HvJ EG, 16-09-2008, nr. C-468/06, nr. C-469/06, nr. C-470/06, nr. C-471/06, nr. C-472/06, nr. C-473/06, nr. C-474/06, nr. C-475/06, nr. C-476/06, nr. C-477/06, nr. C-478/06

Om te beginnen moet het argument worden onderzocht dat GSK AEVE ontleent aan het feit dat de parallelhandel volgens haar hoe dan ook slechts weinig financiële voordelen oplevert voor de eindverbruiker.

In dit verband biedt de parallelexport van geneesmiddelen van een lidstaat waar de prijzen laag zijn, naar andere lidstaten waar de prijzen hoger zijn, de kopers van die geneesmiddelen in beginsel een alternatieve bevoorradingsbron, hetgeen noodzakelijkerwijs bepaalde voordelen oplevert voor de eindverbruiker van die geneesmiddelen.

Uiteraard betekent, zoals GSK AEVE heeft opgemerkt, voor de geneesmiddelen die het voorwerp zijn van parallelexport, het bestaan van een prijsverschil tussen de lidstaat van uitvoer en de lidstaat van invoer niet noodzakelijk dat de eindverbruiker in deze laatste lidstaat een prijs zal genieten die overeenstemt met die welke in de lidstaat van uitvoer geldt, aangezien de groothandelaren die zich bezighouden met die export, zelf winst zullen halen uit die parallelhandel.

De aantrekkelijkheid van de andere bevoorradingsbron die de parallelhandel in de lidstaat van invoer is, ligt echter juist in het feit dat die handel in deze lidstaat dezelfde producten kan aanbieden tegen prijzen die lager zijn dan die welke de farmaceutische ondernemingen op diezelfde markt hanteren.

Daardoor kan zelfs in de lidstaten waar de geneesmiddelenprijzen door de overheid worden gereguleerd, de parallelhandel druk uitoefenen op de prijzen en dus financiële voordelen opleveren voor niet alleen de ziekteverzekeringsorganen, maar ook de betrokken patiënten, die een geringer deel van de geneesmiddelenprijs voor hun rekening zullen moeten nemen. Evenzo kan, zoals de Commissie benadrukt, de parallelhandel in geneesmiddelen van een lidstaat naar een andere lidstaat een ruimere keuze bieden aan de instanties van deze laatste staat die zich bevoorraden in geneesmiddelen via openbare aanbesteding, in het kader waarvan de parallelimporteurs geneesmiddelen tegen lagere prijzen kunnen aanbieden.

Derhalve moet, zonder dat het Hof uitspraak hoeft te doen over de vraag of een onderneming met een machtspositie zich bij de beoordeling of haar handelwijze tegenover een handelspartner misbruik vormt, moet baseren op de mate waarin de activiteiten van deze laatste voordelen opleveren voor de eindverbruiker, worden opgemerkt dat, in omstandigheden als die van de hoofdgedingen, een dergelijke onderneming niet kan uitgaan van de veronderstelling dat de parallelexport die zij wenst te beperken, slechts van gering nut is voor de eindverbruiker.

Wat vervolgens het argument inzake de mate van regulering van de farmaceutische markten in de Gemeenschap betreft, moet eerst worden onderzocht wat de eventuele invloed van de overheidsregulering inzake geneesmiddelenprijzen is op de beoordeling van de vraag of een weigering om geneesmiddelen te leveren, misbruik oplevert.

In de meeste lidstaten zijn geneesmiddelen, met name die waarvoor een recept is vereist, immers het voorwerp van regulering ter bepaling, op vraag van de betrokken producenten en uitgaande van door deze producenten verstrekte informatie, van de verkoopprijzen van die geneesmiddelen en/of de tarieflijsten aan de hand waarvan wordt uitgemaakt in hoeverre de betrokken ziekteverzekeringsorganen een receptplichtig geneesmiddel vergoeden. De prijsverschillen die voor bepaalde geneesmiddelen tussen de lidstaten bestaan, zijn dus het gevolg van de verschillende niveaus waarop in elk van deze staten de prijzen en/of de tarieflijsten voor die geneesmiddelen zijn vastgesteld.

De hoofdgedingen betreffen een niet-geharmoniseerd gebied waarin de gemeenschapswetgever zich ertoe heeft beperkt, met de vaststelling van richtlijn 89/105, de lidstaten de verplichting op te leggen om te waarborgen dat de beslissingen inzake prijsstelling en terugbetaling volkomen transparant, zonder discriminatie en binnen bepaalde precieze termijnen worden genomen.

In dit verband moet enerzijds worden opgemerkt dat de controle die de lidstaten uitoefenen op de verkoopprijzen van geneesmiddelen of de bedragen die worden terugbetaald, de prijzen van deze producten niet helemaal onttrekt aan de wet van vraag en aanbod.

