ongedaan wordt gemaakt.

Nadat verweerster had vastgesteld dat in de tariefbeschikking de nacalculatie over de prijsindexeringscijfers in de receptregelvergoeding voor het eerste half jaar van 2008 nog niet was verwerkt, heeft zij op 11 december 2008 een nieuwe tariefbeschikking vastgesteld. Ten opzichte van de tariefbeschikking van 3 december 2008 is uitsluitend voor de dienstverlening bijzondere magistrale bereiding een ander (iets hoger) tarief vastgesteld, ten gevolge waarvan de vergoeding per receptregel gemiddeld € 7,28 bedraagt.

In de reactie op het verzoek om voorlopige voorziening is namens verweerster samengevat — het volgende opgemerkt.

Zowel bij de vergoeding voor dienstverlening als bij de vergoeding voor inkoopkosten van medicijnen bestaat voor de apotheekhoudende de mogelijkheid door middel van het sluiten van een overeenkomst met de zorgverzekeraar tot een hogere vergoeding (c.q. toeslag) te komen. Deze zogenoemde flexibilisering sluit volgens verweerster aan bij het voornemen de regulering van tarieven voor farmaceutische zorg te verlaten en over te gaan naar vrije tarieven.

Verweerster betwist de door verzoekster naar voren gebrachte stelling dat volstrekt onaannemelijk is dat zorgverzekeraars bereid zouden zijn met apotheekhoudenden over een hoger tarief te onderhandelen. Verweerster stelt dat zorgverzekeraars, gelet op het feit dat farmaceutische zorg voor hun verzekerden beschikbaar en bereikbaar moet zijn, belang hebben bij continuïteit van farmaceutische zorg en met het oog daarop contracten afsluiten. Of zij in dat kader bereid zijn een hoger tarief overeen te komen hangt volgens verweerster onder meer af van het aantal apotheekhoudenden in een bepaalde regio en het antwoord op de vraag of door de betreffende apotheekhoudende kan worden aangetoond dat de inkoopvoordelen zodanig zijn teruggelopen dat met het lagere tarief(maximum) niet kostendekkend kan worden gewerkt.

Verweerster wijst erop dat zij op voormelde factoren geen invloed heeft, evenmin overigens als op de prijzen van geneesmiddelen en het preferentiebeleid. Wel staat zij als marktmeester voor het belang van bereikbare, beschikbare farmaceutische zorg tegen een redelijk tarief. In dit verband heeft verweerster ongeruste apotheekhoudenden al opgeroepen aan haar te melden als zij werkelijk geen gehoor vinden bij zorgverzekeraars.

Verweerster stelt dat, uitgaande van de toegankelijkheidsanalyse in de Monitor werking farmaciemarkt, geen sprake is van een concrete bedreiging van de continuïteit van de farmaceutische zorg. Voorts voert zij aan dat de tarieven in de Wet marktordening gezondheidzorg (hierna: Wmg) niet zijn bedoeld om een eventueel teveel aan aanbod van zorgaanbieders te ‘subsidiëren’ noch om winstvermindering te compenseren, maar dat deze dienen ter dekking van redelijke kosten van terhandstelling van geneesmiddelen, zodanig dat de continuïteit van de zorg en de kwaliteit van de zorg zijn gewaarborgd. Volgens verweerster is gesteld nog gebleken dat deze doelen door de bestreden tariefbeschikking(en) in het geding zijn of komen. Gelet op het recente onderzoek van ConQuaestor/Significant naar de praktijkkosten en inkoopvoordelen in 2007 en de extrapolatie van die onderzoeksgegevens voor 2008 en 2009, gaat verweerster er vanuit dat de voordelen op de inkoopprijs van medicijnen die apotheekhoudenden in het algemeen van hun leveranciers krijgen, nog steeds zodanig zijn dat ze meer dan compenserend zijn voor de tekorten op de praktijkkosten. In dit verband wijst verweerster er op dat uit dat onderzoek blijkt dat de gemiddelde korting op inkoopwaarde, gemiddeld totaal van zogenoemd generiek, specialité en parallel, 20% bedraagt. Omdat in 2009 het preferentiebeleid over het gehele jaar geldt en aannemelijk is dat de inkoopvoordelen zijn afgenomen, heeft verweerster aanleiding gezien het tarief te verhogen en te flexibiliseren en daarnaast een veiligheidsmarge ter zake van het behalen van het norminkomen in acht te nemen van (uiteindelijk) gemiddeld € 110.000 voor de standaardapotheek. Zouden de inkoopvoordelen zodanig zijn afgenomen dat geen kostendekkende exploitatie mogelijk is dan biedt de beleidsregel ruimte om tot een hoger tarief te komen. Daarmee zijn volgens verweerster voldoende waarborgen geboden voor de apotheekhoudenden.

