CRvB, 08-01-2009, nr. 07/131 WAO

Namens appellant heeft mr. H.G.J.E. Plagge, werkzaam te Hintham, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Appellant heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2008, waar appellant daartoe ambtshalve opgeroepen, is verschenen, bijgestaan door mr. Plagge, voornoemd. Het Uwv, ambtshalve opgeroepen om bij gemachtigde te verschijnen, heeft zich laten vertegenwoordigen door R.A. Tjon, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

Voor een overzicht van de in dit geding relevante feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

[Naam betrokkene] (hierna: betrokkene) is op 1 maart 1991 in dienst getreden bij [Naam B.V.] (hierna: de BV). Op 14 mei 2002 is betrokkene wegens ziekte uitgevallen, waarna hem met ingang van 13 mei 2003 een WAO-uitkering is toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Op 15 januari 2003 is opgericht de vennootschap onder [Naam V.O.F.] (hierna: de VOF) met als vennoten appellant en zijn toenmalige echtgenote [naam echtgenote]. Per 26 februari 2003 heeft de VOF zich bij het Uwv aangemeld als werkgever. Op de bijlage van de aanmelding is vermeld dat de werknemers met uitzondering van een zestal werknemers, waaronder betrokkene, worden overgenomen van [naam B.V.]. Door middel van een ‘Verklaring overgang van onderneming’ van 21 februari 2003, ondertekend door [naam J.] voor de BV en door appellant, heeft appellant aan het Uwv kenbaar gemaakt dat de VOF op 24 februari 2003 de activiteiten van de BV heeft overgenomen. Bij besluit van 26 maart 2003 heeft het Uwv deze overgang van onderneming aan de VOF bevestigd en de VOF een polis werknemersverzekeringen toegezonden. Per 1 november 2005 drijft appellant de onderneming als eenmanszaak. Hij is geen eigen risicodrager voor de WAO.

Bij besluit van 1 maart 2006 heeft het Uwv aan de VOF meegedeeld dat zij vanaf 1 juli 2004 de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan betrokkene dient te betalen. Daarbij is vermeld dat aan betrokkene met ingang van 13 mei 2003 een WAO-uitkering is toegekend en dat, nu de VOF per 1 juli 2004 eigen risicodrager is geworden, de WAO-uitkering op grond van artikel 75a van de WAO voor rekening van de VOF komt zolang deze nog geen vijf jaar heeft geduurd. Bij besluit van 2 maart 2006 heeft het Uwv de aan betrokkene onverschuldigd betaalde WAO-uitkering over de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 december 2005 van de VOF teruggevorderd.

Bij ongedateerd besluit (het bestreden besluit) heeft het Uwv de bezwaren van appellant tegen de besluiten van 1 en 2 maart 2006 ongegrond verklaard. Daaraan is onder meer ten grondslag gelegd dat het Uwv op basis van de verklaring overgang van onderneming uitgaat van overgang van onderneming van de BV naar de VOF op 24 februari 2003. Door het eigen risicodragerschap van de VOF komt het risico van de WAO-uitkeringen van (ex)werknemers die op de eerste dag van hun arbeidsongeschiktheid bij de overgenomen onderneming in dienstbetrekking stonden, voor risico van de VOF en wel voor het percentage dat gemoeid is met de gedifferentieerde premie, in dit geval 100%. Door de overname van de onderneming van de VOF heeft appellant de onderneming aanvaard in de toestand waarin hij haar aantreft, inclusief de formele rechtskracht van de toekenningsbeslissingen van WAO-uitkeringen. Omdat de voorganger van appellant eigenrisicodrager was, heeft het overnemen van de onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gevolgen voor het eigen risico dragen. De WAO-uitkering van betrokkene wordt op grond van artikel 75b van de WAO aan appellant toegerekend.

Bij de aangevallen uitspraak, voor zover thans nog van belang, heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

In hoger beroep heeft appellant onder meer aangevoerd dat het onzorgvuldig is dat de rechtbank de door hem aangemelde getuige [naam getuige] (hierna: [naam getuige]) niet heeft gehoord. Verder is gesteld dat betrokkene nimmer bij de VOF of bij appellant in dienst is getreden, zodat artikel 75a van de WAO niet van toepassing is. Verder is gesteld dat de BV op 18 september 2002 door haar moederonderneming is verkocht aan [naam Bedrijf ] ([naam bedrijf]), waarna [naam bedrijf] de onderneming op 24 februari 2003 heeft verkocht aan de VOF. Voorts zou bij de overgang van onderneming van de BV naar [naam bedrijf] geen sprake geweest zijn van 100% overname.

Ten aanzien van het onderzoek ter zitting van de rechtbank overweegt de Raad het volgende.

De Raad stelt vast dat appellant voor de zitting van de rechtbank van 19 oktober 2006 — tijdig — onder andere [naam directeur], directeur van [naam bedrijf], en [naam getuige], destijds vennoot van de VOF, als getuigen heeft aangemeld. Uit het handgeschreven proces-verbaal van de zitting blijkt dat de rechtbank ervan op de hoogte was dat appellant beide getuigen ook had meegenomen naar de zitting en voorts dat [naam directeur] als getuige is gehoord. Daarin is niet vermeld dat en waarom is afgezien van het horen als getuige van [naam echtgenote]. Wel heeft zij opgave gedaan van haar persoonsgegevens op een daartoe bestemd formulier.

