Hof Amsterdam, 22-02-2011, nr. 200.040.244/01

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

BESCHIKKING

in de zaak van

de vennootschap naar het recht van IJsland

LANDSBANKI ÍSLANDS HF,

gevestigd te Reykjavik, IJsland,

advocaat: mr. G.H. Gispen te Amsterdam,

APPELLANTE,

t e g e n

1. mr. M. Pannevis en H. Sliedrecht RA,

beiden in hun hoedanigheid van voormalig bewindvoerder van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki Íslands HF,

advocaten: mrs. L.E.J. Korsten en J.R. Berkenbosch te Amsterdam, en

2. de naamloze vennootschap DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. J.J. Knol te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk Landsbanki, de bewindvoerders en DNB genoemd.

Bij beroepschrift van 14 augustus 2009 is Landsbanki in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te Amster¬dam van 6 augustus 2009, in deze zaak onder zaak-/rekestnummer 431065/HARK 09-472 gegeven tussen haar als verzoekster en de bewindvoerders en DNB als belanghebbenden. Landsbanki heeft

— na eerder om een aanhouding van de behandeling van het hoger beroep te hebben verzocht — dit beroepschrift aangevuld bij aanvullend beroepschrift van 19 augustus 2010.

Het beroepschrift en het aanvullende beroepschrift bevatten de gronden waarop het hoger beroep berust. Voorts heeft Lands¬banki daarbij bescheiden in het geding gebracht en, bij het aanvullende beroepschrift, haar oorspronkelijke verzoek ver¬minderd, met conclusie dat het hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen en verder zoals aan het slot van het aanvullende beroepschrift vermeld.

De bewindvoerders en DNB hebben afzonderlijke schriftelijke reacties gegeven op het beroepschrift en daarbij bescheiden in het geding gebracht, in beide gevallen met conclusie, kort gezegd, dat het hof de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen. Na de indiening van het aanvullende beroep¬schrift door Landsbanki hebben de bewindvoerders en DNB aan¬vullende schriftelijke reacties ingediend, met overlegging van verdere bescheiden.

Het hoger beroep is ter zitting van het hof van 22 oktober 2010 behandeld. Bij deze gelegenheid hebben Landsbanki, de bewindvoerders en DNB hun standpunten toegelicht, Landsbanki door mrs. G.H. Gispen en S.C.M. Wiggers, de bewindvoerders door mr. L.E.J. Korsten en DNB door mrs. J.J. Knol en H.J. Sachse, allen advocaat te Amsterdam en allen aan de hand van pleitnotities die zij hebben overgelegd. Bij gelegenheid van de behandeling op 22 oktober 2010 heeft Landsbanki voorts bij akte verdere bescheiden in het geding gebracht.

Voor de behandeling van het hoger beroep heeft het hof, naast de hierboven genoemde partijen, ook de instelling belast met het toezicht op de financiële sector van IJsland, Fjármálaef¬tirlitið, als belanghebbende opgeroepen. Van deze instelling is schriftelijk bericht ontvangen dat zij de behandeling niet zou bijwonen. Zij heeft zich niet uitgelaten over het beroepschrift en het aanvullende beroepschrift van Landsbanki anders dan door verwijzing naar en met handhaving van haar in eerste aanleg ingenomen standpunt.

Ten slotte is uitspraak gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Beoordeling

2.1 Bij beschikking van 13 oktober 2008 heeft de rechtbank te Amsterdam op verzoek van DNB de noodregeling uitgesproken ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van Lands¬banki, een kredietinstelling met zetel in IJsland. Daar¬bij heeft de rechtbank de duur van de noodregeling bepaald op anderhalf jaar, zodat deze behoudens verlen¬ging zou eindigen op 13 april 2010. Op 21 januari 2010 hebben de bewindvoerders aan de rechtbank verzocht, onder andere, de noodregeling ten aanzien van het zojuist bedoelde bijkantoor voor onbepaalde tijd te verlengen. De rechtbank heeft dit verzoek bij beschikking van 8 maart 2010 afgewezen. De noodregeling is vervolgens op 13 april 2010 geëindigd. Noch tegen de beschikking van 13 oktober 2008, noch tegen de beschikking van 8 maart 2010, is hoger beroep ingesteld of een ander rechtsmiddel aan¬gewend.