Verweerster acht het (de) door verzoekster primair gevorderde tarief (tarieven) in de huidige omstandigheden, waarin sprake is van resterende aanmerkelijke inkoopvoordelen, in strijd met het doel van de Wmg, namelijk het bijdragen aan beheerste kostenontwikkeling en gereguleerde marktwerking. Bovendien is volgens verweerster een kostendekkend tarief met behoud van inkoopvoordelen vanuit de consument/verzekerde onacceptabel. Niet valt in te zien waarom een consument zou moeten betalen voor kosten die in werkelijkheid als gevolg van de inkoopvoordelen lager zijn dan waarmee in het tarief rekening is gehouden, terwijl de inkoopvoordelen slechts aan de apotheekhoudende ten goede zouden komen.

Met betrekking tot de kritiek van verzoekster op het feit dat verweerster bij haar extrapolatie slechts de categorie ‘overige openbare apotheken’, aangeduid als standaardapotheek, heeft betrokken, wijst verweerster er op dat deze categorie met 1.200 van de totaal circa 1.900 openbare apotheken verreweg de grootste groep vormt en daarom redelijkerwijs als meest zuivere referentiegroep gehanteerd kan worden. Blijkens het eindrapport van verweerster geven de uitkomsten van de totale groep openbare apotheken geen betrouwbaar beeld omdat daarvan ‘ketens met groothandel’ een substantieel onderdeel uitmaken en de op die categorie betrekking hebbende uitkomsten onbetrouwbaar zijn omdat — in de bewoordingen van het eindrapport —‘de inkoopvoordelen en organisatie/apotheekkosten wegens beleidsmatige beslissingen anders neergelegd kunnen worden binnen hun organisatorische structuur’. Verweerster wijst er op dat een groothandel-apotheken-concern er om fiscale redenen voor zou kunnen kiezen concernkosten meer dan evenredig toe te rekenen aan apotheken en minder inkoopvoordelen aan apotheken toe te rekenen dan marktconform zou zijn.

Om deze redenen is, anders dan in het in 2007 uitgevoerde onderzoek naar de praktijkkosten en inkoopvoordelen in 2004, de categorie ketenapotheken met groothandel apart in beschouwing genomen.

Aangezien het onderzoek van ConQuaestor/Significant zich concentreerde op de praktijkkosten en inkoopvoordelen met betrekking tot Wmg-middelen, terwijl in de administratie van apotheekhoudende geen onderscheid wordt gemaakt tussen die kosten en inkoopvoordelen en de praktijkkosten en inkoopvoordelen in verband met buiten-Wmg-middelen, heeft voor laatstgenoemde middelen op basis van een beredeneerde methode een toerekening plaatsgevonden, die gemiddeld neerkomt op 15%.

Tenslotte stelt verweerster dat zij er op grond van al het vorenstaande van overtuigd is een redelijk en verdedigbaar tarief te hebben vastgesteld. Verweerster wijst er voorts op dat in de Tweede Kamer inmiddels een (gewijzigde) motie Van der Veen is aanvaard, die ertoe strekt het tarief (uiterlijk per 1 mei 2009) op € 6,61 per receptregel te doen vaststellen.

Ter zitting is door verweerster — in aanvulling op het voorgaande — betoogd dat verzoekster geen spoedeisend belang heeft bij het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.

Volgens verweerster is gesteld nog gebleken dat de continuïteit van de farmaceutische zorg wordt bedreigd, en is er voor verzoekster geen beletsel de beslissing op bezwaar af te wachten. Zij wijst erop dat de hoorzitting in bezwaar inmiddels is gepland voor 23 februari 2009 en dat zich bij haar (nog) geen enkele apotheker heeft gemeld die als gevolg van de (gewijzigde) tariefbeschikking ernstig in de problemen is en een beroep doet op bijzondere omstandigheden.

