Rb. Breda, 04-01-2007, nr. AWB 05/1802

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 05/1802

Uitspraakdatum: 4 januari 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende] B.V., gevestigd te [woonplaats], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 1999/2000 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van ƒ 30.339.750 en een belastbaar bedrag van ƒ 21.399.981, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van ƒ 40.000.

1.2. Belanghebbende heeft tegen deze navorderingsaanslag bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 8 april 2005 de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 20 mei 2005, ontvangen bij de rechtbank op 23 mei 2005, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 276.

1.4. De inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2006 te Breda.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, de inspecteur.

Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 31 januari 2006 aan [mevrouw] op het adres [straat] te [woonplaats], onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Belanghebbende is, zonder kennisgeving aan de rechtbank, niet verschenen. Nu genoemde brief niet ter griffie is terugontvangen en uit informatie van TPG Post is gebleken dat de brief op 1 februari 2006 op genoemd adres is uitgereikt, is de rechtbank van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op juiste wijze, tijdig op het juiste adres is aangeboden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaring van de inspecteur ter zitting, stelt de rechtbank, als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast:

2.1. Belanghebbendes activiteiten bestaan uit het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van directie over andere ondernemingen. Het [concern], waartoe belanghebbende behoort, is in Nederland onder andere actief op het gebied van transport en logistieke dienstverlening.

2.2. Belanghebbende is enig aandeelhouder van een aantal binnenlandse werkmaatschappijen, waarmee een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting wordt gevormd. De aandelen van belanghebbende worden in het onderhavige jaar gehouden door [Holding1].

2.3. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 juli tot en met 30 juni.

2.4. Belanghebbende heeft bij "share purchase agreement" van 28 juni 1996 (de overeenkomst) alle aandelen verworven in [Holding2] (de deelneming). De activiteiten van de deelneming bestaan uit het gekoeld vervoer van varkens- en kippenvlees alsmede het verhuren en wassen van plastic kratten voor dat vervoer.

2.4.1. Artikel 2.01 van de overeenkomst bepaalt dat de koopsom van ƒ 35.000.000 bestaat uit een eerste betaling (de eerste betaling) van ƒ 17.500.000, verhoogd met de rente over de periode van de overeenkomstdatum tot de feitelijke betalingsdatum, en een additionele betaling (de earn-out verplichting) van maximaal ƒ 17.500.000 volgens de in artikel 2.02 van de overeenkomst vervatte regeling. Het voornoemde artikel 2.01 luidt:

“Purchase Price

The purchase price for the Shares (the “Purchase Price”) shall consist of a basic amount (the “Basic Amount”) of NLG 17,500,000 (seventeen million five hundred thousand Dutch guilders), with interest accruing thereon at a rate of 8% p.a. as from 31 March 1996 until the Closing Date, payable by the Purchaser to the Seller at the Closing Date, and subject to the conditions set out in Article 2.07 a maximum of five additional amounts (the “Additional Amounts”) payable by the Purchaser to the Seller in accordance with the terms and subject to the conditions set out in Articles 2.02 through 2.04 below. The Purchase Price will not in any case exceed NLG 35,000,000 (thirty-five million Dutch guilders).”.

2.4.2. In artikel 2.02 van de overeenkomst is opgenomen dat vijf aanvullende bedragen door belanghebbende jaarlijks vanaf 1997 op 30 september van de betreffende jaren zullen worden betaald, afhankelijk van de “Operating profit” en “Cash Flow” van de deelneming in het aan de betaling voorafgaande boekjaar, met een maximum van ƒ 17.500.000. De overeenkomst bepaalt in artikel 2.02 ten aanzien van deze vijf bedragen het volgende:

“Additional Amounts

Subject to the provisions of Schedule 2.02 hereto and the definitions of the Company’s consolidated operating profit (“Operating Profit”) and cumulative cash outflow (“Cash Flow”) as set out therein, the Additional Amounts will be payable by the Purchaser to the Seller as follows:

- a first Additional Amount (the “First Additional Amount”) of NLG 2,500,000 (two million five hundred thousand Dutch guilders) on or before 30 September 1997, on condition that the Operating Profit over the financial year ending 30 June 1997 is no less than the sum of NLG 5,700,000 (five million seven hundred thousand Dutch guilders) plus 20% of the Cash Flow over the 18-month period to 30 June 1997 (the “First Additional Amount Target”);