In de aangevallen uitspraak is geen aandacht geschonken aan getuige [naam echtgenote]. De Raad acht dit niet juist. Weliswaar heeft de rechtbank, gelet op de tekst van artikel 8:63, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten aanzien van het al dan niet horen van getuigen enige beoordelingsruimte, maar dit laat onverlet dat de rechtbank de beslissing om een getuige niet te horen dient te motiveren. Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een motiveringsgebrek. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 8:77, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb.

De Raad heeft geen aanleiding gezien om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank omdat hij het niet nodig acht dat het geschil opnieuw door de rechtbank wordt behandeld. Appellant heeft de Raad niet verzocht om gebruik te maken van de in artikel 8:60, eerste lid, van de Awb neergelegde bevoegdheid om [naam echtgenote] als getuige op te roepen en evenmin gebruik gemaakt van de mogelijkheid om [naam echtgenote] als getuige mee te nemen naar de zitting van de Raad. In verband met hetgeen hij hierna ten aanzien van de zaak ten gronde overweegt, heeft de Raad ook geen aanleiding gezien om van genoemde bevoegdheid ambtshalve gebruik te maken.

Ten aanzien van de bij het bestreden besluit gehandhaafde toerekenings- en verhaalsbesluiten overweegt de Raad het volgende.

De eigenrisicodrager als bedoeld in artikel 75 en volgende van de WAO draagt ingevolge artikel 75a, eerste lid, van de WAO gedurende de in dit artikel genoemde periode het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering die is toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als bedoeld in artikel 19 van de Ziektewet tot de eigen risicodrager in dienstbetrekking stond en ter zake van die ongeschiktheid de wachttijd van 52 weken, bedoeld in artikel 19 heeft doorgemaakt.

In artikel 75b [tekst vanaf 1 januari 2006] van de WAO is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

De Raad is van oordeel dat het Uwv bij zijn besluitvorming op goede gronden ervan is uitgegaan dat tussen de BV en de VOF een volledige overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar zijn uitspraken van 16 februari 2006, LJN AX8383 en 14 februari 2008, LJN BC5194, overweegt de Raad dat het appellant in het kader van de procedure betreffende de toerekening en het verhaal van de WAO-uitkering niet meer vrijstond om te bestrijden dat sprake is geweest van overgang van onderneming. Met het besluit van het Uwv van 26 maart 2003, dat is genomen op basis van de door appellant in zijn hoedanigheid van vennoot van de VOF verstrekte verklaring van overgang onderneming, is bevestigd dat de onderneming van de BV per 24 februari 2003 naar de VOF is overgegaan. Op dezelfde datum is aan de VOF een polis werknemersverzekeringen toegezonden. Ook bij de voor 2003 door de VOF verschuldigde gedifferentieerde WAO-premie is rekening gehouden met deze overgang van onderneming. Het moet aan appellant als vennoot van de VOF duidelijk zijn geweest dat aan het besluit van 26 maart 2003 ten grondslag is gelegd dat de VOF de BV heeft overgenomen. Nu tegen dat besluit niet is opgekomen, kan die overgang van onderneming voor de toerekening en het verhaal van de WAO-uitkering van betrokkene bij besluit van 21 maart 2006 niet opnieuw ter discussie worden gesteld door appellant.

Gegeven het oordeel onder 6.3 gaat de Raad voorbij aan de, overigens niet op toereikende wijze onderbouwde stelling van appellant dat geen sprake is geweest van (volledige) overgang van onderneming van de BV aan de VOF.

Gelet op artikel 75b, tweede en derde lid, van de WAO wordt het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering van betrokkene, die op de eerste dag van zijn ongeschiktheid in dienstbetrekking stond tot de BV, vanaf 24 februari 2003 door de VOF gedragen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is voor de toepassing van artikel 75b, tweede en derde lid, van de WAO doorslaggevend dat betrokkene op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag bij de rechtsvoorganger van de VOF in dienst was en is daarbij niet van belang of betrokkene vervolgens bij de VOF in dienst is getreden.Hoewel appellant zelf geen eigen risicodrager is, is gelet op artikel 75b, zesde lid, van de WAO het risico van betaling van de WAO-uitkering door de overgang van de onderneming van de VOF naar de eenmanszaak van appellant op hem overgegaan.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat het Uwv op grond van artikel 75a, vierde lid, van de WAO verplicht was de WAO-uitkering aan betrokkene te betalen en deze te verhalen op appellant. Hierin ligt besloten de bij het bestreden besluit gehandhaafde toerekenings- en verhaalsbesluiten in stand kunnen blijven.

Gezien het voorgaande zal de Raad met vernietiging van de aangevallen uitspraak het beroep ongegrond verklaren.

De Raad ziet aanleiding het Uwv te veroordelen in de in hoger beroep door appellant gemaakte proceskosten, welke worden begroot op € 644,-- wegens verleende rechtsbijstand. De Raad is niet gebleken van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor toekenning van een andere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding bestaat dan ook geen grond.

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep ongegrond;

Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van € 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;

Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het in hoger beroep betaalde griffierecht tot een bedrag van € 105,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door B.J. van der Net als voorzitter en N.J. van Vulpen-Grootjans en L.J.A. Damen als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van C. de Blaeij als griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 januari 2009.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) C. de Blaeij.