In bepaalde lidstaten bijvoorbeeld interveniëren de overheidsinstanties niet bij de prijsstelling, of zij stellen enkel de tarieflijst vast aan de hand waarvan wordt uitgemaakt in hoeverre de nationale ziekteverzekeringsorganen een receptplichtig geneesmiddel zullen vergoeden, waarbij het dus aan de farmaceutische ondernemingen wordt gelaten om hun verkoopprijzen te bepalen. Zelfs indien in andere lidstaten overheidsinstanties ook de verkoopprijs van geneesmiddelen vaststellen, betekent dit daarom bovendien niet dat de producenten van de betrokken geneesmiddelen geen enkele invloed hebben op de hoogte van de verkoopprijzen of van de bedragen die worden terugbetaald.

Zoals de Commissie heeft opgemerkt, nemen de producenten van de betrokken geneesmiddelen immers zelfs in de lidstaten waar de verkoopprijzen van de geneesmiddelen of de bedragen die worden terugbetaald, door overheidsinstanties worden vastgesteld, deel aan de onderhandelingen die, op vraag van deze producenten en uitgaande van de door hen voorgestelde prijzen, uitmonden in de vaststelling van de toe te passen prijzen en bedragen. Zoals in de tweede en de derde overweging van de considerans van richtlijn 89/105 is gepreciseerd, hebben die overheidsinstanties bij de vaststelling van de geneesmiddelenprijzen niet alleen tot taak, de uitgaven in de stelsels van gezondheidszorg in de hand te houden en de beschikbaarheid van voldoende geneesmiddelen tegen redelijke prijzen te waarborgen, maar ook om een efficiënte geneesmiddelenproductie te bevorderen en het onderzoek naar en de ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen aan te moedigen. Zoals de advocaat-generaal in de punten 90 tot en met 93 van zijn conclusie heeft opgemerkt, hangt de hoogte van de verkoopprijs van een bepaald geneesmiddel of van het bedrag dat wordt terugbetaald, af van het respectieve gewicht dat zowel de overheidsinstanties van de betrokken lidstaat als de farmaceutische ondernemingen bij de onderhandeling over de prijs van dat geneesmiddel hebben.

Anderzijds is, wanneer een geneesmiddel wordt beschermd door een octrooi dat de houder ervan een tijdelijk monopolie toekent, de prijsconcurrentie die kan bestaan tussen een producent en zijn distributeurs of tussen parallelhandelaars en nationale distributeurs, de enige denkbare vorm van mededinging totdat dit octrooi vervalt.

In het kader van de toepassing van artikel 85 EEG-Verdrag (nadien artikel 85 EG-Verdrag, thans artikel 81 EG), heeft het Hof geoordeeld dat een overeenkomst tussen een producent en een distributeur waarmee het herstel wordt beoogd van de tussen de lidstaten bestaande barrières, in de weg zou kunnen staan aan de doelstelling van het Verdrag die ertoe strekt de nationale markten te integreren door de vestiging van een enkele markt. Herhaaldelijk heeft het Hof zo overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen of overeenkomsten die de interpenetratie van de nationale markten moeilijker maken, met name die welke de parallelexport beogen te verbieden of te beperken, gekwalificeerd als overeenkomsten die tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van bedoeld artikel van het Verdrag (zie met name arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punten 23–27; 28 april 1998, Javico, C-306/96, Jurispr. blz. I-1983, punten 13 en 14, en 6 april 2006, General Motors/Commissie, C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punten 67–69).

Gelet op die doelstelling van het Verdrag en op de doelstelling, te waarborgen dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst, kunnen dus evenmin worden onttrokken aan het verbod van artikel 82 EG, de praktijken van een onderneming met een machtspositie die ertoe strekken alle parallelexport van een lidstaat naar andere lidstaten te voorkomen, welke praktijken, door afscherming van de nationale markten, de voordelen van een doeltreffende mededinging in termen van bevoorrading en prijzen neutraliseren die deze export de eindverbruiker in die andere staten zou verschaffen.

Dat de mate van regulering van de prijzen in de sector van de farmaceutische producten de toepassing van de communautaire mededingingsregels dus niet kan uitsluiten, neemt evenwel niet weg dat voor de lidstaten die een prijsstellingregeling kennen, bij de beoordeling of de weigering van een farmaceutische onderneming om geneesmiddelen te leveren aan groothandelaren die zich bezighouden met parallelexport, misbruik oplevert, niet kan worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat deze overheidsinmenging een van de factoren is die kansen kan creëren voor de parallelhandel.

Bovendien kunnen, gelet op de doelstellingen van het Verdrag strekkende tot bescherming van de eindverbruiker door onvervalste mededinging en tot integratie van de nationale markten, die mededingingsregels ook niet aldus worden uitgelegd dat, om haar eigen commerciële belangen te verdedigen, de enige keuze die een farmaceutische onderneming met een machtspositie rest, erin bestaat haar geneesmiddelen helemaal niet in de handel te brengen in een lidstaat waar de prijzen van die producten relatief laag zijn.

Bijgevolg kan de mate van regulering van de geneesmiddelenprijzen weliswaar niet iedere weigering van een farmaceutische onderneming met een machtspositie om de bestellingen uit te voeren die groothandelaren die zich met parallelexport bezighouden, bij haar hebben geplaatst, het karakter van misbruik ontnemen, maar een dergelijke onderneming moet maatregelen kunnen nemen die redelijk zijn en evenredig aan de noodzaak om haar eigen commerciële belangen te verdedigen.