Met betrekking tot de inkoopvoordelen voor apotheekhoudenden in 2009 wijst verweerster er op dat inmiddels sprake is van het verstrijken van patent van een aantal veel verkochte specialité's, waardoor — behoudens nieuw preferentiebeleid — mogelijk nieuwe kortingen en bonussen worden ingevoerd, terwijl tevens signalen worden ontvangen dat niet alle partijen die het Transitieakkoord hebben gesloten, zich nog aan dat akkoord gehouden achten en dienovereenkomstig gedragen. Dit kan leiden tot prijsverhogingen van niet als preferent aangewezen generieke geneesmiddelen.

Naar de opvatting van verweerster gaat verzoekster er bij haar aanname van de thans nog voor apotheekhoudenden aanwezige inkoopvoordelen ten onrechte vanuit dat als gevolg van het individuele preferentiebeleid van zorgverzekeraars sprake zou zijn van een grotere afname van die voordelen dan het bedrag dat voor de per 1 juli 2008 als preferent aangewezen geneesmiddelen aan inkoopvoordelen werd betaald, namelijk (circa) € 130.000. Aangezien sedert 1 juli 2008 geen sprake is van nieuwe als preferent aangewezen generieke geneesmiddelen kan bovendien van een daarvoor door verzoekster in aanmerking genomen extra vermindering van genoten inkoopvoordelen (ad € 4000) geen sprake zijn.

Tegenover de stelling van verzoekster dat volgens SFK driekwart van de apothekers met het sinds 1 juli 2008 ingevoerde modulaire tarief de gemiddelde receptregelvergoeding niet haalt, staat dat een kwart kennelijk meer dan de gemiddeld aangenomen prestaties behaalt en ook dienovereenkomstig (boven de gemiddelde receptregel) wordt beloond. Verweerster wijst erop dat de bij de modulaire tariefstelling ingevoerde gemiddelde receptregelvergoeding geen streeftarief is, maar een gemiddeld tarief op basis van bepaalde prestaties.

Verweerster wijst er voorts op dat de gemiddelde vergoeding per receptregel als gevolg van de bestreden tariefbeschikking van 11 december 2008 € 1,18 hoger ligt dan die van de vorige tariefbeschikking, die per 1 juli 2008 in werking is getreden. Hieraan ligt ten grondslag dat verweerster zich realiseert dat de inkoopvoordelen op de preferent verklaarde generieke geneesmiddelen sedert de invoering van het individuele preferentiebeleid zijn verdwenen en dat, indien wordt uitgegaan van gemiddelde cijfers en algemene statistische onzekerheid en onzekerheid over de precieze effecten van het preferentiebeleid, tenminste een veiligheidsmarge van € 70.000 in acht moet worden genomen. Uitgaande van een gemiddeld aantal receptregels van 82.300 per jaar en een efficiënte bedrijfsvoering, heeft verweerster de veiligheidsmarge aldus berekend, dat ook bij het grotendeels wegvallen van de inkoopvoordelen, het norminkomen door een apotheekhoudende kan worden gehaald. Naar de daadwerkelijke effecten van het sinds 1 juli 2008 gevoerde individuele preferentiebeleid volgt nader onderzoek en van de zijde van verweerster wordt thans ingeschat dat de resultaten daarvan in augustus 2009 beschikbaar zullen zijn; niet duidelijk is of op die onderzoeksresultaten wordt gewacht alvorens op (onder meer) het bezwaar van verzoekster te beslissen, aldus verweerster.

Verweerster stelt voorts dat bij het hanteren van de zogenoemde standaardapotheek als `maatman` voor de tariefstelling een aanpassing heeft plaatsgevonden in die zin dat een gewogen gemiddelde van de overige openbare apotheken, ketenapotheken zonder groothandel en internetapotheken is berekend. Gebleken is dat een dergelijk gemiddelde slechts marginaal afwijkt van dat van de standaardapotheek.

Met betrekking tot de door verzoekster tegen de berekening van de voor de tariefstelling in aanmerking te nemen praktijkkosten aangevoerde argumenten, heeft verweerster het volgende opgemerkt.

