CRvB, 07-03-2006, nr. 05/5270 WAO

De gemachtigde van appellant heeft bij brief van 7 november 2003 tegen de primaire besluiten 1 en 3 bezwaar gemaakt en deze besluiten daarbij overgelegd. De gemachtigde heeft voorts in de brief van 19 februari 2004, waarin de inhoudelijke gronden van het tegen de primaire besluiten 1 en 3 gemaakte bezwaar zijn uiteengezet, aangegeven dat eerst bij de op 23 januari 2004 toegezonden stukken kennis is genomen van primair besluit 2, welk besluit nimmer door appellant is ontvangen, en dat bij deze brief dan ook bezwaar wordt gemaakt tegen primair besluit 2.

Gedaagde heeft in het bestreden besluit overwogen dat appellant, nu niet is na te gaan of en wanneer hij primair besluit 2 heeft ontvangen, ontvankelijk is in zijn bezwaar. De rechtbank heeft evenwel anders geoordeeld. Naar aanleiding van de stelling van appellant dat hij primair besluit 2 niet heeft ontvangen, heeft de rechtbank overwogen dat er geen aanknopingspunten zijn ter aanname van nalatigheid door gedaagde om primair besluit 2 daadwerkelijk ter post te bezorgen. Omdat primair besluit 2 niet per aangetekende post of met bericht van ontvangst is verzonden, kan volgens de rechtbank appellant evenwel niet worden tegengeworpen dat hij niet binnen de geldende termijn bezwaar heeft gemaakt en moet worden beoordeeld of de termijnoverschrijding verschoonbaar was te achten in de zin van artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit achtte de rechtbank niet het geval omdat namens appellant eerst bij brief van 19 februari 2004, derhalve buiten de op grond van evengenoemd artikel 6:11 in aanmerking te nemen redelijke termijn van 14 dagen, bezwaar is gemaakt. Om die reden achtte de rechtbank het bezwaar tegen primair besluit 2 niet-ontvankelijk.

De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het bezwaar tegen primair besluit 2 niet-ontvankelijk is, maar volgt de rechtbank niet geheel in de daartoe gebezigde redenering. De Raad is, evenals de rechtbank, niet gebleken van aanknopingspunten op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat primair besluit 2 op 24 oktober 2003, anders dan de primaire besluiten 1 en 3, niet daadwerkelijk, zij het niet per aangetekende post of met bericht van ontvangst, is verzonden. De Raad is voorts van oordeel dat hem de ontkenning van de zijde van appellant van de ontvangst van primair besluit 2 niet geloofwaardig voorkomt. De Raad overweegt daartoe dat vanwege gedaagde bij brief van 16 oktober 2003, derhalve kort voor het nemen van de primaire besluiten 1, 2 en 3, aan appellant mededeling is gedaan van de feitelijke inhoud van deze drie toen nog ophanden zijnde besluiten. Voorts is in primair besluit 3, waartegen de gemachtigde van appellant — evenals tegen primair besluit 1 — bij brief van 7 november 2003 bezwaar heeft gemaakt, in de eerste volle alinea vermeld dat gedaagde appellant op 24 oktober 2003 had geïnformeerd over de intrekking van zijn uitkering. Gelet op dit samenstel van feiten en omstandigheden, waaruit valt op te maken dat er gelijktijdig met het nemen van de primaire besluiten 1 en 3 ook sprake was van besluitvorming als neergelegd in primair besluit 2 en deze besluitvorming ook viel af te leiden uit primair besluit 3, had het, indien primair besluit 2 daadwerkelijk niet door appellant ontvangen zou zijn, naar het oordeel van de Raad in de rede gelegen dat appellant dan wel in elk geval zijn gemachtigde bij gelegenheid van het maken van bezwaar op 7 november 2003 tegen de primaire besluiten 1 en 3 mededeling had gedaan van het uitblijven of de niet-ontvangst van primair besluit 2. Reeds op die dag kon appellant dan wel zijn gemachtigde immers worden geacht op de hoogte te zijn van een besluit met een strekking als primair besluit 2.