In dit verband, en zonder dat hoeft te worden ingegaan op het argument van GSK AEVE volgens hetwelk de farmaceutische ondernemingen hun parallelexport moeten beperken om een daling te voorkomen van hun investeringen op het gebied van het onderzoek naar en de ontwikkeling van geneesmiddelen, volstaat het op te merken dat, teneinde te beoordelen of de weigering van een farmaceutische onderneming om aan groothandelaren te leveren die zich met parallelexport bezighouden, een maatregel is die redelijk is en in de juiste verhouding staat tot de bedreiging die deze export voor haar rechtmatige commerciële belangen vormt, moet worden uitgemaakt of de door deze groothandelaren geplaatste bestellingen ongewoon zijn (zie in die zin arrest United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, reeds aangehaald, punt 182).

Weliswaar kan niet worden aanvaard dat een farmaceutische onderneming die een machtspositie bekleedt, in een lidstaat waar de prijzen relatief laag zijn niet langer de normale bestellingen van een vaste klant uitvoert om de enkele reden dat deze, hoewel hij de markt van die lidstaat bevoorraadt, een deel van de bestelde hoeveelheden uitvoert naar andere lidstaten die hogere prijzen kennen, maar het staat die onderneming vrij om zich, in redelijke en proportionele mate, te verzetten tegen de bedreiging die de activiteiten van een onderneming die in deze eerste lidstaat aanzienlijke hoeveelheden wenst te ontvangen van producten die hoofdzakelijk bestemd zijn voor de parallelexport, kan vormen voor haar eigen commerciële belangen.

In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissingen dat in de betrokken zaken de verzoeksters in de hoofdgedingen niet hebben geëist dat GSK AEVE volkomen aan de bij haar geplaatste bestellingen voldoet, maar wel dat deze onderneming hun hoeveelheden geneesmiddelen verkoopt die overeenstemmen met het maandelijkse gemiddelde dat in de eerste tien maanden van het jaar 2000 is verkocht. In zes van de elf beroepen in de hoofdgedingen hebben verzoeksters verzocht deze hoeveelheden te vermeerderen met een bepaald percentage, hetwelk door sommige van hen op 20 % is vastgesteld.

In deze omstandigheden staat het aan de verwijzende rechter om te bepalen of die bestellingen normaal zijn, gelet op de vroegere commerciële relaties tussen de farmaceutische onderneming met een machtspositie en de betrokken groothandelaren en op de omvang van de bestellingen uit het oogpunt van de behoeften van de markt van de betrokken lidstaat (zie in die zin arrest United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, reeds aangehaald, punt 182, en arrest van 29 juni 1978, Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij e.a./Commissie, 77/77, Jurispr. blz. 1513, punten 30–32).

Met die overwegingen wordt ook geantwoord op het argument dat GSK AEVE heeft aangevoerd inzake de invloed van de overheidsregulering van de geneesmiddelenbevoorrading, en meer bepaald op het argument dat ondernemingen die zich met parallelexport bezighouden, niet dezelfde distributie- en opslagverplichtingen moeten nakomen als farmaceutische ondernemingen, en dus de planning van de productie en de distributie van geneesmiddelen kunnen verstoren.

Zoals uit punt 8 van het onderhavige arrest blijkt, stelt de Griekse nationale regeling de uitoefening van de groothandel in farmaceutische producten inderdaad afhankelijk van de verplichting om met een gamma farmaceutische producten een bepaald geografisch gebied afdoende te bevoorraden. Het is ook juist dat, indien de parallelhandel daadwerkelijk tot een geneesmiddelentekort op een bepaalde nationale markt zou leiden, het niet aan de ondernemingen met een machtspositie, maar aan de bevoegde nationale autoriteiten staat om deze situatie te regelen, aan de hand van passende en proportionele maatregelen, overeenkomstig de nationale regelgeving en de uit artikel 81 van richtlijn 2001/83 voortvloeiende verplichtingen.

Een producent van farmaceutische producten moet echter zijn eigen commerciële belangen kunnen verdedigen wanneer hij te maken heeft met bestellingen van ongewone omvang. Dit zou in een bepaalde lidstaat het geval kunnen zijn indien sommige groothandelaren bij deze producent geneesmiddelen bestellen in hoeveelheden die buiten verhouding staan tot die welke diezelfde groothandelaren vroeger hebben verkocht om deze lidstaat afdoende te bevoorraden.

Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 82 EG aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming met een machtspositie op de relevante geneesmiddelenmarkt die, ter voorkoming van de parallelexport door bepaalde groothandelaren van een lidstaat naar andere lidstaten, weigert om normale bestellingen van deze groothandelaren uit te voeren, misbruik maakt van haar machtspositie. Het staat aan de verwijzende rechter om te bepalen of die bestellingen normaal zijn, gelet op de omvang van deze bestellingen uit het oogpunt van de behoeften van de markt van die lidstaat en op de vroegere commerciële relaties tussen die onderneming en de betrokken groothandelaren.