2.2 Bij verzoekschrift van 22 juni 2009 heeft Landsbanki aan de rechtbank verzocht, kort gezegd, de beschikking van 13 oktober 2008 en de daarbij uitgesproken noodregeling nietig te verklaren, althans de noodregeling nietig te verklaren dan wel deze te beëindigen. Bij beschikking van 6 augustus 2009 heeft de rechtbank het verzoek op alle punten afgewezen. Het hoger beroep is tegen dit oordeel en de daartoe leidende overwegingen gericht. Bij het aanvullende beroepschrift heeft Landsbanki haar verzoek verminderd zodanig, dat zij thans uitsluitend nog de nietigverklaring verzoekt van de beschikking van 13 oktober 2008 en de noodregeling, althans de nietig¬verklaring van de noodregeling, met nevenverzoeken. Het aldus verminderde verzoek is uitgangspunt bij de beoor¬deling van het hoger beroep.

2.3 Het oorspronkelijke verzoek van Landsbanki steunde op artikel 3:189, eerste lid, Wet op het financieel toezicht, hierna “Wft”, voor zover het strekte tot beëin¬diging van de noodregeling. Artikel 3:189, eerste lid, Wft bepaalt dat de rechtbank “op verzoek van de bewindvoerders of ambtshalve de noodregeling [kan] beëindigen”. Na de vermindering bij het aanvullende verzoekschrift strekt het verzoek niet langer mede tot de beëindiging van de noodregeling. De aangehaalde wets¬bepaling, voor zover Landsbanki zich daarop wil blijven beroepen, kan reeds hierom niet leiden tot toewijzing van enig deel van het verminderde verzoek. De bepaling voorziet immers niet in de mogelijkheid van nietig¬verklaring van een uitgesproken noodregeling of van de beschikking waarbij deze is uitgesproken, laat staan dat zij een bevoegdheid daartoe aan de rechter toekent. Het voorgaande brengt mee dat het hoger beroep voor zover het is gericht tegen hetgeen de rechtbank over de toepassing van artikel 3:189, eerste lid, Wft heeft overwogen en beslist en Landsbanki haar hiertegen gerichte stellingen heeft willen handhaven, aangenomen al dat Landsbanki in zoverre in het hoger beroep kan worden ontvangen, bij gebrek aan belang niet kan slagen.

2.4 Het overblijvende verzoek tot nietigverklaring van de beschikking van 13 oktober 2008 en de noodregeling, althans tot nietigverklaring van de noodregeling, stoelt deels op de stelling dat bij de totstandkoming van de zojuist genoemde beschikking het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op een eerlijke en onpartijdige behandeling zijn geschonden en deels op de stelling dat de inhoud van die beschikking in strijd is met het bepaalde in de Wft en in Richtlijn 2001/24/EG betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen. De tweede stelling houdt mede in dat de rechtbank bij gebreke van een toereikende wettelijke grondslag niet bevoegd was de noodregeling uit te spreken ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki, althans dat zij door dit wel te doen haar rechtsmacht heeft overschreden. In de beschikking van 6 augustus 2009 waartegen het hoger beroep is gericht, heeft de rechtbank geen grond voor de verzochte nietigverklaring aanwezig geoordeeld. Deze beschikking is in zoverre een beschik¬king zoals bedoeld in artikel 261 Rv, waartegen op grond van het bepaalde in artikel 358, eerste lid, Rv hoger beroep openstaat. Het hoger beroep is ingesteld binnen de in artikel 358, tweede lid, Rv genoemde termijn, zodat Landsbanki in het hoger beroep kan worden ontvangen.

