CRvB, 01-11-2007, nr. 04/2410 TW, nr. 04/2413 TW, nr. 04/2453 TW, nr. 04/2469 TW, nr. 04/3386 TW, nr. 04/6093 TW, nr. 04/6118 TW, nr. 04/6119 TW, nr. 04/6121 TW

De Raad overweegt in de eerste plaats het volgende.

De rechtbank heeft de bestreden besluiten vernietigd wegens strijd met een viertal internationale instrumenten. De Raad dient in zo'n geval in de eerste plaats te onderzoeken of de grieven die tegen de overwegingen van de rechtbank naar voren zijn gebracht, slagen. Eerst indien dit het geval is en de aangevallen uitspraken geen stand kunnen houden, komt de Raad toe aan een beoordeling van de namens betrokkenen in eerste aanleg overigens naar voren gebrachte gronden.

Nu de Raad, zoals hierna blijkt, aanleiding ziet zich met betrekking tot de hierna onder 9 en 10 besproken geschilpunten tot het Hof van Justitie EG te wenden, acht hij het evenwel aangewezen in de onderhavige gevallen thans reeds een oordeel te geven over alle relevante in eerste aanleg en in hoger beroep tegen de bestreden besluiten naar voren gebrachte gronden. Zou de Raad dit niet doen, dan zou immers niet komen vast te staan dat een vraagstelling aan het Hof van Justitie noodzakelijk is voor de beslechting van de onderhavige geschillen.

Ten tijde hier van belang bood de WAO aan de werknemers een verzekering tegen arbeidsongeschiktheid. De mate van arbeidsongeschiktheid werd berekend door een vergelijking van hetgeen de arbeidsongeschikte ondanks zijn medische beperkingen geacht werd te kunnen verdienen met hetgeen hij voor het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid verdiende. Deze vergelijking leidde tot indeling in een arbeidsongeschiktheidsklasse. De uitkering werd vervolgens berekend door een aan de arbeidsongeschiktheidsklasse verbonden percentage te nemen van het (gemaximeerde) loon dat de uitkeringsgerechtigde zou hebben verdiend als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, het zogeheten dagloon. Tot 1987 was in de WAO voor deze berekening voorzien in een minimum dagloon. Daarmee werd beoogd dat de (nagenoeg) volledig arbeidsongeschikte ten minste een uitkering op het sociaal minimum ontving. Dit minimum dagloon is met ingang van 1 januari 1987 uit de WAO verdwenen, zodat de uitkering sedertdien werd berekend naar het feitelijke dagloon.

Per 1 januari 1987 is de TW in werking getreden. Deze wet beoogt aan personen die een loondervingsuitkering op grond van een werknemersverzekering ontvangen welke minder bedraagt dan het minimumloon, een aanvulling toe te kennen tot maximaal het geldende minimumloon. De toeslag bedroeg ten tijde hier van belang ten hoogste 30% van het minimumloon, zodat rechthebbenden op een uitkering die minder dan 70% van het minimumloon bedraagt, geen aanvulling tot het minimumloon ontvangen.

Per 1 januari 2000 is de Wet BEU in werking getreden. Deze wet heeft blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1997/98, 25 757, nr. 3; hierna: de MvT) tot doel de handhaafbaarheid met betrekking tot het verstrekken van uitkering buiten Nederland te verbeteren door over te stappen van het personaliteitsbeginsel naar het in (vrijwel) alle buitenlandse sociale-verzekeringsstelsels gebruikelijke territorialiteitsbeginsel. Om deze doelstelling te bereiken is in verschillende sociale-zekerheidswetten opgenomen dat de in die wetten voorziene uitkering niet meer kan worden geëxporteerd, tenzij door middel van een verdrag met het land waar de betrokkene woonachtig is, de handhaafbaarheid van de wetgeving en daarmee de rechtmatigheid van de uitkering is verzekerd. De toeslag op grond van de TW is met de invoering van artikel 4a in deze wet geheel van export uitgesloten. De wetgever is hiertoe blijkens de MvT overgegaan, gelet op de problemen ter zake van de handhaafbaarheid met betrekking tot de inkomenscontrole, de financiering uit de algemene middelen en het karakter van de TW (aanvullen tot het relevant sociaal minimum in Nederland).

Namens betrokkenen is betoogd dat artikel 4a van de TW — en de intrekking van de toeslagen per 1 juli 2003 — in strijd is met de verplichtingen die Nederland op zich heeft genomen ingevolge het ESH, waarbij in het bijzonder een beroep is gedaan op artikel 12, aanhef en vierde lid, aanhef en onder a, van het ESH. Volgens deze bepaling verplichten partijen bij het ESH zich stappen te ondernemen teneinde een gelijke behandeling van onderdanen van verdragspartijen en eigen onderdanen te waarborgen, met inbegrip van het behoud van uitkeringen ongeacht verplaatsingen van de beschermde personen tussen de grondgebieden van verdragspartijen.

Dienaangaande merkt de Raad op dat artikel 12, aanhef, vierde lid, aanhef en onder a, van het ESH, niet kan worden aangemerkt als een ‘een ieder verbindende bepaling’ als bedoeld in artikel 94 van de Grondwet. Gelet op de bewoordingen en strekking van deze bepaling is daarin veeleer sprake van een algemeen geformuleerde sociale doelstelling, tot het nastreven en verwezenlijken waarvan in hun regelgeving de verdragsstaten zich hebben verbonden, dan van een door die verdragsstaten erkend recht, waarop de burgers zich in hun nationale rechtsorde zonder meer kunnen beroepen. Het beroep dat door betrokkenen is gedaan op artikel 12 kan dan ook niet leiden tot het oordeel van de rechter dat de intrekking van de toeslag per 1 juli 2003 in strijd met deze bepaling moet worden geoordeeld.

