Rb. Rotterdam, 18-11-2010, nr. AWB 09/3799 BC-T2

Het beroepschrift is ingediend namens [A], directeur/aandeelhouder van Select. Gelet op de verwevenheid tussen [A] en Select, de overige stukken en het verhandelde ter zitting zal de rechtbank het ervoor houden dat namens Select beroep is ingesteld tegen het aan haar gerichte bestreden besluit.

De rechtbank stelt verder vast dat Select, hoewel zij in het aanvullende beroepschrift geen zelfstandige gronden heeft aangevoerd tegen het eerste boetebesluit doch enkel tegen de tweede boete, blijkens het aanvullende beroepschrift uitdrukkelijk beroep heeft willen instellen tegen de handhaving van beide boetes. Dat Select heeft verzuimd in die brief van 4 december 2009 ook zelfstandige beroepsgronden tegen de handhaving van de eerste boete te formuleren maakt niet dat het beroep tegen de handhaving van de eerste boete om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard, in aanmerking genomen het discretionaire karakter van artikel 6:6 van de Awb en de aard van het bestreden besluit. Daar komt bij dat Select in de bezwaarprocedure wel naar voren heeft gebracht dat zij meent niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor handelingen van medewerkers waarvan zij destijds niet op de hoogte was. Ook ter zitting heeft Select gemotiveerd aangevoerd dat zij wenst op te komen tegen de handhaving van beide boetes.

Op 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ingevoerd en is de Wfd ingetrokken. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft kan de toezichthouder na inwerkingtreding van de Wft tot drie jaren na de dag waarop de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens de Wfd. Gelet op het tweede lid blijft op het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het eerste lid het recht van toepassing dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wft. De rechtbank stelt vast dat de op en na 1 juli 2007 ingevoerde wettelijke bepalingen ter zake van de vraag of sprake is van een overtreding, ter zake van de verjaring en ter zake van de hoogte van de op te leggen boete(s) niet ten voordele van Select strekken. Gelet hierop dient onderhavige zaak geheel te worden beoordeeld aan de hand van hetgeen bij en krachtens de Wfd is bepaald.

Select heeft in januari 2006 een vergunningaanvraag uit hoofde van de Wfd voor bemiddeling ingediend. AFM heeft haar op 17 augustus 2006 vergunning als bedoeld in artikel 10 van de Wfd verleend voor het bemiddelen in schadeverzekeringen, levensverzekeringen, hypothecair krediet, consumptief krediet, elektronisch geld, spaarrekeningen en betaalrekeningen.

AFM heeft naar aanleiding van een melding door Select van 26 januari 2007 en een melding van AEGON Nederland N.V. (hierna: AEGON) inzake Select, waarbij door AEGON is aangegeven dat zij de relatie met Select heeft bevroren, een onderzoek ingesteld bij Select. AFM heeft ten kantore van Select een gesprek gevoerd, waarbij door Select zes hypotheekdossiers aan AFM zijn verstrekt. AFM heeft verder nadere informatie opgevraagd bij Select en bij verschillende aanbieders waarmee Select samenwerkte.

Het onderzoeksrapport van AFM bevat het volgende verslag van het gesprek dat ten kantore van Select heeft plaatsgehad:

Uit het onderzoeksrapport van AFM komt naar voren dat Select op basis van informatie afkomstig van [E]/[D] in ieder geval negen aanvragen tot hypothecaire geldleningen heeft ingediend bij aanbieders en inkoopcombinaties. Van die aanvragen heeft AFM voor de boeteoplegging acht geslagen op de zeven aanvragen die na 1 mei 2006 door Select zijn ingediend. Vijf van die aanvragen zijn bij AEGON op of omstreeks 15 mei, 16 juni, 30 juni en twee op 11 juli 2006 ingediend. Eén aanvraag is op of omstreeks 2 juni 2006 ingediend bij Direktbank N.V. (hierna: Direktbank) en één aanvraag is op of omstreeks 13 juni 2006 ingediend bij UCB Hypotheken B.V. (hierna: UCB).

