ABRvS, 14-03-2007, nr. 200600283/1

Bij besluit van 1 april 2003 heeft de Minister van Justitie (hierna: de Minister), mede handelend namens de Minister van Economische Zaken, geweigerd aan de ‘Compagnie Financière Régionale B.V.’ (hierna: CFR) vergunning te verlenen voor het organiseren van een speelcasino te Bergen op Zoom.

Bij besluit van 16 juli 2003 heeft de Minister, mede handelend namens de Minister van Economische Zaken, het daartegen door CFR gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 december 2005, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank), het daartegen door ‘Compagnie Financière Régionale S.A.’ ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard, het door CFR ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en de Minister opgedragen om op het bezwaar van CFR een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de Minister bij brief van 9 januari 2006, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, en appellante sub 2 (hierna: Holland Casino) bij brief van 10 januari 2006, bij de Raad van State ingekomen op 12 januari 2006, hoger beroep ingesteld. De Minister en Holland Casino hebben hun hoger beroepen aangevuld bij afzonderlijke brieven van 24 februari 2006. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij besluit van 24 februari 2006 heeft Minister, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het bezwaar van CFR en dit wederom ongegrond verklaard.

Bij brief van 29 maart 2006 heeft CFR bezwaar gemaakt tegen het besluit van 24 februari 2006.

Bij brief van 9 april 2006 heeft CFR van antwoord gediend in het geding in hoger beroep.

Bij brief van 12 april 2006 heeft de Minister de brief van 29 maart 2006 ter behandeling doorgezonden aan de Afdeling.

Bij brief van 18 mei 2006 heeft de Minister van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van CFR en Holland Casino. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 september 2006, waar de Minister, vertegenwoordigd door mrs. C.M. Bitter en B.J. Drijber, beiden advocaat te Den Haag, en Holland Casino, vertegenwoordigd door mrs. J.C.H. van Manen en V.P. Aarts, beiden advocaat te Amsterdam, en mr. A.R. Ytsma, advocaat te Hoofddorp, zijn verschenen. Voorts is als partij gehoord CFR, vertegenwoordigd door mr. H.G.J.E. Plagge en prof. mr. P.J. Slot.

Het betoog van CFR dat Holland Casino niet in hoger beroep kan worden ontvangen, omdat zij geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is, wordt verworpen.

De door CFR te ontwikkelen activiteiten waarvoor de vergunning is gevraagd die de inzet is van deze procedure, vallen grotendeels, zo niet geheel, samen met de activiteiten van Holland Casino. Het beoogde verzorgingsgebied van CFR valt bovendien binnen het verzorgingsgebied van Holland Casino. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 19 december 2001 in zaak no. 200004487/1 (BR 2002, 407) heeft overwogen, is zulks voldoende om aan te nemen dat Holland Casino een zodanig bijzonder, individueel belang heeft, dat zij belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.

Dat Holland Casino, zoals CFR betoogt, geen bezwaar en beroep heeft aangetekend kan haar, nu de besluiten van de Minister voor Holland Casino gunstig waren, niet worden verweten, zodat ook artikel 6:13 van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:24 van die wet, niet aan de ontvankelijkheid van Holland Casino in de weg staat.

Artikel 43 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 49 van het EG-Verdrag luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok) is het verboden, behoudens het in titel Va van deze wet bepaalde, gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.

Ingevolge artikel 27g, eerste lid, van de Wok kan tot het organiseren van een speelcasino uitsluitend vergunning worden verleend overeenkomstig de bepalingen van titel IVb van de Wok.

Ingevolge artikel 27h, eerste lid, van de Wok, gelezen in verbinding met het Koninklijk Besluit van 23 februari 2004, houdende de overdracht van de zorg voor de Wet op de kansspelen (Stb. 2004, 78), kan de Minister van Justitie aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van speelcasino's.

Ingevolge artikel 27h, derde lid, behoeft de vestiging van een speelcasino de voorafgaande instemming van de raad van de betrokken gemeente.