2.5 Het overblijvende verzoek is echter ook in hoger beroep niet toewijsbaar. Het miskent dat tegen de beschikking van 13 oktober 2008 — naar volgt uit artikel 3:204 Wft — voor Landsbanki de rechtsmiddelen hebben opengestaan die worden genoemd in artikel 3:191, tweede lid, Wft. Deze bepaling brengt mee dat als Landsbanki is gehoord op het verzoek van DNB om toepassing van de noodregeling ten aanzien van haar Nederlandse bijkantoor, zij gedurende acht dagen na 13 oktober 2008 hoger beroep had kunnen instellen tegen de beschikking waarbij dat verzoek is toegewezen. Als Landsbanki niet is gehoord op het verzoek van DNB, had zij gedurende dezelfde termijn verzet kunnen doen tegen de toewijzing daarvan. Landsbanki, ofschoon hiertoe in de gelegenheid — waarover nader onder 2.8 —, heeft geen van beide gedaan en, dus, de rechtsmiddelen genoemd in artikel 3:191, tweede lid, Wft ongebruikt gelaten. De beslissing tot toepassing van de noodregeling is hiermee onherroepelijk geworden en kan niet, ook niet wat betreft haar rechtsgevolgen, door een verzoek zoals in dit geding aan de orde ongedaan worden gemaakt.

2.6 Noch de Wft, noch een bepaling in enige andere wet, laat toe dat de nietigverklaring van de beschikking waarbij het verzoek om toepassing van de noodregeling is toegewezen, althans de nietigverklaring van de nood¬regeling, kan worden bewerkstelligd door een hiertoe strekkend verzoek dat is gedaan nadat de termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel is verstreken. Zou het anders zijn, dan zou de al dan niet toepasselijkheid van een eenmaal uitgesproken noodregeling in feite gedurende onbepaalde tijd onderwerp van rechtsgeschillen kunnen zijn, met alle onzekerheid voor de betrokkenen van dien. Dit nu is juist wat artikel 3:191, tweede lid, Wft, door de daarin neergelegde beperkingen aan de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden en de termijn waarbinnen hiervan gebruik moet worden gemaakt, bedoelt te voor¬komen. Hierop strandt het verzoek.

2.7 Weliswaar sluit de hierboven genoemde wetsbepaling op zichzelf niet uit dat, buiten de daarin genoemde rechts¬middelen, op grond van het bepaalde in artikel 390 Rv de herroeping wordt verzocht van de beschikking waarbij de noodregeling is uitgesproken, maar hiertoe strekt het verzoek van Landsbanki niet. Nu het uitspreken van de noodregeling in zijn gevolgen vergelijkbaar is met een vonnis van faillietverklaring en tegen dit laatste het rechtsmiddel van herroeping niet kan worden aangewend, zou bovendien een verzoek tot herroeping van de beschikking waarbij de noodregeling is uitgesproken niet voor toewijzing vatbaar zijn. Niet uitgesloten is voorts dat de beperkingen aan de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden en de daarbij in acht te nemen termijn die volgen uit artikel 3:391, tweede lid, Wft, onder omstandigheden — feitelijk — kunnen worden doorbroken, maar daarvoor zou zijn vereist dat een zo fundamenteel rechts¬beginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Voor zover Landsbanki hierop — door haar eerste onder 2.4 samengevatte stelling — mede een beroep wil doen, kan zij niet worden gevolgd.

2.8 Landsbanki stelt, onder andere, dat bij de totstandkoming van de beschikking van 13 oktober 2008 het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat zij niet is gehoord op het verzoek van DNB om toepassing van de noodregeling — het verzoek was uitsluitend gericht tegen het Nederlandse bijkantoor en alleen van dit kantoor zijn de leidinggevenden en de advocaten bij de mondelinge behandeling ervan door de rechtbank aanwezig geweest — en doordat zij niet is opgeroepen voor de mondelinge behan¬deling van het verzoek. Deze stelling, aangenomen al dat zij gegrond is, gaat eraan voorbij dat de beschikking van 13 oktober 2008 binnen acht dagen nadat zij was gegeven aan Landsbanki bekend was, zodat Landsbanki daartegen verzet had kunnen doen binnen de in artikel 3:191, tweede lid, Wft bepaalde termijn. Uit de brief van 9 oktober 2008 van de leidinggevenden van het Nederlandse bijkan¬toor van Landsbanki aan de personen die destijds door de toezichthouder op de financiële sector van IJsland, Fjármálaeftirlitið, met het bestuur van Landsbanki waren belast, blijkt namelijk dat laatstgenoemden voorafgaande aan de beschikking van 13 oktober 2008 op de hoogte zijn gebracht van het verzoek van DNB en van de behandeling daarvan door de rechtbank en een van de bewindvoerders, mr. Pannevis, heeft bij gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep onweersproken verklaard dat de bewindvoerders op 15 oktober 2008 een telefonisch onderhoud hebben gevoerd met de zojuist bedoelde personen, waarin die bekend bleken met de uitgesproken noodregeling. Mr. Gispen heeft bij dezelfde gelegenheid verklaard, onder andere, dat Landsbanki indertijd een Engelse vertaling van de beschikking van 13 oktober 2008 heeft gezien. Onder deze omstandigheden komt het feit dat Landsbanki daartegen niet binnen de in artikel 3:191, tweede lid, Wft bepaalde termijn verzet heeft gedaan, voor haar verantwoordelijkheid en is er geen plaats voor — wat feitelijk neerkomt op — een doorbreking van de uit de genoemde wetsbepaling volgende beperkingen aan de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden.