AEGON heeft op 31 januari 2007 naar aanleiding van drie aanvragen die via Select zijn ingediend voor [E]/[D] met het oog op het verkrijgen van hypothecaire geldleningen tegen de betreffende aanvragers en [D] aangifte gedaan in verband met valse werkgeversverklaringen en vervalste taxatierapporten. In twee andere vergelijkbare zaken heeft AEGON Select bericht twee dossiers te willen intrekken omdat er een vermoeden bestaat dat fraude is gepleegd. UCB heeft AFM op 20 februari 2008 bericht dat een hypotheek is ingetrokken omdat de inkomensgegevens vals zijn. In een intern memo van Fortis ASR Hypotheekbedrijf N.V. (hierna: Fortis) van 28 januari 2008 wordt over de aanvraag die via Select is ingediend voor [E]/[D] om krediet onder hypotheekverstrekking bij Direktbank opgemerkt dat uit onderzoek is gebleken dat een valse werkgeversverklaring was ingediend en dat de betrokken makelaardij later heeft verklaard dat het ingediende taxatierapport valselijk is opgemaakt.

Vanaf 21 augustus 2006 hebben ViaFeria B.V., Direktbank, DAK Faciliteiten B.V., AEGON en Fortis contact opgenomen met Select waarbij zij hun twijfel hebben getuit over de hierboven genoemde aanvragen.

AFM heeft op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden geoordeeld dat Select na 1 mei 2006 in zeven aanvragen heeft bemiddeld zonder zich ervan te vergewissen dat de onderbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder v, van de Wfd was ingeschreven in het register van AFM, zodat sprake is van overtreding van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd. Voorts heeft AFM geoordeeld dat de melding door Select aan AFM van 26 januari 2007 niet tijdig (en onvolledig) is. Tussen augustus 2006 en december 2006 hebben immers diverse aanbieders contact opgenomen met Select omtrent aanvragen die door hen waren geweigerd in verband met aanwijzingen voor fraude. Deze signalen en de omstandigheid dat Select ingevulde aanvraagformulieren en alle overige benodigde stukken heeft aangenomen van een partij wiens identiteit onduidelijk is, maken dat sprake was van een ernstig gevaar voor de integere bedrijfsvoering van Select. Gelet hierop is AFM van oordeel dat Select artikel 12, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Bfd heeft overtreden. Gelet hierop heeft AFM Select de twee aangevochten bestuurlijke boetes opgelegd.

In artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd is bepaald dat (met uitzondering van artikel 43 van de Wfd) het bepaalde in deze paragraaf met betrekking tot de verhouding tussen de aanbieder en de bemiddelaar van overeenkomstige toepassing is op de verhouding tussen de bemiddelaar en de onderbemiddelaar.

Artikel 45 van de Wfd, dat op 1 mei 2006 is ingevoerd, luidt:

Gelet op artikel 73, eerste lid, van de Wfd kan de AFM een bestuurlijke boete opleggen wegens overtreding van voorschriften bij of krachtens onder meer artikel 45, eerste lid, van de Wfd. Ingevolge artikel 81 van de Wfd:

Select heeft ter zitting betoogd dat de eventuele boetebevoegdheid is komen te vervallen nu er meer dan drie jaar is verstreken tussen de beboetbare gedraging en de boeteoplegging. De rechtbank stelt vast dat AFM met het bestreden besluit voorbij is gegaan aan de vervaltermijn van drie jaar, die is neergelegd in artikel 81 van de Wfd alsmede in artikel 7 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft. Nu het bestreden besluit mede is gebaseerd op gedragingen die meer dan drie jaar voorafgaand aan het besluit van 12 juni 2009 hebben plaatsgevonden, kan het in zoverre geen stand houden. Het bestreden besluit komt dan ook voor zover het ziet op de handhaving van de bestuurlijke boete inzake overtreding van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is derhalve in zoverre gegrond.

Select heeft ook in de periode van drie jaren voorafgaand aan het primaire besluit van 12 juni 2009 bemiddeld, zonder zich ervan te vergewissen dat de onderbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder v, van de Wfd was ingeschreven in het register van AFM. Select heeft immer — zo blijkt uit rubriek 2.2 — op of omstreeks 16 juni, 30 juni en 11 juli 2006 vijf aanvragen die haar door [E]/[D] waren toegespeeld, doorgezonden aan AEGON. Hetzelfde heeft zij gedaan met een aanvraag die is gericht aan UCB. Select heeft derhalve tussen 16 juni en 11 juli 2006 tenminste vijf maal bemiddeld. De rechtbank zal zich derhalve dienen te buigen over de vraag of zij de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kan laten. Die vraag beantwoordt zij op grond van het hierna volgende ontkennend.