De vergunningaanvraag van CFR is afgewezen omdat artikel 27h, eerste lid, van de Wok slechts vergunningverlening aan één rechtspersoon toelaat en Holland Casino reeds vergunninghouder is.

De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar vernietigd wegens een gebrekkige motivering. Samengevat weergegeven heeft de rechtbank geoordeeld dat artikel 27h, eerste lid, van de Wok een beperking vormt op het in artikel 49 van het EG-Verdrag neergelegde beginsel van het vrij verrichten van diensten en dat onvoldoende is gebleken dat is voldaan aan de voorwaarden die een dergelijke beperking kunnen rechtvaardigen, zoals uiteengezet in jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof). Met dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen kunnen de Minister en Holland Casino zich niet verenigen.

Bij de beoordeling stelt de Afdeling voorop, dat de aan Holland Casino ex artikel 27h van de Wok verleende vergunning buiten de omvang van het geding valt. Deze vergunning, vervat in de Beschikking casinospelen 1996 (Stcrt. 1997, 248; nadien gewijzigd), vormt voor dit geschil een vaststaand gegeven.

De Afdeling heeft op grond van artikel 6:19, eerste lid, in verbinding met artikel 6:24, eerste lid, van de Awb besloten om het nieuwe besluit van 24 februari 2006 in hoger beroep te beoordelen.

In hoger beroep ligt de vraag voor of artikel 27h van de Wok onverbindend is. Immers slechts dan zou er grond voor het oordeel kunnen zijn dat het besluit aan CFR vergunning te weigeren onrechtmatig is. Indien van onverbindendheid geen sprake is, volgt dwingend uit artikel 27h van de Wok dat de vergunning moest worden geweigerd.

Met betrekking tot de verbindendheid van voormeld artikel 27h oordeelt de Afdeling als volgt.

Dat het aanbieden van casinospelen een economische activiteit is en dat artikel 27h, eerste lid, Wok een beperking van het recht van vrije vestiging in de zin van artikel 43 van het EG-Verdrag, en een beperking van het vrije dienstenverkeer in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, behelst, is tussen partijen niet in geschil en staat ook voor de Afdeling vast. Verder staat vast dat op het terrein van kansspelen geen harmonisatie van wetgeving heeft plaatsgevonden.

Het Hof heeft reeds een aantal malen geoordeeld over de toelaatbaarheid van beperkingen ten aanzien van kansspelen (zie met name zaken C-275/92, Schindler, Jurispr. 1994, blz. I-1039, C-124/97, Läärä, Jurispr. 1999, blz. I-6067, C-67/98, Zenatti, Jurispr. 1999, blz. I-7289, C-6/01, Anomar, Jurispr. 2003, blz. I-8621, C-243/01, Gambelli, Jurispr. 2003, blz. I-13031, en gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Placanica, arrest van het Hof van 6 maart 2007, www.curia.europa.eu).

In voornoemde zaken en in het onderhavige geschil is geen beroep gedaan op de in het EG-Verdrag zelf gegeven excepties op het vrije verkeer, vervat in de artikelen 46, juncto 55 van het EG-Verdrag, maar op dwingende redenen van algemeen belang.

Zoals het Hof in het arrest Placanica bevestigt, wordt de stand van de jurisprudentie van het Hof ten aanzien van dwingende redenen van algemeen belang weergegeven in de punten 63 tot en met 67 van het arrest Gambelli:

Zoals zowel de regeringen die opmerkingen hebben ingediend, als de Commissie hebben aangevoerd, heeft het Hof in zijn reeds aangehaalde arresten Schindler, Läärä e.a., en Zenatti er evenwel op gewezen dat de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving van kansspelen en weddenschappen kunnen rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde.

In elk geval zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten slechts gerechtvaardigd wanneer zij voldoen aan de voorwaarden die in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (zie met name arresten van 31 maart 1993, Kraus, C-19/92, Jurispr. blz. I-1663, punt 32, en 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 37).

Volgens deze rechtspraak moeten die beperkingen hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang; zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Zij dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast.