Namens betrokkenen is betoogd dat artikel 4a van de TW — en de intrekking van de toeslagen per 1 juli 2003 — in strijd is met de verplichtingen die Nederland op zich heeft genomen ingevolge artikel 5 van het NTV.

In meergenoemde uitspraak van 14 maart 2003 heeft de Raad opgemerkt dat, met uitzondering van Titel III van het NTV, het Europees Verdrag inzake Sociale Zekerheid in de plaats is getreden van het NTV. Daaruit volgt dat artikel 4a van de TW, en de bestreden besluiten, niet kunnen worden getoetst aan artikel 5 van het NTV, welke bepaling is opgenomen in Titel I van dit Verdrag. Het betoog van betrokkenen dat een beroep op artikel 5 van het NTV desondanks mogelijk is, nu deze bepaling ten aanzien van de export van uitkeringen een ruimere bescherming biedt dan het bepaalde bij het EVSZ, slaagt niet. Voor deze uitleg is geen steun te vinden in de tekst van het EVSZ, terwijl ook anderszins geen steun voor deze opvatting is te vinden.

Namens betrokkenen is verder aangevoerd dat artikel 4a van de TW — en de intrekking van de toeslagen per 1 juli 2003 — in strijd is met de verplichtingen die Nederland op zich heeft genomen ingevolge het EVSZ, waarbij in het bijzonder een beroep is gedaan op artikel 11, eerste lid, van het EVSZ. Dit artikellid voorziet in een verbod tot vermindering, wijziging of schorsing van een op grond van de wettelijke regeling van een verdragsluitende partij toegekende uitkering bij invaliditeit op grond van het feit dat de rechthebbende op het grondgebied van een andere verdragsluitende partij woont dan op het grondgebied van het orgaan dat de bedoelde uitkering verschuldigd is.

In zijn uitspraak van 14 maart 2003 heeft de Raad uitvoerig gemotiveerd dat op grond van het EVSZ met ingang van 1 december 2002 niet langer de verplichting bestaat tot het exporteren van de toeslag op grond van de TW op en na 1 januari 2000. De bestreden besluiten, waarbij de toeslag is ingetrokken met ingang van 1 juli 2003, kunnen dan ook niet in strijd worden geacht met artikel 11, eerste lid, van het EVSZ.

De volgende bepalingen in ILO-conventie 118 zijn hier relevant.

Artikel 1, aanhef en onder b):

Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d) en g):

Artikel 2, zesde lid, aanhef en onder a en zevende lid:

Artikel 5, eerste en tweede lid —— voor zover hier van belang —:

In zijn uitspraak van 14 maart 2003 heeft de Raad geoordeeld dat de toeslag ingevolge de TW die wordt toegekend in aanvulling op een uitkering op grond van de WAO, gezien artikel 1, aanhef en onder b, van ILO-conventie 118, moet worden beschouwd als een invaliditeitsuitkering in de zin van artikel 2, eerste lid, onder d, van deze conventie. De Raad heeft verder geoordeeld dat de toeslag niet kan worden beschouwd als "een andere uitkering dan die waarvan de toekenning afhankelijk is, hetzij van een directe geldelijke bijdrage van de beschermde personen of van hun werkgever, hetzij van het gedurende een zeker tijdvak verrichten van arbeid", als bedoeld in artikel 2, zesde lid, aanhef en onder a, van de conventie. Eventuele onzekerheid dienaangaande mocht naar het oordeel van de Raad niet ten nadele van betrokkenen worden uitgelegd, nu de Staat der Nederlanden deze onzekerheid niet op de in artikel 2, zevende lid, van de conventie voorziene wijze had weggenomen of verminderd. De Raad concludeerde dat de intrekking van de toeslag diende te worden getoetst aan artikel 5, eerste lid, van ILO-conventie 118. Ten aanzien van deze bepaling oordeelde de Raad dat hierin een onvoorwaardelijk exportgebod besloten lag. Nu betrokkenen als onderdanen van Turkije op deze bepaling een beroep konden doen, had de rechtbank naar het oordeel van de Raad de bestreden besluiten, waarbij de toeslagen waren ingetrokken omdat betrokkenen (inmiddels) in Turkije woonden, met recht vernietigd.

Een aantal ontwikkelingen die dateren van na de uitspraak van 14 maart 2003 noopt de Raad tot heroverweging van de in die uitspraak neergelegde oordelen.

Hiervoor is reeds aangehaald dat Nederland op 23 mei 2003 de toeslag heeft aangemeld als een ‘andere uitkering’ als bedoeld in artikel 2, zesde lid, aanhef en onder a, van ILO-conventie 118. Blijkens het Report of the Committee of experts on the Application of Conventions and Recommandations (92e sessie, 2004) komt aan deze notificatie per genoemde datum rechtskracht toe. Over de materiële kwalificatie van de uitkeringen ingevolge de TW als ‘andere’ uitkeringen als bedoeld in artikel 2, zesde lid, aanhef en onder a, van het conventie, heeft dit ILO-orgaan zich (nog) niet uitgesproken.