2.9 Nu Landsbanki, ofschoon zij hiertoe de gelegenheid heeft gehad, geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen de beschikking van 13 oktober 2008 waardoor zij zich, in ieder geval, over het verzoek van DNB had kunnen uitlaten en de daarop gegeven beschikking had kunnen aanvechten en mogelijk aantasten, kan immers niet worden gezegd dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Doordat zij geen gebruik heeft gemaakt van het recht van verzet, aangenomen nog steeds dat zij niet op het verzoek van DNB is gehoord, heeft Landsbanki de mogelijkheid om de wijze van totstandkoming van de beschikking van 13 oktober 2008, daaronder begrepen de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor en het gestelde ontbreken van een oproeping harerzijds voor de mondelinge behandeling van het verzoek van DNB, in rechte te bestrijden, onbenut voorbij laten gaan. Zij kan een en ander niet alsnog in een later geding zoals het huidige, met voorbijgaan aan het bepaalde in artikel 3:191, tweede lid, Wft, aan de orde stellen teneinde op deze wijze de nietigverklaring van de beschikking van 13 oktober 2008 en de noodregeling, althans van de noodregeling, te bewerkstelligen.

2.10 Hetzelfde geldt met betrekking tot de — tweede onder 2.4 samengevatte — stelling van Landsbanki dat de inhoud van de genoemde beschikking in strijd is met het bepaalde in de Wft en in Richtlijn 2001/24/EG: nu de termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel ongebruikt is verstreken en de beschikking van 13 oktober 2008 dus onherroepelijk is geworden, staat de al dan niet gegrondheid van die stelling niet meer ter beoordeling van de rechter. Dit geldt ook voor de vraag of de rechtbank bevoegd was de noodregeling uit te spreken ten aanzien van het Neder¬landse bijkantoor van Landsbanki en of zij door dit te doen haar rechtsmacht heeft overschreden. Het voorgaande wordt niet anders door het betoog van Landsbanki erop neerkomend dat de beschikking van 13 oktober 2008 en de daarbij uitgesproken noodregeling niet op een wettelijke bepaling stoelen en daardoor rechtskracht ontberen. Op de eerste plaats miskent dit betoog dat de beschikking en de noodregeling alsook de door de rechtbank aangenomen bevoegdheid hun grondslag hebben in artikel 3:202 Wft, naar welke wetsbepaling de beschikking uitdrukkelijk verwijst. Op de tweede plaats miskent het betoog van Landsbanki dat de juistheid van deze grondslag in dit geding niet kan worden getoetst, om dezelfde redenen als hierboven vermeld. Nu de beschikking van 13 oktober 2008 op de wet is gegrond en niet door een rechtsmiddel is aangetast, brengt de door Landsbanki gestelde onjuistheid ervan, wat hiervan verder ook zij, niet mee dat zij rechtskracht mist. De rechtspraak waarop Landsbanki zich beroept ter onderbouwing van haar betoog tot het tegen¬deel kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit alles leidt tot de slotsom dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat ook het verminderde verzoek niet toewijsbaar is, zodat de beschikking van 6 augustus 2009 moet worden bekrachtigd. Het hof zal aldus beslissen.

3. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A.H.A. Scholten en W.H.F.M. Cortenraad en in het openbaar uit¬gesproken op dinsdag 22 februari 2011 door de rolraadsheer.