[…]

Ofschoon het Hof in de reeds aangehaalde arresten Schindler, Läärä e.a. en Zenatti heeft aanvaard dat de beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkómen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, is om te beginnen vereist dat de beperkingen die op dergelijke gronden en op het noodzakelijke voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt.

Vastgesteld dient dus te worden of voor de in het onderhavige geschil aan de orde zijnde beperking een in de jurisprudentie aanvaarde rechtvaardigingsgrond aanwezig is, en zo dat het geval is, of sprake is van een maatregel die geen onderscheid maakt naar nationaliteit. Vervolgens dient te worden bezien of deze beperkingen geschikt en proportioneel zijn.

De enkele omstandigheid dat lidstaten voor verschillende stelsels van bescherming kiezen, kan daarbij niet van invloed zijn op het oordeel over de noodzaak en de evenredigheid van de ter zake getroffen maatregelen. Ieder stelsel dient te worden getoetst aan de door de nationale autoriteiten van de betrokken lidstaat nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen, zo volgt uit de hierboven vermelde arresten van het Hof.

De geschiktheid en de proportionaliteit van de getroffen maatregelen dienen te worden bezien in het licht van maatschappelijke en feitelijke ontwikkelingen in de betrokken lidstaat ten tijde van het bestreden besluit, alsmede in het licht van ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof en met name de rechtspraak die betrekking heeft op de interpretatie van de artikelen 43 en 49 van het EG-Verdrag in verband met kansspelen en vergelijkbare activiteiten.

Gelet op dit toetsingskader is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het reguleren en beheersen van kansspelen, met als doel het beschermen van de consument, het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit en het tegengaan van gokverslaving, kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de jurisprudentie van het Hof.

Uit het toetsingskader blijkt voorts dat willen beperkingen van het vrije verkeer op grond van dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd kunnen worden, zij in ieder geval zonder discriminatie naar nationaliteit dienen te worden toegepast.

Artikel 27h, eerste lid, van de Wok verbiedt ieder ander dan de vergunninghouder de exploitatie van casinospelen, welk verbod zowel in Nederland als in een andere lidstaat gevestigde ondernemers gelijkelijk treft. Artikel 27h, eerste lid, van de Wok stelt geen eisen omtrent de nationaliteit of de vestigingsplaats van de vergunninghouder. De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden geoordeeld dat het wettelijke stelsel als zodanig geen discriminatie naar nationaliteit inhoudt.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of het bepaalde bij artikel 27h van de Wok voldoet aan de in punt 2.6 genoemde eisen van geschiktheid en proportionaliteit.

De Minister en Holland Casino betogen dat de beperkingen die voortvloeien uit artikel 27h van de Wok geschikt zijn om de in 2.6.1. vermelde doelstellingen te verwezenlijken, en dat deze beperkingen ertoe bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot casinospelen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt in de zin van punt 67 van het arrest Gambelli. Daartoe voeren zij aan dat artikel 27h van de Wok slechts één vergunninghouder mogelijk maakt, hetgeen niet alleen in hoge mate de controle op die vergunninghouder vereenvoudigt — waardoor deze controle effectiever zal kunnen zijn —, maar ook voorkomt dat concurrentie tussen vergunninghouders ontstaat. Voorts stellen zij dat in een stelsel met meer vergunninghouders elke vergunninghouder zich zal inspannen om, met het doel zijn eigen winst te maximaliseren, zo veel mogelijk klanten te trekken, waardoor de kans aanzienlijk is dat door wervende maatregelen niet alleen de klantenkring, maar ook gokverslaving zich uitbreidt. De Minister heeft daarbij gewezen op het rapport ‘Een spel met grenzen: De Nederlandse casinomarkt’.

CFR heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat een vergunning voor onbepaalde duur is afgegeven aan een Nederlandse exploitant, gelet op het éénvergunningstelsel, meebrengt dat de toegang voor een buitenlandse exploitant is uitgesloten voor de duur van de vergunningverlening, en dat dit bij vergunningverlening voor onbepaalde duur kan leiden tot een ongerechtvaardigde belemmering van de toegang tot de Nederlandse casinomarkt.