Door de Confederatie van Turkse Vakverenigingen (TÜRK-IS) is, op grond van artikel 24 van de Constitutie van de ILO, op 18 juni 2003 bij het International Labour Office een klacht ingediend inhoudende dat Nederland zich niet houdt aan het bepaalde bij ILO-conventie 118.

Een Comité van drie leden, ingesteld door de Governing Body van de ILO, heeft in maart 2007 over deze klacht een advies uitgebracht. Dit advies is door de Governing Body aanvaard. Het Comité stelt vast dat ILO-conventie 118 geen definitie bevat van het begrip invaliditeitsuitkering als bedoeld in artikel 2, onder d, van ILO-conventie 118. Teruggrijpend op de definitie in artikel 54 van ILO-conventie 102, ‘inability to engage in any gainful activity’, oordeelt het Comité dat de toeslag ingevolge de TW, welke wet volgens het Comité beoogt om een minimum-inkomen te garanderen, niet kan worden aangemerkt als een invaliditeitsuitkering. Aan een toetsing van artikel 4a van de TW, en de daarop gebaseerde intrekking van de toeslagen, aan artikel 5 van het conventie komt het Comité in deze zienswijze niet meer toe.

Op 24 december 2004 heeft Nederland ILO-conventie 118 opgezegd, welke opzegging per 20 december 2005 van kracht is geworden. Vanaf 1 januari 2006 kan derhalve geen sprake meer zijn van strijdigheid van artikel 4a van de TW met ILO-conventie 118.

Ten slotte wijst de Raad in dit verband op een aantal — hierna nader te bespreken — ontwikkelingen in het communautaire recht met betrekking tot de beperking van de export binnen de EU van bijzondere, non-contributieve uitkeringen, waartoe inmiddels ook toeslagen ingevolge de TW behoren.

De Raad overweegt in de eerste plaats dat hij het onder 7.3.2 genoemde Comité niet kan volgen in zijn oordeel dat de toeslag ingevolge de TW, niet kan worden aangemerkt als een invaliditeitsuitkering in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van ILO-conventie 118.

In zijn uitspraak van 21 juli 2006, LJN AY5560, heeft de Raad omtrent de Inzichten van het Comité voor de rechten van de Mens als bedoeld in artikel 28 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en politieke rechten, Trb. 1978, 177 (IVBPR) overwogen dat een oordeel van een internationaal comité op het gebied van de mensenrechten — hoewel de inzichten van dat Comité formeel gesproken niet bindend zijn — in het algemeen als een gezaghebbend oordeel aangemerkt moet worden, waaraan in procedures als de onderhavige bijzondere betekenis toekomt. De Raad voegde daaraan toe dat nationaalrechtelijke instanties van een dergelijk oordeel slechts kunnen afwijken wanneer sprake is van zwaarwegende redenen die zulks kunnen rechtvaardigen.

De Raad stelt voorop dat het thans voorliggende oordeel niet afkomstig is van het Committee of experts on the Application of Conventions and Recommandations van de ILO, maar van een uit drie leden bestaande ad hoc adviescommissie, die advies uitbracht aan de Governing Body van de ILO. Aan dit advies kan naar het oordeel van de Raad niet zonder meer die betekenis toekomen als onder 7.4.1 weergegeven. De Raad acht zich derhalve vrij zich omtrent het karakter van de toeslag zelf een oordeel te vormen, waarbij het oordeel van het Comité als een in aanmerking te nemen factor geldt.

De verwijzing van het Comité naar de definitie in ILO-conventie 102 kan er naar het oordeel van de Raad niet aan afdoen dat in ILO-conventie 118, blijkens het bepaalde in artikel 1, onder b, onder de uitkeringen opgesomd in artikel 2, eerste lid, tevens moeten worden verstaan ‘alle eventuele toe- of bijslagen’. Naar het oordeel van de Raad dient de toeslag bij de arbeidsongeschiktheidsuitkering, met name bezien vanuit een historisch perspectief, te worden aangemerkt als een invaliditeitsuitkering als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van ILO-conventie 118. De Raad ziet wat dit betreft geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan is neergelegd in zijn uitspraak van 14 maart 2003.

Ten aanzien van de invaliditeitsuitkering als bedoeld in artikel 2, aanhef en eerste lid, onder d, van de conventie, biedt artikel 5, tweede lid de mogelijkheid de export te beperken, indien het gaat om een ‘andere’ uitkering als bedoeld in artikel 2, zesde lid, aanhef en onder a, van de conventie. Vastgesteld dient te worden of hier van zo'n ‘andere’ uitkering sprake is.

De Raad neemt in aanmerking dat laatstgenoemde bepaling, Nederland bij de kwalificatie van deze uitkeringen een zekere beoordelingsvrijheid biedt, nu het daarbij blijkens de tekst gaat om ‘uitkeringen welke het beschouwt als een invaliditeitsuitkering’,. Het oordeel van het Uwv dat de toeslag moet worden aangemerkt als een ‘benefit’ als bedoeld in deze bepaling kan naar het oordeel van de Raad niet worden aangemerkt als kennelijk onredelijk nu, zoals de Raad oordeelde in zijn uitspraak van 14 maart 2003, de aanspraak op toeslag slechts indirect afhankelijk is van premiebetaling en arbeid. De Raad voegt hieraan toe dat, in het licht van de hierna nog aangegeven internationale ontwikkelingen, deze uitleg hem óók uit een oogpunt van rechtseenheid niet onredelijk voorkomt.