Voor de bij de tariefstelling per 1 januari 2009 in aanmerking genomen kosten van emballage en spillage ad onderscheidenlijk € 2.000 en € 4.000 per jaar zijn de daarop betrekking hebbende kosten van apotheekhoudenden in 2004, voorzover deze tijdens het onderzoek over dat jaar van ConQuaestor/Significant zijn gebleken uit de administratie van apothekers van dat jaar, als uitgangspunt gehanteerd. Verweerster stelt dat verzoekster niet heeft gemotiveerd/onderbouwd waarom de door haar in dat verband gehanteerde kostenposten reëel zouden zijn.

Ten aanzien van kosten voor certificering stelt verweerster dat deze in het onderzoek naar de praktijkkosten in 2007, voorzover ze blijken uit de administratie in 2007, zijn meegenomen. Indien en voorzover gecertificeerde apotheekhoudenden meerkosten maken, bestaat geen aanleiding daarvoor, in afwijking van de in het onderzoek over 2007 gemiddeld berekende kosten, een forfaitair bedrag in aanmerking te nemen.

Verweerster erkent dat bij de vaststelling van de gemiddelde praktijkkosten geen rekening is gehouden met (gemist) rendement op eigen vermogen. Hiertoe stelt zij enerzijds dat daarvoor, gelet op de voor apotheekhoudenden nog altijd aanwezige marges, geen aanleiding is en anderzijds dat bij andere individuele beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg een vergelijkbare discussie speelt, die een bredere besluitvorming vergt.

Verweerster wijst er op dat verzoekster in de onderbouwing van haar verzoek verzuimt te vermelden dat in de aan de bestreden tariefstelling ten grondslag liggende berekeningen als gevolgen van het individuele preferentiebeleid wel rekening is gehouden met een distributiefee voor de onder dat beleid vallende geneesmiddelen en een bedrag van € 2000 per jaar voor ‘voorraadverlies’.

Tenslotte erkent verweerster dat sprake is van een gewijzigde benadering met betrekking tot de inkomsten uit niet-Wmg middelen. Anders dan voorheen, waarbij de inkomsten uit verkoop van buiten-Wmg-middelen in mindering zijn gebracht op de voor de tariefstelling in aanmerking te nemen praktijkkosten, is thans een percentage van 15 van de totale omzet toegerekend aan de praktijkkosten en inkoopvoordelen van niet-Wmg middelen. Naar de mening van verweerster is dit een redelijke toerekening.

Op grond van al het vorenstaande concludeert verweerster primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek en subsidiair tot afwijzing daarvan.

Volgens verweerster zijn er geen aanwijzingen voor een oordeel dat de (gewijzigde) tariefbeschikking onmiskenbaar onrechtmatig is. Voor het geval daarover anders wordt gedacht, verzoekt verweerster de voorzieningenrechter uiterst subsidiair niet vooruit te lopen op de beslissing op bezwaar. In dit verband wijst zij er op dat het bij wege van voorlopige voorziening schorsen van de (verhoogde) clawback, zoals is gebeurd bij de uitspraak van 11 juli 2008, op zich ingrijpt in de prijzen van geneesmiddelen en daarom onwenselijk wordt geacht.

Verzoekster stelt voorop dat, daargelaten dat het ingevolge de — gewijzigde — tariefbeschikking voorziene gemiddelde maximumtarief per receptregel van € 7,28 in combinatie met de (theoretische) mogelijkheid van een hoger maximumtarief van gemiddeld € 7,94 niet kan worden aangemerkt als een bandbreedtetarief op grond van de Wmg en om die reden moet worden getwijfeld aan de rechtmatigheid daarvan, voor de beoordeling van haar verzoek moet worden uitgegaan van het maximumtarief van gemiddeld € 7,28 per receptregel. Apotheekhoudenden zijn voor een eventuele verhoging van dat gemiddelde immers aangewezen op de welwillendheid van zorgverzekeraars en naar de mening van verzoekster is volstrekt onaannemelijk dat zij bereid zijn een dergelijke verhoging met apothekers overeen te komen. Dit wordt volgens verzoekster bevestigd door diverse uitingen van zorgverzekeraars en hun koepelorganisatie ZN, zoals deze onder meer blijken uit door haar overgelegde producties.