Uit al het vorenstaande volgt dat namens appellant door eerst zonder verschoonbare reden als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb bij brief van 19 februari 2004 bezwaar te maken tegen primair besluit 2 de daarvoor ingevolge de artikelen 6:7 e.v. van de Awb geldende termijn van 6 weken ruimschoots is overschreden, zodat de rechtbank op zichzelf terecht heeft besloten tot niet-ontvankelijk verklaring van dit bezwaar.

In de aangevallen uitspraak waarbij appellant is aangeduid als eiser en gedaagde als verweerder heeft de rechtbank het samenstel van de voor de beoordeling van dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, zoals dit voorafging aan het nemen van de primaire besluiten 1 en 3 met juistheid als volgt weergegeven.

De namens appellant gemaakte bezwaren tegen de primaire besluiten 1 en 3 heeft gedaagde bij het bestreden besluit vervolgens ongegrond verklaard. De rechtbank heeft aan haar ongegrondverklaring van het beroep dat is gericht tegen dat onderdeel van het bestreden besluit dat betrekking heeft op de primaire besluiten 1 en 3 het volgende ten grondslag gelegd:

De Raad onderschrijft, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het standpunt van gedaagde dat appellant in de jaren 1998, 1999 en 2000 verderstrekkende werkzaamheden heeft verricht en meer inkomsten heeft genoten dan hij heeft opgegeven in de inlichtingenformulieren van 2 april 1998, 3 juni 1999 en 28 mei 2000.

De Raad stelt daartoe voorop, dat, zoals ook gedaagde en de rechtbank hebben benadrukt, in het bestuursrecht blijkens vaste jurisprudentie, anders dan in het strafrecht, waarin de tenlastelegging wettig en overtuigend dient te worden bewezen, in een geval als het onderhavige voldoende is dat gedaagde aannemelijk maakt dat betrokkene in afwijking van zijn opgave meer inkomsten uit arbeid heeft ontvangen. De Raad ziet voorts, anders dan appellant, in zijn uitspraak van 22 april 2003 (RSV 2003,166) geen belemmering om aan het rapport uitkeringsfraude van 30 juni 2003 mede ten grondslag te leggen de bevindingen van en de verhoren terzake van door de Belastingdienst en de plaatselijke politie in gang gezette onderzoeken, ook al hadden deze op zichzelf geen betrekking op appellant. Daarbij weegt mede dat niet is gesteld dat de in het kader van het onderzoek door de plaatselijke politie afgelegde verhoren van appellant, zijn echtgenote en zijn broers op zichzelf op onwettige of anderszins onjuiste wijze zijn afgenomen en ook overigens niet is gebleken dat de wijze van bewijsgaring door gedaagde, waarop volgens vaste jurisprudentie (o.a. CRvB 27 april 1999, USZ 1999, 201) in een bestuursrechtelijk geding geen strafprocesrechtelijke regels van toepassing zijn, in strijd is met de WAO of de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bovendien gaat het hier niet om een boeteoplegging ingevolge de artikelen 29a e.v. van de WAO, waarbij in artikel 29b een regeling is gegeven omtrent het zwijgrecht, maar om de toepassing van anticumulatie op grond van artikel 44 van de WAO.