Niet in geschil is dat de aanmelding van de TW ingevolge artikel 2, zesde lid, niet heeft plaatsgevonden op de door artikel 2, zevende lid, van ILO-conventie 118 voorgeschreven wijze. Nu het Comité van Deskundigen de aanmelding van de toeslag desondanks heeft aanvaard als een ‘andere’ uitkering in de zin van artikel 2, zesde lid, met rechtskracht vanaf 23 mei 2003, ziet de Raad geen grond om over de aanmelding anders te oordelen.

Het voorgaande brengt mee dat de mogelijkheid van export van de toeslag niet langer wordt beheerst door artikel 5, eerste lid, maar door artikel 5, tweede lid, van de conventie. Op grond van laatstgenoemde bepaling kan de export van uitkeringen als bedoeld in artikel 2, zesde lid, van ILO-conventie 118, afhankelijk worden gesteld van de deelname van de betrokken landen aan het stelsel van behoud van rechten en aanspraken als bedoeld in artikel 7 van de conventie. In deze bepaling is sprake van een inspanningsverplichting van de verdragspartijen om tot zo'n stelsel te komen.

De Raad stelt vast dat op grond van artikel 5, tweede lid, van de conventie, de export van uitkeringen afhankelijk is gesteld van nadere regelingen tussen verdragspartijen, zodat uit deze bepaling niet een nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting tot export van uitkeringen kan worden afgeleid. De Raad concludeert dat een beroep op artikel 5, tweede lid, van ILO-conventie 118 — behoudens voor zover het betreft de toeslag op een WAO-uitkering die is toegekend ter zake van een arbeidsongeval of beroepsziekte — niet kan leiden tot het buiten toepassing laten van artikel 4a van de TW, dan wel tot vernietiging van een besluit waarbij de toeslag op grond van deze bepaling met ingang van 1 juli 2003 is ingetrokken.

Namens betrokkenen is, subsidiair, aangevoerd dat de aanmelding van de TW als regeling in de zin van artikel 2, zesde lid, van ILO-conventie 118, alleen kan leiden tot intrekking van de toeslag bij verlegging van de woonplaats buiten Nederland na 1 juli 2003. De Raad kan betrokkenen in dit standpunt niet volgen. De Raad stelt daarbij voorop dat ILO-conventie 118 zelf voor deze opvatting geen steun biedt. Maar ook het beroep dat betrokkenen hebben gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel kan aan hen geen soelaas bieden. De Raad wijst in dit verband naar rechtsoverweging 3.7 van zijn meergenoemde uitspraak van 14 maart 2003, waar, in het kader van het EVSZ, een vergelijkbare grief is verworpen.

Voorzover bij betrokkenen sprake is van een WAO-uitkering op grond van een arbeidsongeval of een beroepsziekte, en derhalve van een uitkering als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder g, van ILO-conventie 118, zal ingevolge artikel 5, tweede lid, van deze conventie de uitkering niet afhankelijk gesteld mogen worden van de woonplaats van een gerechtigde. Aangenomen mag worden dat het hier om een minderheid van de voorliggende gevallen zal gaan.

De Raad concludeert uit het vorenstaande dat in naar moet worden aangenomen ten minste een deel van de voorliggende gevallen, ILO-conventie 118 niet verplicht tot export van de toeslag bij een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de TW.

Artikel 1 van het EP luidt als volgt.

Tussen partijen is niet geding en ook de Raad is van oordeel dat de toeslag op grond van de TW als eigendom in de zin van artikel 1 van het EP moet worden aangemerkt en dat deze eigendom betrokkenen is ontnomen. De Raad dient derhalve te toetsen of ten aanzien van betrokkenen aan de voorwaarden voor eigendomsontneming is voldaan.

Zoals de Raad heeft overwogen in zijn uitspraak van 22 december 1999, LJN AA4300, stelt de tweede volzin van artikel 1 van het EP aan de inbreuk op een bestaand uitkeringsrecht, naast het vereiste dat deze bij wet heeft plaatsgevonden, de voorwaarde dat een evenwichtige afweging wordt bewerkstelligd tussen het algemeen belang en de vereisten die voortvloeien uit het ingeroepen fundamentele recht en dat er een redelijke proportionaliteitsrelatie bestaat tussen de gekozen middelen en het beoogde doel. Aan de staat komt een ruime beoordelingsmarge toe bij de hantering van die criteria.

De Raad constateert dan in de eerste plaats dat de ontneming van eigendom bij wet heeft plaatsgevonden. Voorts in aanmerking nemend dat — zoals onder 3.3 is weergegeven — de doelstelling van de Wet BEU is geweest de handhaafbaarheid van de wetgeving buiten Nederland te verbeteren, dat de toeslag een prestatie is die typisch gebonden is aan de economische en sociale context van het woonland, dat deze betaald wordt uit de algemene middelen en ten slotte dat de vaststelling van de toeslag buiten Nederland fraudegevoelig is, kon de wetgever volgens de Raad tot het oordeel komen dat deze ontneming in het algemeen belang diende plaats te vinden.

Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat de vereiste proportionaliteitsrelatie ontbreekt indien op individuele belanghebbenden een onevenredige last wordt gelegd. Ter voorkoming van een dergelijke last dient de staat bij ontneming van eigendom een bepaalde compensatie te bieden. Een ontneming van eigendom in het algemeen belang zonder enige vorm van compensatie kan slechts in uitzonderlijke gevallen in overeenstemming worden geacht met artikel 1 van het Eerste Protocol. De Raad verwijst in dit verband naar het arrest van het EHRM van 21 februari 1986, James e.a., Series A, vol. 98, en naar het arrest van het EHRM van 9 december 1994, Holy Monasteries, NJ 1996, 374.