- a second Additional Amount (the “Second Additional Amount”) of NLG 2,500,000 (two million five hundred thousand Dutch guilders) on or before 30 September 1998, on condition that the Operating Profit over the financial year ending 30 June 1998 is no less than the sum of: NLG 6,300,000 (six million three hundred thousand Dutch guilders) plus 20% of the Cash Flow over the 30-month period to 30 June 1998 (the “Second Additional Amount Target”). To the extent that de Operating Profit exceeds NLG 6,300,000 (six million three hundred thousand Dutch guilders), then up to NLG 50,000 (fifty thousand Dutch guilders) of that excess may be rolled forward to the Operating Profit applicable for the Third or Fourth Additional Amount;

- a third Additional Amount (the “Third Additional Amount”) of NLG 2,500,000 (two million five hundred thousand Dutch guilders) on or before 30 September 1999, on condition that the Operating Profit over the financial year ending 30 June 1999 is no less than the sum of: NLG 6,900,000 (six million nine hundred thousand Dutch guilders) plus 20% of the Cash Flow over the 42-month period to 30 June 1999 (the “Third Additional Amount Target”). In the event that the Third Additional Amount is not yet payable based on the results for the year to 30 June 1999, then it may yet become payable on or before 30 September 2000 on condition that the Operating Profit over the financial year ending 30 June 2000 is no less than the sum of NLG 7,600,000 (seven million six hundred thousand Dutch guilders) plus 20% of the Cash Flow over the 54 months period to 30 June 2000;

- a fourth Additional Amount (the “Fourth Additional Amount”) on or before 30 September 1999, equal to: five (5) times the amount by which the average Operating Profit over the financial years ending 30 June 1998 and 30 June 1999 or, if lower, the Operating Profit over the financial year ending 30 June 1999, exceeds NLG 6,600,000 (six million six hundred thousand Dutch guilders), less the Cash Flow over the 42-month period to 30 June 1999; the Fourth Additional Amount shall not in any case exceed NLG 10,000,000 (ten million Dutch guilders);

- a fifth Additional Amount (the “Fifth Additional Amount”) on or before 30 September 2000, payable only if the Operating Profit over the financial year ending 30 June 1999 is less than the average Operating Profit over the financial years ending 30 June 1998 and 30 June 1999, equal to: four and eight-tenths (4.8) times the amount by wich the average Operating Profit over the financial years ending 30 June 1998, 30 June 1999 and 30 June 2000 or, if lower, the Operating Profit over the financial year ending 30 June 2000, exceeds NLG 6,600,000 (six million six hundred thousand Dutch guilders), less the Cash Flow over the 54-month period to 30 June 2000 and less any Fourth Additional Amount paid by the Purchaser to the Seller; the Fifth Additional Amount shall, together with any Fourth Additional Amount paid by the Purchaser, not in any case exceed NLG 10,000,000 (ten million Dutch guilders).”.

2.5. Belanghebbende heeft in het boekjaar 1995/1996 de earn-out verplichting op de balans gewaardeerd op ƒ 2.500.000. De eerste earn-out betaling betrof het jaar 1996/1997 en heeft plaatsgevonden in het boekjaar 1997/1998. Deze betaling is afgeboekt van genoemde earn-out verplichting op de balans. Daarna zijn door teruglopende resultaten van de deelneming, welke te wijten zijn aan de varkenspest en kippenziekten in die tijd, geen earn-out betalingen meer gedaan.

2.6. Op 31 juli 1998 hebben belanghebbende en de verkoper van de deelneming, naar aanleiding van de ontwikkelingen als in het slot van 2.5 weergegeven, de earn-out verplichting voor de toekomst herzien. De resterende earn-out betalingen zullen worden vervangen door een betaling van maximaal ƒ 6.500.000 waarbij de hoogte van het bedrag afhankelijk is van het in het boekjaar 1998/1999 behaalde "Operating profit". De regeling luidt voorzover te dezen van belang:

“(…)

The budget operating profit for 1998/9 is NLG9.865 millions.

(…)

If the budget operating profit of NLG9.865m is achieved, there will be a payment of NLG5m. If profits are lower than the budget, the payment will reduce by 3% for each 1% they are lower. If profits are more than 15% worse than budget, then there will be no payment. If profits are higher than budget, then the payment will increase by 2% for every 1% they are better to a maximum additional payment of NLG1.5m. (…)”.

Belanghebbende heeft in het boekjaar 1997/1998 de earn-out verplichting zowel in de jaarrekening als in de aangifte vennootschapsbelasting opgenomen voor een bedrag van ƒ 5.000.000.

2.7. In het boekjaar 1998/1999 is de “budget operating profit” ruim overschreden, waardoor de earn-out verplichting uiteindelijk ƒ 6.500.000 bedroeg. Op de voor het boekjaar 1998/1999 opgemaakte balans is het bedrag van de earn-out verplichting gehandhaafd op ƒ 5.000.000. De betaling van de earn-out verplichting van ƒ 6.500.000 heeft plaatsgevonden in het boekjaar 1999/2000. Belanghebbende heeft daarbij ƒ 5.000.000 afgeboekt van de balanspost en ƒ 1.500.000 aangemerkt als buitengewone last.