CFR brengt in dit verband naar voren dat het toelaten van slechts één vergunninghouder de facto discriminatoir is. Bij de toedeling van de vergunning aan Holland Casino is volgens CFR discriminatoir en niet-transparant gehandeld, waardoor andere (buitenlandse) ondernemingen geen gelijke kansen hebben een positie op de Nederlandse kansspelmarkt te veroveren.

CFR stelt voorts dat de groei van het aantal vestigingen van Holland Casino, de groei van het aantal bezoekers en de toename van reclamegelden en -uitingen zich slecht verhouden met het door de Minister gestelde restrictieve beleid. CFR wijst erop, dat reeds in 1995, in de nota ‘Kansspelen herijkt’, gewezen is op de omvang van het marketingbudget van Holland Casino, maar dat dit nog steeds niet tot maatregelen heeft geleid. Ook zet CFR vraagtekens bij het preventiebeleid van Holland Casino.

Verder stelt CFR dat ook met legale casino's van anderen dan Holland Casino onder soortgelijke regulering dezelfde doelstellingen kunnen worden bereikt, zodat voor de beperking tot slechts één vergunninghouder geen noodzaak bestaat. Door middel van een onafhankelijke toezichthouder ten opzichte van de marktpartijen kan volgens CFR de problematische positie van de Staat als grootste financieel belanghebbende worden beëindigd. Ook zou volgens CFR met het verbreken van de banden tussen toezichthouder en vergunninghouder de samenhang en stelselmatigheid van het kansspelbeleid worden vergroot.

CFR heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat het verwerven van inkomsten voor de staatskas geen neveneffect, maar een doel op zich is, gelet op het financiële belang dat de overheid bij Holland Casino heeft.

De Afdeling is van oordeel dat de vergunningverlening voor onbepaalde duur er niet toe leidt dat de toegang tot de Nederlandse casinomarkt blijvend is afgesloten. Uit uitlatingen namens de Minister, ter zitting van de Afdeling, blijkt dat de verlening van de vergunning voor onbepaalde duur geenszins uitsluit dat een vergunning ex artikel 27h, eerste lid, van de Wok zou kunnen worden ingetrokken, gewijzigd of op enig moment aan een ander — mogelijk een buitenlandse onderneming — worden verleend, bijvoorbeeld indien maatschappelijke en feitelijke ontwikkelingen in Nederland of de jurisprudentie van het Hof daartoe aanleiding geven.

Uit het in punt 2.6 weergegeven toetsingskader blijkt dat de lidstaten ten aanzien van kansspelen over de beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde. Hieruit volgt dat de nationale autoriteiten dienen te beoordelen of het voor het aldus nagestreefde doel noodzakelijk is, activiteiten van die aard geheel of gedeeltelijk te verbieden, dan wel ze slechts te beperken en met het oog daarop meer of minder strenge controle maatregelen te treffen. Gelet hierop, komt de Afdeling tot het oordeel dat een éénvergunningstelsel zoals neergelegd in artikel 27h, eerste lid, van de Wok in beginsel een geschikt middel is om de gestelde doelen te weten: het beschermen van consumenten, het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit, alsmede het tegengaan van gokverslaving, te bereiken. De omstandigheid dat ook andere maatregelen, zoals die naar voren zijn gebracht in de onderhavige procedure, geschikt zouden kunnen zijn, doet daar op zichzelf niet aan af. Een stelsel met één vergunninghouder, die slechts een beperkt aantal casino's mag exploiteren, is in ieder geval geschikt om bedoelde activiteiten te beperken.

Naar het oordeel van de Afdeling is voorts aannemelijk geworden dat het feit dat artikel 27h van de Wok slechts één vergunninghouder toelaat, niet alleen in hoge mate de controle op die vergunninghouder vereenvoudigt — waardoor deze controle effectiever zal kunnen zijn —, maar ook voorkomt dat concurrentie tussen vergunninghouders ontstaat. Het standpunt van de Minister dat in een stelsel met meer vergunninghouders elke vergunninghouder zich zal inspannen om, met het doel zijn eigen winst te maximaliseren, zo veel mogelijk klanten te trekken, waardoor de kans aanzienlijk is dat door wervende maatregelen niet alleen de klantenkring, maar ook de gokverslaving zich uitbreidt, komt de Afdeling niet onaannemelijk voor.