De wetgever heeft voor de beëindiging van de toeslag in artikel XI van de Wet BEU een overgangsregeling opgenomen, volgens welke de bestaande toeslag vanaf 1 januari 2001 geleidelijk werd afgebouwd en per 1 januari 2003 geheel werd beëindigd. Die afbouw en beëindiging van de toeslag is evenwel door de Raad onrechtmatig geoordeeld wegens strijd met ILO-conventie 118 en het recht op en de uitbetaling van de toeslag van betrokkenen zijn met terugwerkende kracht hersteld. Thans wordt de toeslag per 1 juli 2003, zonder enige overgangsregeling, ingetrokken.

Het Uwv heeft ter zitting van de Raad naar voren gebracht dat de toeslag in de onderhavige gevallen zonder enige compensatie kon worden beëindigd nu het een ‘verdragsuitkering’ betrof. Het Uwv verstaat onder een ‘verdragsuitkering’ kennelijk een uitkering waarop volgens de nationale regelgeving geen recht bestaat, doch waarop de belanghebbende op grond van een verdragsbepaling recht kan doen gelden. Indien deze verdragsbepaling niet meer tot een recht leidt, kan de uitkering zonder overgangstermijn worden ingetrokken, aldus het Uwv.

De Raad kan het Uwv hierin niet volgen. Als een betrokkene zijn recht op uitkering niet aan het nationale recht maar wel aan een internationaal-rechtelijke bepaling ontleent, betekent dit dat de nationale wetgeving niet met die bepaling in overeenstemming was. Het betekent niet anders dan dat het uitkeringsrecht ten onrechte niet in de nationale wetgeving was neergelegd. Zou de nationale wetgever zijn verdragsverplichtingen wèl zijn nagekomen, dan zou de betrokkene op grond van de nationale regelgeving recht op uitkering hebben gehad. Zou er dan wijziging komen in de internationaal-rechtelijke situatie waardoor de betrokkene geen uitkeringsrecht meer aan een verdragsbepaling kan ontlenen, dan zou betrokkene dat recht nog steeds ontlenen aan de nationale regelgeving. Eerst nadat die zou zijn aangepast, zou de uitkering — met een gepaste compensatie op grond van artikel 1 EP — kunnen worden ingetrokken. Nu de Nederlandse wetgever heeft verzuimd de nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met ILO-conventie 118, kan dit er naar het oordeel van de Raad niet toe leiden dat intrekking van de toeslag zonder compensatie mogelijk is. De Raad acht hierbij van belang dat ook naar het (oorspronkelijke) oordeel van de wetgever zelf compensatie — in de vorm van een afbouwregeling — bij de beëindiging van de toeslag aangewezen was.

Voorzover het Uwv zich op het standpunt heeft gesteld dat aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan omdat betrokkenen zich door de eerdere (geleidelijke) beëindiging van de uitkering op de intrekking daarvan hebben kunnen instellen, kan de Raad zich ook in dit standpunt niet vinden. Nu is vastgesteld dat die eerdere beëindiging onrechtmatig was, kan de betaling nadien niet als compensatie gelden voor de intrekking per 1 juli 2003. Nu ten aanzien van die intrekking aan belanghebbenden als betrokkenen geen enkele compensatie is geboden, is naar het oordeel van de Raad niet aan het proportionaliteitsvereiste voldaan en is deze intrekking in strijd met artikel 1 EP.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de intrekking van de toeslag van betrokkenen per 1 juli 2003 niet in stand kan blijven. Bij een vernietiging van de bestreden besluiten op deze grond zal het Uwv ten aanzien van betrokkenen een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te nemen, waarbij met de overwegingen van de Raad rekening moet worden gehouden en waarbij derhalve aan betrokkenen een redelijke compensatie voor de ontneming van hun eigendom, de toeslag, wordt geboden. Het ligt voor de hand dat daarbij aansluiting zal worden gezocht bij de in artikel XI van de Wet BEU neergelegde afbouwregeling, welke overeenstemt met de overgangsregeling die met ingang van 1 januari 2007 voor burgers van de EU zal gelden.

De Raad voegt hieraan ten overvloede toe dat het het Uwv vrij staat thans reeds tot besluitvorming over de te bieden compensatie over te gaan, zodat aan betrokkenen — in afwachting van het verdere verloop van deze procedures — in elk geval wordt verschaft waarop zij reeds op grond van vorenstaande overwegingen recht hebben. Dergelijke besluiten zullen op grond van artikel 6:19, tweede lid, van de Awb door de Raad in deze procedure moeten worden betrokken nu mag worden aangenomen dat daarmee niet geheel aan het beroep van betrokkenen zal worden tegemoet gekomen.

Weliswaar leidt, zoals onder 8.10 is overwogen, het vorenstaande tot de conclusie dat de intrekking van de toeslag van betrokkenen per 1 juli 2003 niet in stand kan blijven, maar zoals onder 8.11 is overwogen, wordt met de nadere besluitvorming van het Uwv naar verwachting niet geheel aan het beroep van betrokkenen tegemoet gekomen.

Tussen partijen blijft derhalve in geschil of de toeslag ook na een redelijke afbouw ingetrokken mag worden. De Raad acht het derhalve geboden het niet bij een vernietiging wegens strijd met artikel 1 van het EP te laten en zich met het hierna volgende tot het Hof te wenden.

Artikel 6, eerste lid, van Besluit 3/80 luidt — voor zover hier van belang — als volgt.