Met Select is de rechtbank van oordeel dat deze vijf bemiddelingen hoe dan ook niet geraakt kunnen worden door het verbod van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd, omdat deze verbodsbepaling slechts kan zien op (de overeenkomst die voorafgaat aan) de eerste maal dat zaken worden gedaan met de onderbemiddelaar. Uit de stukken komt naar voren dat Select ook voorafgaand aan 1 mei 2006 zaken heeft gedaan met [E]/[D], hetgeen betekent dat ten tijde van de inwerkingtreding van artikel 45 van de Wfd, feitelijk sprake was van een reeds lopende (onder)bemiddelingsovereenkomst. De rechtbank kan en zal in het midden laten of AFM kan worden gevolgd in haar stelling ter zitting dat gelet op de inwerkingtreding van artikel 45 van de Wfd, ook ten aanzien van op dat tijdstip reeds lopende (onder)bemiddelingsovereenkomsten deze eerste vergewisplicht van toepassing is voorafgaand aan de eerste activiteit die op of na 1 mei 2006 plaatsheeft. Ten aanzien van de eerste onderbemiddelingsactiviteiten op of na 1 mei 2006 — te weten op of omstreeks 15 mei en 16 juni 2006 — is door de rechtbank zojuist immers vastgesteld dat de eventuele boetebevoegdheid is komen te vervallen.

Gelet op de gefixeerde verplichting van artikel 45, eerste lid, van de Wfd kunnen naar het oordeel van de rechtbank de gedragingen tussen 16 juni en 11 juli 2006 niet worden gekwalificeerd als een doorlopende overtreding van die verbodsbepaling. Daarvoor is te minder reden nu het tweede en derde lid, van artikel 45 van de Wfd nader normeren wanneer tijdens de relatie tussen de bemiddelaar en de onderbemiddelaar nadere controles door de bemiddelaar dienen te worden verricht.

AFM was derhalve niet of niet meer bevoegd Select een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van het verbod van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd. De rechtbank zal daarom zelf in de zaak voorzien door de primaire boete te herroepen.

Artikel 28 van de Wfd, waarvan het tweede lid op 1 januari 2006 is ingevoerd en het eerste en derde lid op 1 mei 2006 zijn ingevoerd, luidt:

Ingevolge artikel 100 van de Wfd kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld ten aanzien van het bepaalde in onder meer artikel 28, derde lid, aanhef en onder a, van de Wfd.

Artikel 10 van het Bfd, dat op 1 mei 2006 is ingevoerd, luidt:

Artikel 12 van het Bfd, dat op 1 mei 2006 is ingevoerd, luidt:

Gelet op artikel 73, eerste lid, van de Wfd kan de AFM een bestuurlijke boete opleggen wegens overtredingen van voorschriften bij of krachtens onder meer de artikelen 28, tweede en derde lid, en 100 van de Wfd.

In artikel 74 van de Wfd is bepaald dat:

In de tabel bij bijlage 10 bij het Bfd is achter overtreding van artikel 12, eerste lid, van het Bfd zowel het tariefnummer 2 als tariefnummer 2a vermeld, hetgeen gelet op artikel 1 van die bijlage respectievelijk correspondeert met een bedrag van € 907,- en € 1815,-. Voor financiële dienstverleners als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder e, van bijlage 10 bij het Bfd wordt het bedrag als bedoeld in artikel 1 van die bijlage vermenigvuldigd met factor 1 indien het aantal werknemers dat zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening minder dan 5 fte bedraagt.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM op goede gronden geoordeeld dat Select artikel 12, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Bfd heeft overtreden. Het betoog van Select dat zij eerst op of na 1 januari 2007 gehouden was enige melding te doen, zodat geen sprake kan zijn van overtreding van bij of krachtens de Bfd gestelde voorschriften, moet worden verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank had Select zich ruimschoots voor 1 januari 2007 moeten realiseren dat zij niet alleen samenwerkte met een onderbemiddelaar wiens identiteit zij niet had vastgesteld, maar dat zij voorts meermaals vervalste documenten had toegezonden aan diverse aanbieders van hypothecaire geldleningen. Vanaf augustus 2006 hebben immers diverse aanbieders aan de bel getrokken bij Select. Naar het oordeel van de rechtbank had het voor Select vanaf eind augustus 2006 duidelijk kunnen en moeten zijn dat zich incidenten als bedoeld in artikel 10 van het Bfd hadden voorgedaan die een ernstig gevaar vormden voor een integere bedrijfsvoering, voor zover het gedragingen betrof van personen die zich onder de verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener rechtstreeks bezighielden met financiële dienstverlening. Gelet op de ernst, de omvang of de overige omstandigheden van het incident in aanmerking genomen, had Select de toezichthouder in ieder geval binnen korte tijd nadien moeten informeren. Dat artikel 12, eerste lid, van het Bfd geen specifieke termijn bevat maakt dit niet anders.