2.8. Voor het boekjaar 1999/2000 heeft belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst van ƒ 20.962.603 en na verliesverrekening een belastbaar bedrag van ƒ 13.133.898. De aanslag vennootschapsbelasting over het boekjaar 1999/2000 is, met dagtekening 29 april 2003, in afwijking van de door belanghebbende gedane aangifte, opgelegd naar een belastbare winst van ƒ 21.168.217 en een belastbaar bedrag na verliesverrekening van ƒ 13.339.512.

2.9. Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld resulterend in een rapport van 17 juni 2004. In het rapport is op pagina 12 en 13 ten aanzien van de fiscale verwerking van de earn-out verplichting het volgende opgenomen:

“(…)

Waardering van de verplichting dient derhalve te geschieden op basis van de feiten, omstandigheden en verwachtingen op 30 juni 1996. Ik neem aan dat deze gelijk zijn aan die welke ten grondslag liggen aan de oorspronkelijke earn out, omdat hiertussen slechts een tijdspanne van twee dagen ligt. Derhalve zie ik geen reden om af te wijken van de overeengekomen nabetalingen bij het vaststellen van de verplichting.

Dit gezegd hebbende dient de balanswaardering gelijk te zijn aan de som van de contante waarden van de in de earn out genoemde betalingen. Uitgaande van de marktrente per 1 juli 1996, namelijk 5%, ziet de berekening er dan als volgt uit:

1e betaling fl. 2,5 mln / 1,05 = fl. 2.380.952

2e betaling fl. 2,5 mln / (1,05)2 = fl. 2.267.573

3e betaling fl. 2,5 mln / (1,05)3 = fl. 2.159.593

4e betaling fl. 5,0 mln / (1,05)3 = fl. 4.319.187

5e betaling fl. 5,0 mln / (1,05)4 = fl. 4.113.512

balanswaardering 30/6/96 fl. 15.240.817

(…)

De vennootschap heeft in totaal fl. 9 mln aan nabetalingen gedaan. Het verschil tussen de balanswaardering per 30 juni 1996 en de werkelijke nabetalingen moet in het fiscale resultaat tot uitdrukking komen.

Ik corrigeer dan ook fl. 6.240.817 in het boekjaar 1999-2000.”.

2.10. Bij de onderhavige navorderingsaanslag is, naast een aantal niet in geschil zijnde correcties, ten aanzien van de earn-out verplichting een bijtelling in verband met een vrijval van de earn-out verplichting in aanmerking genomen tot een bedrag van ƒ 6.240.817 en is de buitengewone last van ƒ 1.500.000 geweigerd.

3. Geschil

3.1. Tussen partijen is, naar de rechtbank verstaat, in geschil het antwoord op de vragen of de inspecteur met betrekking tot de laatste earn-out betaling terecht een vrijval van de earn-out verplichting in aanmerking heeft genomen tot een bedrag van ƒ 6.240.817 en of de inspecteur de buitengewone last van ƒ 1.500.000 terecht heeft geweigerd.

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de inspecteur bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting heeft de inspecteur hieraan het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

In eerste instantie moet in het boekjaar waarin de deelneming is aangekocht, de kostprijs van de deelneming worden aangepast. Belanghebbende heeft dit ook gedaan, maar ik ben van mening dat dit te laag is geweest. Een herziening van een earn-out is lastig voor te stellen. De tweede earn-out regeling hebben we fiscaal gezien buiten beschouwing gelaten. Uitgaande van de eerste earn-out waardering heeft de vrijval plaatsgevonden. Slechts aan het einde van de rit, als voor partijen duidelijk is dat geen betalingen meer zullen plaatsvinden, moet de vrijval plaatsvinden. In het onderhavige geval is daar in het boekjaar 1999/2000 sprake van. Ik zie geen aanleiding de waarde te herzien in verband met de tussentijdse wijziging van de earn-out regeling.

De waarde van de deelneming is vastgesteld op ƒ 20 miljoen, zijnde het bedrag van ƒ 17,5 miljoen (cash) plus de eerste betaling van ƒ 2,5 miljoen. Belanghebbende is hierin wel consistent geweest. Tegenover de betaling staat de verplichting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 13.659.164.