De rechtbank heeft geoordeeld dat aangenomen moet worden dat artikel 6 van Besluit 3/80 rechtstreekse werking heeft en dat het beëindigen van de aan de betrokkenen toegekende toeslagen in strijd is met artikel 6, eerste lid, van Besluit 3/80. Het Uwv heeft dit oordeel in hoger beroep gemotiveerd bestreden.

De Raad stelt met betrekking tot dit geschilpunt vast dat partijen het oordeel van de rechtbank, inhoudende dat de toeslag die wordt verstrekt in aanvulling op een WAO-uitkering moet worden aangemerkt als een prestatie bij invaliditeit in de zin van artikel 4, eerste lid, onder a, van Besluit 3/80 en als zodanig valt onder de materiële werkingssfeer van Besluit 3/80, niet hebben betwist. Ook de Raad gaat er, mede gelet op de door het Hof van Justitie EG gekozen uitleg van de overeenkomstige bepaling (artikel 4, eerste lid) in EG-Verordening 1408/71 (hierna: de Verordening), van uit dat de aan betrokkenen toegekende toeslagen voor de toepassing van Besluit 3/80 aangemerkt moeten worden als een prestatie bij invaliditeit. Daaraan kan niet afdoen dat de toeslag wordt gefinancierd uit de algemene middelen.

Met betrekking tot de vraag of aan artikel 6 van Besluit 3/80 rechtstreekse werking kan toekomen is van belang dat het Hof van Justitie EG in rechtsoverweging 37 van het arrest Taflan-Met (10 september 1996, C-277/94) heeft overwogen dat Besluit 3/80, ook al zijn sommige bepalingen ervan duidelijk en nauwkeurig, niet kan worden toegepast zolang de Raad van de Europese Gemeenschap geen nadere uitvoeringsmaatregelen heeft getroffen. Dit oordeel heeft het Hof van Justitie EG genuanceerd in het arrest Sürül (4 mei 1999, C-262/96), waarin is overwogen dat de conclusie met betrekking tot de rechtstreekse werking weliswaar naar analogie moet gelden voor alle andere bepalingen van Besluit 3/80 die nadere maatregelen vereisen om in de praktijk te kunnen worden toegepast, maar dat deze niet kunnen worden toegepast op het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van de sociale zekerheid zoals dat in artikel 3, eerste lid, van Besluit 3/80 is neergelegd. Daarbij kunnen zich volgens het Hof van Justitie EG immers geen problemen van technische aard voordoen in verband met onder meer de samentelling van in meerdere lidstaten vervulde tijdvakken, de non-cumulatie van uitkeringen en de vaststelling van de toepasselijke wettelijke regeling.

De Raad stelt vast dat ook in de onderhavige gedingen zich ten aanzien van de eventuele toepassing van artikel 6, eerste lid, van Besluit 3/80 geen problemen van technische aard voordoen als hiervoor bedoeld. Betrokkenen doen een beroep op een bepaling die de exporteerbaarheid van uitkeringen waarborgt. Deze bepaling kan zonder nadere coördinatiemaatregelen, die in het geheel nog niet zijn getroffen ten aanzien van de toepassing van Besluit 3/80, toegepast worden, zodat deze bepaling niet behoort tot de categorie bepalingen bedoeld in het arrest Taflan-Met. In dit verband wijst de Raad erop dat het voorstel van de Commissie voor een verordening tot toepassing in de Gemeenschap van Besluit 3/80 geen bepalingen voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, bevat.

De Raad dient vervolgens te beoordelen of artikel 6, eerste lid, van Besluit 3/80 ook overigens voldoet aan de voorwaarden om op het grondgebied van de lidstaten rechtstreekse werking te hebben. Met betrekking tot deze vraag heeft het Hof van Justitie EG in het arrest Sürül aangegeven dat hierbij de vaste rechtspraak van het Hof van toepassing is, op grond waarvan een bepaling van een door de Gemeenschap met derde landen gesloten overeenkomst geacht wordt rechtstreeks toepasselijk te zijn wanneer zij, gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst, een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling vereist is.

De rechtbank heeft er naar 's Raads oordeel terecht op gewezen dat artikel 6, eerste lid, van Besluit 3/80 in duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bewoordingen verbiedt om de aldaar genoemde uitkeringen in te trekken op grond van het feit dat de rechthebbende in Turkije woont of op het grondgebied van een andere lidstaat dan die op het grondgebied waarvan zich het orgaan bevindt dat deze uitkering verschuldigd is. De woorden "tenzij in dit besluit anders is bepaald" kunnen hieraan niet afdoen, nu in Besluit 3/80 ten aanzien van de exporteerbaarheid van uitkeringen geen uitzonderingen worden gemaakt of beperkingen worden gesteld. Daarbij is verder van belang dat het hier gaat om een exportverplichting die vergelijkbaar is met artikel 10 van de Verordening. Ten aanzien van deze laatste bepaling heeft de communautaire wetgever het niet nodig geacht om in de zogenoemde toepassingsverordening (574/72) bij de Verordening uitvoeringsmaatregelen te treffen.