Verzoekster wijst er op dat verweerster bij haar aan de onderhavige besluitvorming ten grondslag liggende berekeningen volstrekt voorbij is gegaan aan het feit dat SFK heeft berekend dat — als gevolg van een andere verhouding in de farmaceutische verrichtingen van apotheekhoudenden — de sedert de invoering van het modulaire tariefstelsel veronderstelde gemiddelde vergoeding per receptregel (per 1 juli 2008 € 6,10 excl. btw) feitelijk door 75% niet wordt gehaald. Los hiervan geldt volgens verzoekster op grond van zowel de Wmg en de op de daaraan voorafgaande wetgeving (de Wtg) gebaseerde jurisprudentie van (de voorzieningenrechter van) het College dat uitgangspunt moet zijn dat tarieven zodanig moeten worden vastgesteld dat deze kostendekkend zijn. Hiervan is echter ook met de thans bestreden tariefbeschikking(en) geen sprake.

Voormelde omstandigheid vormt de kern van het betoog van verzoekster. Volgens verzoekster dient een kostendekkend tarief voor de dienstverlening van apothekers per receptregel gemiddeld ten minste € 8,29 te bedragen, zoals door verweerster is berekend voor de gemiddelde apotheek. Indien bovendien rekening wordt gehouden met kosten die niet direct herleidbaar zijn uit de financiële administratie — verzoekster noemt in dat verband kosten voor spillage, emballage en (gemist) rendement op geïnvesteerd eigen vermogen — alsmede met lagere inkomsten uit zogenoemde buiten-Wmg geneesmiddelen en hulpmiddelen dan waarvan ConQuaestor/Significant en, in navolging daarvan, verweerster in hun berekeningen uitgaan, zou het kostendekkend tarief volgens verzoekster gemiddeld € 9,43 per receptregel moeten bedragen. Aangezien het aan de bestreden tariefbeschikking ten grondslag liggende veronderstelde maximumtarief van gemiddeld € 7,28 per receptregel ruim onder dit bedrag ligt, levert dit reeds een situatie op waarin het voortbestaan van veel apotheken op het spel komt te staan, aldus verzoekster.

Anders dan verweerster stelt, is volgens verzoekster bij een gemiddelde vergoeding per receptregel van € 7,28 geen sprake van een veiligheidsmarge, onderscheidenlijk ‘overwinst’, van € 110.000. Verzoekster wijst er in dit verband op dat verweerster

In aanvulling op hetgeen hiervoor is weergegeven, heeft verzoekster dienaangaande het volgende aangevoerd.

Met betrekking tot het door verweerster in haar eindrapport naar aanleiding van het onderzoek van ConQuaestor/Significant over het jaar 2007 geïntroduceerde begrip standaardapotheek, waaronder moet worden verstaan ‘overige openbare apotheek’, dat wil zeggen andere apotheken dan poliklinische apotheken, dienstapotheken, ketenapotheken met en zonder groothandel, internetapotheken en apotheekhoudende huisartsen, stelt verzoekster dat deze categorie weliswaar betrekking heeft op (circa) tweederde van alle apotheken, maar dat daarmee de wel uit het onderzoek van ConQuaestor/Significant bekende kosten van het overige, éénderde, deel van de totale populatie van relevante apotheken ten onrechte buiten beschouwing worden gelaten. Het onderzoek over 2007 had immers betrekking op alle subpopulaties en verzoekster vermag niet in te zien waarom bij de tariefstelling de kosten van ketenapotheken met groothandel buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten. Verweerster heeft immers niet nagelaten te benadrukken hoe representatief, zorgvuldig en nauwkeurig het onderzoek van ConQuaestor/Significant over 2007 is, zodat er naar de opvatting van verzoekster geen enkele reden is met een dergelijke ketenapotheek gepaard gaande praktijkkosten buiten beschouwing te laten.

Bovendien miskent verweerster met haar in het verweerschrift naar voren gebrachte stelling dat de standaardapotheek ook in het verleden, namelijk 1991 en 1994, voor de tariefstelling als ‘maatman’ is gehanteerd, dat door de wetgever sinds de liberalisering van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening andere dan de klassieke vormen van apotheken mogelijk zijn gemaakt, zodat het niet aangaat dergelijke apotheken voor de tariefstelling buiten beschouwing te laten. Hierbij komt dat juist gespecialiseerde apotheken als politheken en dienstapotheken bij uitstek zijn gericht op duurdere diensten waarvoor nu juist het per 1 juli 2008 ingevoerde modulaire tarief is ingevoerd, met aanvullende vergoeding voor eerste uitgiftebegeleiding en ANZ-diensten.