De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank leidt uit de overeenkomst en de nadere regeling genoemd in 2.6 af dat partijen als tegenprestatie voor de levering van de aandelen van de deelneming een prijs zijn overeengekomen waarvan de hoogte mede afhankelijk is gesteld van het resultaat van die deelneming in de vijf jaren volgend op het jaar van de overdracht van de aandelen. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze tegenprestatie dan worden aangemerkt als het voor de deelneming opgeofferde bedrag. Dat dit bedrag in de loop van die vijf jaar een wijziging ondergaat raakt naar het oordeel van de rechtbank dan enkel dat opgeofferd bedrag en niet de te belasten winst van belanghebbende in die betreffende jaren. Voorzover partijen van een ander standpunt uitgaan worden die standpunten door de rechtbank verworpen.

4.2. De rechtbank acht, op grond van het in 2.6, slotzin weergegeven feit en de geloofwaardige verklaring van de inspecteur ter zitting, dat de deelneming is gewaardeerd op de som van de eerste betaling en de eerste earn-out betaling, aannemelijk dat belanghebbende de in het boekjaar 1997/1998 in aanmerking genomen earn-out verplichting van ƒ 5.000.000 ten laste heeft gebracht van de belastbare winst van dat boekjaar. De rechtbank is, gezien het in 4.1 overwogene, van oordeel dat de nadere overeenkomst van 31 juli 1998 voor het boekjaar 1997/1998 aanleiding moet zijn het opgeofferde bedrag voor de deelneming met ƒ 5.000.000 te verhogen aangezien de rechtbank aannemelijk acht dat ultimo het boekjaar 1997/1998 met redelijke mate van zekerheid vast is komen te staan dat de minimale bijbetaling voor de deelneming ƒ 5.000.000 zal bedragen. Nu de verhoging van de balanspost deelnemingen achterwege is gebleven is de rechtbank van oordeel dat die balanspost ultimo het boekjaar 1997/1998 op een substantieel te laag bedrag is gewaardeerd. Correctie hiervan is naar het oordeel van de rechtbank op grond van de foutenleer noodzakelijk en is eerst mogelijk in het laatst nog openstaande, in dit geval het onderhavige, jaar. Nu belanghebbende voor genoemd bedrag een verplichting ten laste van de belastbare winst van het jaar 1997/1998 heeft gebracht is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige jaar ten aanzien van de correctie van de balanspost deelnemingen een winstcorrectie tot het bedrag van ƒ 5.000.000 in aanmerking moet worden genomen.

4.3. De rechtbank verwerpt met het vorenoverwogene de stelling van de inspecteur dat in het boekjaar 1995/1996 voor de door hem voorgestane hoogte een earn-out verplichting had moeten worden opgenomen. Hiermee is eveneens verworpen de stelling dat die earn-out verplichting in het onderhavige jaar komt vrij te vallen. Op grond van het in 4.2 overwogene moet in het onderhavige jaar echter wel een correctie van het in het boekjaar 1997/1998 ten onrechte in aanmerking genomen last van ƒ 5.000.000 in verband met de earn-out regeling, plaats vinden. De bij de navorderingsaanslag in aanmerking genomen correctie van ƒ 6.240.817 moet daarom worden verminderd met ƒ 1.240.817 tot ƒ 5.000.000. In zoverre is het gelijk aan de zijde van belanghebbende.

4.4. Op grond van al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de betaling van belanghebbende inzake de deelneming in het onderhavige jaar ten bedrage van ƒ 6.500.000 voor een bedrag van ƒ 5.000.000 moet worden afgeboekt van de balanspost earn-out verplichting en voor een bedrag van ƒ 1.500.000 moet worden geboekt ten bate van de balanspost deelnemingen. Laatstgenoemde balanspost beloopt in verband met de deelneming dan in totaal ƒ 26.500.000 (ƒ 17.500.000 plus ƒ 2.500.000, ƒ 5.000.000 en ƒ 1.500.000). Belanghebbendes stelling dat met betrekking tot de betaling van ƒ 1.500.000 een buitengewone last in aanmerking moet worden genomen wordt door de rechtbank op grond van het in 4.1 overwogene verworpen, zodat het gelijk met betrekking tot deze correctie aan de zijde van de inspecteur is.

4.5. Gelet op al het vorenoverwogene moet het beroep gegrond worden verklaard en de navorderingsaanslag worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van (ƒ 21.399.981 minus ƒ 1.240.817 ofwel) ƒ 20.159.164.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Niet gesteld of gebleken is dat namens belanghebbende in bezwaar om vergoeding van proceskosten is verzocht.

6. Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voorzover die de navorderingsaanslag betreft;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 20.159.164;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 322, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;

- gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 aan deze vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 4 januari 2007 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr A.A. den Hartog en mr. D. Hund, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. E. Woltman, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:

- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch, dan wel

- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303,

2500 EH ‘s-Gravenhage, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.

N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.

Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.