De Raad tekent hierbij evenwel aan dat de verplichting tot export van uitkeringen, neergelegd in artikel 10 van de Verordening dient te worden bezien in het licht van het gemeenschapsrecht. Dit exportverbod is van wezenlijk belang om communautaire beginselen als het vrij verkeer van werknemers en het recht van unieburgers op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, te kunnen realiseren. Deze communautaire beginselen zijn in de relatie tussen de EU en Turkije (nog) niet van toepassing. Artikel 6 van Besluit 3/80 moet dan ook worden bezien in het licht van de Overeenkomst van 12 september 1963 waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije, Trb. 1963/184 (hierna: de Associatieovereenkomst), waarin sprake is van "een geleidelijke ontwikkeling naar vrij verkeer van werknemers" en een gestadige en stapsgewijze ontwikkeling van de economische betrekkingen. Nu het vrij verkeer van Turkse werknemers nog niet is gerealiseerd, is de vraag of aan artikel 6 van Besluit 3/80 dezelfde betekenis toekomt als artikel 10 van de Verordening.

Het Uwv heeft in de loop van deze procedures gewezen op enkele complicaties waartoe de rechtstreekse toepassing van artikel 6, eerste lid, van Besluit 3/80 zou leiden. Deze hangen samen met het feit dat Besluit 3/80, anders dan de Verordening, sinds 1980 niet is gewijzigd. Zo is in de Verordening in 1992 een nieuwe regeling voor bijzondere, non-contributieve prestaties van gemengde aard ingevoerd. Sindsdien is sprake van een aparte categorie bijzondere, non-contributieve uitkeringen ten aanzien waarvan niet alle waarborgen van de Verordening van toepassing zijn, met name niet de exportverplichting. Op verzoek van Nederland is in mei 2005 de TW, als ‘bijzondere uitkering’ in de zin van artikel 4, tweede lid, bis, van de Verordening geplaatst op Bijlage IIbis bij de Verordening (zie wijzigingsverordening 647/2005, Pb EU L 117). Dit betekent dat de toeslag op grond van de TW vanaf dat moment niet meer exportabel hoeft te zijn. Op grond van het nationale (overgangs)recht zal de export van eerder toegekende toeslagen binnen de EU met ingang van 1 januari 2007 in drie jaar worden afgebouwd.

Het aannemen van rechtstreekse werking van artikel 6, eerste lid, van Besluit 3/80 zou derhalve tot het resultaat leiden dat de toeslagen toegekend aan Turkse onderdanen en aan onderdanen van lidstaten die wonen in Turkije, niet beëindigd kunnen worden wegens het wonen buiten Nederland, terwijl de toeslagen toegekend aan onderdanen die wonen op het grondgebied van een lidstaat van de EU vanaf 1 januari 2007 wel beëindigd zullen worden, zij het met inachtneming van een overgangsregeling. De vraag rijst of in deze betekenis toekomt aan artikel 59 van het op 23 november 1970 ondertekende Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst. In dit artikel is bepaald dat op de onder dat protocol vallende gebieden — waartoe , zoals de Raad vaststelt, het vrij verkeer van personen behoort — de behandeling van Turkije niet gunstiger mag zijn dan die welke de lidstaten elkaar toekennen krachtens het verdrag tot oprichting van de gemeenschap. Mogelijk moet aan deze bepaling de conclusie worden verbonden dat ook de toeslagen van onderdanen die in Turkije wonen, in elk geval met ingang van 1 januari 2007 moeten worden afgebouwd.

Gelet op al deze omstandigheden ziet de Raad aanleiding om in het kader van de algemene vraag of artikel 6, eerste lid, van Besluit 3/80 aldus uitgelegd moet worden dat daarmee onverenigbaar is een nationale bepaling als artikel 4a van de TW, die bepaalt dat degene die buiten Nederland woont geen recht heeft op een toeslag, enkele vragen aan het Hof van Justitie EG voor te leggen.

Door betrokkenen is in eerste aanleg een beroep gedaan op diverse non-discriminatie bepalingen in verschillende internationale verdragen, waaronder artikel 3, eerste lid van Besluit 3/80, artikel 14 van het EVRM en artikel 26 van het IVBPR. Zij zijn van oordeel dat de toepassing van artikel 4a van de TW leidt tot een indirect onderscheid naar nationaliteit. Daarbij is erop gewezen dat het aannemelijk is dat aanmerkelijk meer uitkeringsgerechtigden met de Turkse dan de Nederlandse nationaliteit door toepassing van genoemd artikel geen recht meer hebben op een toeslag. Betrokkenen menen dat voor dit onderscheid geen dan wel onvoldoende rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. In hoger beroep is in dit verband tevens een beroep gedaan op artikel 9 van de Associatieovereenkomst.

De rechtbank heeft naar het oordeel van de Raad terecht vastgesteld dat het beroep van betrokkenen op de non-discriminatiebepaling (artikel 3, eerste lid) in Besluit 3/80 niet kan slagen, nu betrokkenen wonen in Turkije en derhalve niet op het grondgebied van een lidstaat van de EG. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen dat dit artikellid uitdrukkelijk spreekt van "personen die op het grondgebied van een Lid-Staat wonen" voor wie de gelijke behandeling krachtens Besluit 3/80 van toepassing is.

Artikel 9 van de Associatieovereenkomst luidt aldus:

Tussen partijen is niet in geschil dat aan artikel 9 van de Associatieovereenkomst rechtstreekse werking toekomt. Voorts stemt de formulering van het in deze bepaling neergelegde fundamentele beginsel van gelijke behandeling vrijwel letterlijk overeen met artikel 12 EG.