Met betrekking tot de inkoopvoordelen stelt verzoekster dat er geen verschil van inzicht bestaat over de hoogte daarvan tot het moment dat op substantiële schaal individueel preferentiebeleid is doorgevoerd. Verzoekster stelt echter, anders dan verweerster, dat de inkoopvoordelen sedertdien met hetzelfde bedrag zijn gedaald als de prijzen voor generieke geneesmiddelen, terwijl verweerster er naar haar mening ten onrechte van uitgaat dat de prijsdalingen als gevolg van het preferentiebeleid slechts zouden hebben geleid tot het verdwijnen van de inkoopvoordelen bij preferente geneesmiddelen en zelfs zouden hebben geleid tot verhoging van de inkoopvoordelen van niet preferente generieke geneesmiddelen.

Verweerster stelt volgens verzoekster ten onrechte dat de prijsdalingen die het gevolg zijn van het preferentiebeleid voor niet meer dan 45% ten laste van de apotheekhoudenden zouden komen. Verzoekster wijst er in dit kader ten eerste op dat in de praktijk geen korting op individuele geneesmiddelen, maar op pakketten van geneesmiddelen wordt gegeven. Ten tweede is volgens verzoekster niet aannemelijk dat, zoals aan verweersters besluitvorming ten grondslag ligt, in het verleden bij niet preferent verklaarde generieke geneesmiddelen sprake zou zijn geweest van inkoopvoordelen van 64% en dat deze voordelen inmiddels zelfs zouden zijn opgelopen tot 74%. Naar haar mening ligt het niet voor de hand dat de korting op later preferent verklaarde geneesmiddelen, in alle gevallen de zogenoemde ‘hardlopers’, minder zou hebben bedragen dan die op niet-preferente geneesmiddelen. Bovendien is volgens verzoekster volstrekt onaannemelijk dat het na invoering van het individuele preferentiebeleid en de daarmee gepaard gaande prijsdalingen, mogelijk zou zijn om hogere kortingen te bedingen, terwijl tegelijkertijd door de groothandel distributiefees in rekening werden gebracht.

Verzoekster stelt dat van de inkoopvoordelen als gevolg van de invoering van het individuele preferentiebeleid zo weinig over is, dat die omstandigheid in samenhang met het uit de tariefstelling voortvloeiende tekort op de praktijkkostenvergoeding maakt dat gemiddeld inmiddels sprake is van een verliesgevende situatie. Verzoekster becijfert dat de gemiddelde openbare apotheek met de thans in bezwaar bestreden tariefbeschikking(en) op jaarbasis, nog afgezien van het door de SFK berekende tekort door een andere dan de veronderstelde verhouding in de verrichtingen, € 129.347 tekort komt. Dit brengt volgens haar mee dat voor veel apothekers een situatie dreigt van structurele verliezen waardoor hun voortbestaan in het gedrang komt.

Op grond van het vorenstaande is er naar de mening van verzoekster sprake van een voldoende spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.

Primair verzoekt zij om het treffen van een voorziening waarmee wordt bewerkstelligd dat het maximumtarief voor dienstverlening wordt gebaseerd op een bedrag van gemiddeld € 9,43 per receptregel, dan wel een bedrag van € 8,29, dan wel een bedrag van € 7,94. Subsidiair wordt verzocht een voorziening te treffen waarbij de clawback van 8,53% wordt geschorst.

Ingevolge het bepaalde bij artikel 19, eerste lid van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Aangezien met de tariefbeschikking van 11 december 2008 niet geheel wordt tegemoetgekomen aan het bezwaar van verzoekster van 9 december 2008, wordt dit bezwaar ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb geacht mede tegen deze tariefbeschikking gericht te zijn, zodat ook ten aanzien van die beschikking is voldaan aan het in artikel 8:81, eerste lid, Awb opgenomen connexiteitsvereiste.