Ten aanzien van de uitvoering van dit beleid in de praktijk onderkent de Afdeling dat, zoals CFR terecht aanvoert, hieraan aspecten zijn verbonden die op zichzelf bezien mogelijk minder goed passen in de doelstellingen van een terughoudend kansspelbeleid, zoals een toename van het aantal vestigingen en het hanteren van een ruim reclamebudget. De Afdeling is echter van oordeel dat deze aspecten tegen de achtergrond van het Nederlandse kansspelbeleid als geheel dienen te worden bezien. In Nederland is geen sprake van een absoluut verbod op casinospelen, maar is sprake van het reguleren en beheersen van kansspelen en het kanaliseren van speelzucht. Dat brengt mee dat, naast beperkende maatregelen, ook maatregelen getroffen zijn om gokactiviteiten te kanaliseren, zodat deze beheersbaar worden. In hetgeen in de procedure door partijen naar voren is gebracht, vindt de Afdeling onvoldoende aanleiding om aannemelijk te achten dat de verschillende maatregelen de grenzen van een samenhangend en stelselmatig beleid, in de zin van punt 67 van het arrest Gambelli, en zoals ook aan de orde was in het arrest Placanica, punten 52 tot en met 58, te buiten zouden gaan.

Wat betreft het financiële belang van de Staat bij de opbrengsten van casinospelen wijst de Afdeling erop dat dit belang niet alleen voortvloeit uit de banden tussen Holland Casino en de overheid, maar ook reeds voortvloeit uit artikel 27h, tweede lid, van de Wok, dat bepaalt dat de opbrengst van de speelcasino's — na aftrek van de prijzen en kosten — ten bate van de schatkist strekt. Dit brengt naar het oordeel van de Afdeling mee, dat dit financiële belang in het wettelijke stelsel losstaat van de banden die de overheid met Holland Casino heeft. Het enkele feit dat de overheid daarmee een financieel belang krijgt bij de exploitatie van legale kansspelen, brengt op zichzelf nog niet mee, dat dit financiële belang meer zou zijn dan een gunstig neveneffect van het restrictieve beleid. In hetgeen door partijen naar voren is gebracht ziet de Afdeling onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat dit in werkelijkheid anders zou zijn.

Gelet op het vorenoverwogene is de Afdeling van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de beperking, die artikel 27h, eerste lid, van de Wok vormt op de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, in het licht van de stand van de jurisprudentie van het Hof, niet gerechtvaardigd zou zijn. Hieruit volgt dat de Afdeling tot het oordeel komt dat artikel 27h, eerste lid, van de Wok niet onverbindend is.

De hoger beroepen zijn gegrond. De uitspraak van de rechtbank komt, voor zover aangevallen, voor vernietiging in aanmerking.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling het volgende.

De beslissing op bezwaar van 16 juli 2003 is gestoeld op artikel 27h, eerste lid, van de Wok. Door te verwijzen naar een wetsbepaling waaruit imperatief volgt dat de aanvraag van CFR moet worden afgewezen, is dit besluit dragend gemotiveerd. Dat de gemeente Bergen op Zoom zich zou hebben gecommitteerd aan de komst van een casino van CFR, doet daaraan — zoals in de beslissing op bezwaar terecht is overwogen — niet af.

Het inleidende beroep van CFR moet dan ook ongegrond worden verklaard.

Gezien de hiervoor vermelde conclusie kan de Afdeling slechts tot het oordeel komen dat aan het besluit van 24 februari 2006, dat rechtstreeks op de aangevallen uitspraak stoelt, de grondslag is komen te ontvallen. Reeds om deze reden zal de Afdeling ook dat besluit vernietigen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, Voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. K.J.M. Mortelmans, Leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. de Leeuw-Van Zanten, ambtenaar van Staat.

w.g. Lubberdink

Voorzitter

w.g. De Leeuw-van Zanten

ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2007