Wat betreft de draagwijdte van het in artikel 9 van de Associatieovereenkomst neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG dat de regels inzake gelijke behandeling niet alleen openlijke discriminaties op grond van nationaliteit verbieden, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (arrest Kocak, van 14 maart 2000, C-102/98 en C-211/98). Wanneer sprake is van een indirect onderscheid als hiervoor bedoeld, moet worden vastgesteld of dat wordt gerechtvaardigd door objectieve overwegingen die losstaan van de nationaliteit van de betrokken werknemers en evenredig is aan het door het nationale recht rechtmatig nagestreefde doel.

De Raad stelt vast dat sprake is van twee verschillende vormen van indirect onderscheid naar nationaliteit, voortvloeiend uit artikel 4a van de TW, welke afzonderlijk beoordeeld dienen te worden.

Ten eerste is aannemelijk te achten dat meer uitkeringsgerechtigden met een andere nationaliteit dan de Nederlandse, waaronder een grote groep Turkse onderdanen, geen recht (meer) hebben op een toeslag omdat zij niet meer in Nederland wonen, dan uitkeringsgerechtigden met de Nederlandse nationaliteit, die veel vaker in Nederland zijn blijven wonen. Als rechtvaardigingsgronden voor de beëindiging van de exporteerbaarheid van de toeslagen krachtens de TW zijn aangevoerd de problematisch geachte handhaafbaarheid met betrekking tot de inkomenscontrole buiten Nederland, de financiering van de toeslagen uit de algemene middelen, de wens terug te keren naar het wezen van de volksverzekeringen (het treffen van voorzieningen voor ingezetenen) en het karakter van de TW, zijnde een aanvulling op een uitkering tot het relevant sociaal minimum in Nederland. Ten aanzien van de handhaafbaarheid heeft de rechtbank er terecht op gewezen dat inmiddels een nader verdrag met Turkije is gesloten dat voorziet in controlemogelijkheden in Turkije. Het aspect van de handhaafbaarheid lijkt daarmee aan gewicht verloren te hebben. De Raad vraag zich af of de overige redenen, die deels samenhangen met financiële motieven voor het gemaakte (indirecte) onderscheid een voldoende rechtvaardiging kunnen vormen.

Ten tweede is sprake van een indirect onderscheid naar nationaliteit doordat de toeslagen van Turkse uitkeringsgerechtigden die in Turkije wonen, vanaf 1 juli 2003 zijn ingetrokken, terwijl de toeslagen van uitkeringsgerechtigden met de nationaliteit van een lidstaat van de EU en derde landen, voorzover zij verblijven op het grondgebied van de EU, vooralsnog niet zijn ingetrokken. Op grond van de Verordening was Nederland immers verplicht de toeslagen, bezien als aanvulling op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, te exporteren binnen de EU. Zoals hiervoor reeds is vermeld is in mei 2005 de TW, als ‘bijzondere uitkering’ in de zin van artikel 4, tweede lid, bis, van de Verordening geplaatst op Bijlage IIbis bij de Verordening. Dit betekent dat de toeslag ingevolge de TW in beginsel niet meer exportabel hoeft te zijn. Op grond van het nationale (overgangs)recht zal de export van eerder toegekende toeslagen binnen de EU met ingang van 1 januari 2007 in drie jaar worden afgebouwd.

Het Uwv heeft aangevoerd dat weliswaar sprake is van een indirect onderscheid naar nationaliteit, maar meent dat dit onderscheid bezien moet worden in het licht van de Associatieovereenkomst, waarin sprake is van "een geleidelijke ontwikkeling naar vrij verkeer van werknemers" en een gestadige en stapsgewijze ontwikkeling van de economische betrekkingen. Nu het vrij verkeer van Turkse werknemers nog niet is gerealiseerd is het niet mogelijk deze non-discriminatiebepaling op een lijn te stellen met artikel 12 EG. Gelet op deze doelstelling van de Associatieovereenkomst is er volgens het Uwv binnen de open norm van artikel 9 sprake van een voldoende aanvaardbare rechtvaardiging gelegen in de hiervoor genoemde doelstellingen van artikel 4a van de TW. De Raad is van oordeel dat vooralsnog twijfel mogelijk is over de vraag of sprake is van een voldoende rechtvaardiging voor het hiervoor omschreven verschil in behandeling van Turkse onderdanen verblijvend in Turkije gedurende het tijdvak van 1 juli 2003 tot 1 januari 2010, zijnde het einde van de voor EU-onderdanen en daarmee gelijkgestelden gehanteerde overgangstermijn. Een overtuigende motivering voor het verschil in behandeling is naar 's Raads oordeel nog niet gegeven. Wel acht de Raad in dit verband mogelijk van belang dat in Besluit 3/80, zijnde de uitwerking van de beginselen van de Associatieovereenkomst ten aanzien van de sociale zekerheid, de gelijke behandeling is beperkt tot Turkse onderdanen die wonen in een lidstaat van de EG.

De Raad ziet aanleiding de twee hiervoor gesignaleerde onduidelijkheden omtrent de aanwezigheid van een voldoende rechtvaardiging voor te leggen aan het Hof van Justitie EG. Daarbij acht de Raad mede van belang dat het Hof van Justitie EG bij de uitlegging van artikel 9 van de Associatieovereenkomst tevens kan beoordelen of deze strookt met de vereisten van artikel 14 van het EVRM in samenhang met artikel 1 van het Eerste Protocol, en aldus uitleggingsgegevens kan verschaffen die voor de Raad van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of de nationale regeling verenigbaar is met de genoemde fundamentele rechten, waarvan het Hof van Justitie EG de eerbiediging garandeert (arrest Yousfi, 17 april 2007, C-276/06, r.o. 75).