Het betoog van Select dat haar geen wettelijke meldplicht kan worden tegengeworpen omdat zij daarmee wordt gedwongen zichzelf of anderen te beschuldigen snijdt geen hout. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2006 (LJN AV1141) overweegt de rechtbank dat de desbetreffende aan de vergunning verbonden voorschriften, die Select ertoe verplichten incidenten aan AFM te melden, zijn gesteld met het oog op het uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wfd en de krachtens die wet gegeven vergunningsvoorschriften. De belangen die genoemde wet beoogt te beschermen, rechtvaardigen dat toezicht en de wijze waarop het wordt uitgeoefend, alsmede het gebruik van aldus verkregen gegevens bij de vaststelling van een inbreuk daarop. Artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden verzet zich daartegen niet. Het achterwege laten van een melding of het niet tijdig en/of volledig doen daarvan kan Select dan ook worden tegengeworpen in een boeteprocedure.

Het betoog van Select dat ten aanzien van haar pas een meldingsplicht ontstond nadat Select zeker wist dat er door [E]/[D] fraude was gepleegd kan niet slagen. Zoals de rechtbank zojuist heeft overwogen brengt het samenstel van meldingen door aanbieders aan Select en de omstandigheid dat Select wist dat de betreffende documenten afkomstig waren van een onderbemiddelaar van wie zij de identiteit niet had vastgesteld met zich dat het Select duidelijk had kunnen en moeten zijn dat sprake was van incidenten als bedoeld in artikel 10 van het Bfd die een ernstig gevaar vormen voor een integere bedrijfsvoering. Het beroep dat Select in dit verband nog doet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: College) van 23 november 2009 (LJN BK4209) treft geen doel, nu het in die zaak, die zag op de meldplicht uit hoofde van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties, naar het oordeel van het College ging om transacties die geen verband hielden met de dienstverlening van de betrokken dienstverlener. In onderhavig geval is het verband tussen het incident en de daaraan gekoppelde meldplicht nu juist wel aanwezig. Het was immers Select zelf die als tussenpersoon de valse verklaringen van een onderbemiddelaar doorzond naar de aanbieders.

Gelet op de artikelen 28, derde lid, 100 en 73, eerste lid, van de Wfd kwam AFM de bevoegdheid toe Select wegens dit verzuim een bestuurlijke boete op te leggen. Gelet op de krachtens artikel 74, vijfde lid, van het Wfd vastgestelde bijlage 10 bij het Bfd is niet voorshands duidelijk naar welk tarief de overtreding van artikel 12, eerste lid, van het Bfd dient te worden beboet, omdat in die bijlage achter overtreding van artikel 12, eerste lid, van het Bfd zowel het tariefnummer 2 als tariefnummer 2a is vermeld, hetgeen gelet op artikel 1 van die bijlage respectievelijk correspondeert met een bedrag van € 907,- en € 1815,-. Naar het oordeel van de rechtbank dient uit een oogpunt van rechtszekerheid aansluiting te worden gezocht bij het laagste tariefnummer. Gelet hierop heeft AFM de boete terecht vastgesteld op van € 907,-. Redenen voor matiging van dit bedrag zijn de rechtbank niet gebleken.

Gelet hierop kan het bestreden besluit voor wat betreft de tweede boete stand houden en is het beroep daartegen ongegrond.

Gelet op de gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit ziet de rechtbank aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die Select in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.