De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of in dit geval sprake is van een spoedeisend belang dat noodzaakt tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Het door verzoekster namens de bij haar aangesloten apothekers gestelde belang bij de gevraagde voorziening is gelet op de inhoud van het verzoek van financiële aard en een dergelijk belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zich geen reden een voorlopige voorziening te treffen. Daarvoor kan pas aanleiding bestaan indien aannemelijk is dat het financiële belang van die apothekers zodanig zwaarwegend is dat de continuïteit van hun onderneming wordt bedreigd. Indien thans in voldoende mate aannemelijk is dat het per 1 januari 2009 geldende tarief zodanig is vastgesteld dat een apotheker met een normale praktijkomvang en redelijkerwijs in aanmerking te nemen praktijkkosten, inclusief inkoopvoordelen van zijn leveranciers, per saldo wordt geconfronteerd met een verliesgevende situatie. In dat geval zou — zoals eerder door (de voorzieningenrechter van) het College is overwogen — tevens sprake zijn van een onmiskenbaar onrechtmatig besluit, dat op zich reden kan vormen voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Vaststaat dat de aan de bestreden tariefbeschikkingen ten grondslag liggende onderzoeksgegevens van ConQuaestor/Significant over het jaar 2007 geen duidelijkheid geven over de gevolgen van het per 1 juli 2008 door de zorgverzekeraars gevoerde individuele preferentiebeleid. Dit wordt bevestigd in het eindrapport van verweerster.

In zoverre is geen sprake van een wezenlijk andere sitatie dan die waarop de uitspraak van 11 juli 2008 betrekking had.

Daar staat echter tegenover dat, anders dan in die situatie, tengevolge van die onderzoeksgegevens inmiddels duidelijkheid is verkregen over praktijkkosten en inkoopvoordelen in 2007 en de ontwikkeling daarvan ten opzichte van 2004 en dat verweerster in haar eindrapport van oktober 2008 tevens aan de hand van daarin geëxpliciteerde uitgangspunten/aannames, heeft getracht een beredeneerde inschatting van de gevolgen van het preferentiebeleid vanaf 1 juli 2008 te maken.

Weliswaar is slechts sprake van een inschatting, zodat niet, laat staan op voorhand, van de juistheid van de door verweerster uitgevoerde extrapolatie kan worden uitgegaan — anders zou het thans nog aanhangige onderzoek naar de gevolgen van dat preferentiebeleid zinledig zijn —, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat thans slechts aanleiding voor het treffen van een voorziening, indien zonder diepgaand onderzoek moet worden geconcludeerd dat de extrapolatie van verweerster zodanige fouten en/of tekortkomingen vertoont, dat deze redelijkerwijs niet aan de onderhavige tariefmaatregel ten grondslag had mogen worden gelegd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dienen de door verzoekster aangevoerde gronden in dit licht te worden verstaan en beoordeeld. Tegen deze achtergrond overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Met betrekking tot het argument van verzoekster dat uit SFK-gegevens blijkt dat driekwart van de apothekers sinds de invoering van het modulaire stelsel feitelijk het gemiddelde tarief per receptregel niet behaalt, overweegt de voorzieningenrechter dat daaromtrent zonder nader onderzoek naar de juistheid en mogelijke oorzaken daarvan thans geen afgewogen oordeel kan plaatsvinden. Reeds om deze reden kan dit argument, daargelaten of dit zelfstandig aan het onderhavige verzoek ten grondslag ligt, niet tot het treffen van een voorlopige voorziening leiden.

Hoewel in het licht van het vorenstaande niet op voorhand duidelijk is hoe verzoekster zich de door haar primair gevorderde voorziening(en) tot verhoging van het gemiddelde tarief per receptregel in concreto voorstelt, stelt de voorzieningenrechter vast dat deze (alle) is (zijn) gebaseerd op haar stelling dat sprake moet zijn van een kostendekkend tarief.

Naar voorlopig oordeel is, zolang nog steeds aannemelijk is dat sprake is van aan apothekers verstrekte inkoopvoordelen, terwijl bovendien het onderhavige tarief hoger is dan het voordien gemiddeld geldende tarief en voorts sprake is van fundamentele meningsverschillen tussen partijen over de hoogte van de redelijkerwijs voor vergoeding in aanmerking komende praktijkkosten, voor een dergelijke ingrijpende voorziening geen plaats.