De Raad is voorts met de rechtbank van oordeel dat uit het geheel van feiten en omstandigheden, waaronder de gegevens uit de onderzoeken van de Belastingdienst en de plaatselijke politie, onmiskenbaar het beeld naar voren komt dat appellant, in de hier aan de orde zijnde periode zo al niet als eigenaar, zoals uit verschillende politieverhoren van appellant, zijn echtgenote en zijn broers naar voren komt, dan toch in elk geval als vrijwel dagelijks in de zaak aanwezige persoon meer (leidinggevende) werkzaamheden verrichtte dan hij aan gedaagde opgegeven heeft. Dat appellant, ondanks zijn regelmatige aanwezigheid in de coffeeshop en de manier waarop hij zich daar gedroeg slechts heel geringe werkzaamheden verrichtte, zoals van de zijde van appellant ter zitting is verklaard, acht de Raad niet geloofwaardig. De Raad acht het voorts aannemelijk dat aan deze (meer)werkzaamheden hogere inkomsten waren verbonden dan de door appellant genoten inkomsten volgens de door hem aan gedaagde gedane opgaven. Deze hogere inkomsten zijn door gedaagdes arbeidsdeskundige H.A. van der Leer in zijn rapport van 15 oktober 2003 schattenderwijs vastgesteld volgens een toerekening van 50% van de totale winst aan appellant en zijn daarmee, bij gebreke van van de zijde van appellant ingebrachte verifieerbare gegevens, naar het oordeel van de Raad niet overschat. Volgens Van der Leer bedroegen de inkomsten van appellant aldus in de jaren 1998, 1999, 2000 en 2001 meer dan het voor appellant voor die jaren in aanmerking te nemen maatmaninkomen.

Aan de juistheid van de schatting van het inkomen van appellant door Van der Leer doet naar het oordeel van de Raad niet af de voor de onderhavige coffeeshop getroffen eigendomsverhoudingen en de omstandigheid dat appellant en zijn echtgenote, als zijnde gehuwd naar Turks recht, volgens Turks huwelijks vermogensrecht niet in gemeenschap van goederen zouden zijn gehuwd. Bij de toepassing van artikel 44 van de WAO gaat het immers niet alleen om hetgeen een betrokkene rechtens toekomt, maar evenzeer om hetgeen betrokkene bij gebreke van verifieerbare gegevens, gezien het geheel van de zich voordoende feiten en omstandigheden, als met zijn werkzaamheden overeenkomende loonwaarde aan inkomen uit arbeid al dan niet schattenderwijs kan worden toegerekend. Evenals de rechtbank acht de Raad evenmin van betekenis dat de burgemeester van Tilburg blijkens zijn besluit op bezwaar van 14 november 2001 in het kader van een bezwaarprocedure van de echtgenote van appellant inzake een waarschuwing op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening — onder handhaving van die waarschuwing — terugkwam van het mede daaraan ten grondslag gelegde oordeel dat wat betreft die echtgenote sprake was van schijnondernemerschap. De Raad tekent daarbij overigens nog aan dat de burgemeester bij zijn terugkomen van dit oordeel wel aangaf dat hij terzake twijfels behield.

Wat betreft de terugvordering merkt de Raad in de eerste plaats op dat, zoals ook gedaagde en de rechtbank hebben vastgesteld, daartoe ingevolge artikel 57 van de WAO, zoals dat artikel luidde in de periode waarover de terugvordering ziet, bij gebleken onverschuldigde betaling verplicht dient te worden overgegaan. Van dringende redenen om van terugvordering af te zien is de Raad niet gebleken, terwijl de tekst van artikel 57 van de WAO voorts geen ruimte laat om om redenen van redelijkheid en billijkheid af te zien van een terugvordering over een periode van meer dan vijf jaar geleden.

Wat betreft de terugvordering merkt de Raad ten slotte op dat van de zijde van appellant geen feiten of omstandigheden zijn vermeld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de bij primair besluit 3 gevoegde specificatie van de terugvordering voor onjuist moet worden gehouden.

Al het vorenstaande brengt de Raad tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak, zij het, voorzover het betreft het oordeel van de rechtbank over het bestreden besluit ten aanzien van primair besluit 2, met verbetering van gronden, dient te worden bevestigd.

Voor een veroordeling van een partij in de proceskosten van een andere partij ziet de Raad ten slotte geen aanleiding.