Anders dan verzoekster stelt, valt voorts niet in te zien waarom verweerster haar berekeningen niet in redelijkheid — primair — heeft mogen baseren op de gemiddelden van de door haar als standaardapotheek aangeduide praktijk. In het bijzonder bestaat, gegeven de daarvoor door verweerster aangevoerde argumenten, geen plaats voor het oordeel dat het buiten beschouwing laten van de onderzoeksgegevens met betrekking tot de gemiddelde praktijkkosten en inkoopvoordelen van de categorie ketenapotheken met groothandel, de extrapolatie van verweerster onrechtmatig maakt. De omstandigheid dat verweerster heeft benadrukt dat het onderzoek van ConQuaestor/Significant over 2007 representatief en zorgvuldig is, doet hieraan niet af. Hieruit kan immers slechts worden geconcludeerd dat ook de onderzoeksbevindingen met betrekking tot de onderhavige categorie apotheken naar de opvatting van verweerster juist zijn, maar niet dat die bevindingen, die door de ketenapotheek met groothandel naar verzoekster niet heeft weersproken beïnvloed kunnen worden, zonder meer bij de berekeningen voor het tarief in aanmerking genomen hadden moeten worden.

Met betrekking tot de door verzoekster gestelde praktijkkosten die niet uit de financiële administraties van apotheekhoudenden blijken, ligt het naar het oordeel van de voorzieningenrechter op haar weg deze van een deugdelijke onderbouwing te voorzien alvorens daarmee althans in enige mate rekening gehouden zou kunnen worden.

Aangezien een dergelijke onderbouwing thans ontbreekt, kan ook in de onderhavige grond geen aanleiding worden gevonden voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Voorts acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk dat verweerster thans, in afwachting van een bredere besluitvorming die mede betrekking heeft op andere individuele beroepsbeoefenaars in de gezondheidszorg, voor apotheekhoudenden geen beslissing neemt met betrekking tot kosten in verband met rendement op geïnvesteerd eigen vermogen.

Aan verzoekster kan worden toegegeven dat niet op voorhand kan worden uitgegaan van de juistheid van een aantal aan verweersters extrapolatie ten grondslag liggende aannames, maar onderzoek daarnaar en beoordeling daarvan gaat het bestek van de onderhavige procedure te buiten. Daar staat overigens tegenover dat mogelijke effecten op de inkoopvoordelen van inmiddels uit patent gelopen specialités en het niet — langer — door alle partijen bij het Transitieakkoord in acht nemen van de daarbij gemaakte afspraken, niet in die extrapolatie zijn betrokken. Dit geldt eveneens voor mogelijk door apothekers in verband met het preferentiebeleid doorgevoerde of nog te nemen kostenbesparingsmaatregelen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het gestelde financiële belang en daarmee de veronderstelde onrechtmatigheid van de tariefmaatregel niet gebleken. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat dan ook geen aanleiding

Wellicht ten overvloede wijst de voorzieningenrechter erop dat zich bij verweerster, naar zij onweersproken heeft gesteld, (nog) geen individuele apotheekhoudenden hebben gemeld met een verzoek ten aanzien van hen op grond van bijzondere omstandigheden van de tariefstelling ingevolge de beleidsregel af te wijken. Overigens zal een individuele apotheker zich naar voorlopig oordeel in een dergelijk geval in verband met de in de beleidsregel en de tariefbeschikking voorziene mogelijkheid een ander, hoger tarief overeen te komen eerst, met een concreet en onderbouwd voorstel, tot de zorgverzekeraar dienen te wenden teneinde tot een hoger tarief te komen. Indien een zorgverzekeraar daartoe niet, of niet binnen redelijke termijn, bereid zou blijken, kan de betreffende apotheker verweerster met een beroep op artikel 4:84 Awb verzoeken om zonder dat daartoe een overeenkomst met de zorgverzekeraar is gesloten, in afwijking van de beleidsregel niettemin tot een hoger tarief te besluiten. Een dergelijke situatie is echter thans (nog) niet aan de orde.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, zal de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening dan ook afwijzen.

Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb worden geen termen aanwezige geacht.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 februari 2009.

w.g. M.A. van der Ham

w.g. M.A. Voskamp