HvJ EG, 10-07-2008, nr. C-413/06 P

Uit met name de punten 289, 366 en 459 van het bestreden arrest volgt dat het Gerecht heeft onderzocht of de elementen waarop de litigieuze beschikking is gebaseerd, het hierin door de Commissie ingenomen standpunt dat de betrokken markten onvoldoende transparant waren om een collectieve machtspositie mogelijk te maken, konden schragen.

Met hun derde middel stellen rekwiranten dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door verkeerde en buitengewoon strenge bewijsregels toe te passen op beschikkingen waarbij concentraties worden goedgekeurd. In het tweede onderdeel van dit middel stellen zij dat het Gerecht de op dergelijke beschikkingen toepasselijke bewijsregels verkeerd heeft uitgelegd.

Aangezien de Commissie een beschikking waarbij een concentratie wordt verboden dient te onderbouwen, dient zij de voorgenomen concentratie goed te keuren indien zij geen bewijzen heeft kunnen verzamelen die voldoen aan de hoge eisen die de communautaire rechterlijke instanties stellen aan een dergelijk verbod, in het bijzonder wanneer de Commissie uitgaat van het bestaan van een collectieve machtspositie. Met name uit artikel 10, lid 6, van de verordening volgt immers dat de Commissie, indien zij niet met overtuigende bewijzen kan aantonen dat de mededinging wordt aangetast, krachtens het systeem van de verordening verplicht is om deze concentratie goed te keuren.

Rekwiranten stellen verder dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te aanvaarden dat de Commissie aan strengere bewijsvereisten dient te voldoen wanneer zij een concentratie verbiedt dan wanneer zij deze goedkeurt, aangezien een verbod een ernstige belemmering is van de handelsvrijheid van de aanmeldende partijen en voor concentraties een vermoeden van verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt moet gelden. Volgens de rechtspraak moet de Commissie de gegrondheid van een beschikking waarbij een concentratie wordt verboden bewijzen volgens een strenger criterium dan dat van de loutere waarschijnlijkheid (‘balance of probabilities’) en is de bewijslast die op de Commissie ligt dus verschillend naargelang het gaat om een beschikking waarbij een concentratie wordt goedgekeurd, dan wel om een beschikking waarbij deze wordt verboden. De Commissie hoeft immers in werkelijkheid het bewijs van de juistheid van een beschikking enkel te leveren volgens een strengere norm dan de loutere waarschijnlijkheid voor zover het gaat om een beschikking waarbij een concentratie wordt verboden. Volgens rekwiranten heeft het Gerecht bij de beoordeling van de litigieuze beschikking en van de bewijzen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, een dergelijke ‘asymmetrische’ bewijsregel niet aanvaard.

Volgens rekwiranten heeft het Gerecht bijgevolg blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door van de Commissie het bewijs te verlangen dat de markt voor muziekopnames niet transparant is, terwijl het had moeten onderzoeken of er ten tijde van de litigieuze beschikkingen voldoende bewijzen waren om het bestaan van deze transparantie rechtens genoegzaam aan te tonen. Deze onjuiste rechtsopvatting tast het gehele bestreden arrest aan en met name — op verschillende in de hogere voorziening in detail beschreven punten — de punten 381 tot en met 387, 389, 420, 428, 429 en 433.

Volgens Impala zouden de aanvaarding van de argumenten die rekwiranten ter ondersteuning van het tweede onderdeel van het derde middel aanvoeren, en de erkenning van het bestaan van een vermoeden dat concentraties dienen te worden goedgekeurd, ernstige gevolgen kunnen hebben voor het systeem inzake controle van concentraties, zoals het risico dat misbruik wordt gemaakt van dit systeem. Deze argumenten gaan volgens haar voorbij aan het delicate evenwicht dat de communautaire regeling betreffende de controle van concentraties heeft gecreëerd tussen de particuliere belangen en het publieke belang en aan de ‘symmetrische dubbele verplichting’ van de Commissie om concentraties die onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, te verbieden en concentraties die verenigbaar zijn met deze markt, goed te keuren. In dit verband dient de ‘balance of probabilities’ als bewijsregel te gelden en het staat aan de Commissie om aan te tonen wat het waarschijnlijkst is. Verder is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat de Commissie een reeks overtuigende bewijzen heeft verzameld waaruit blijkt dat de betrokken markten transparant zijn, maar dat zij zich niettemin uiteindelijk, op basis van het bestaan van ‘minder transparante’ promotionele kortingen op het standpunt heeft gesteld dat deze markten niet transparant genoeg zijn. Het Gerecht heeft tevens vastgesteld dat deze vaststelling geen steun vond in de elementen die hiervan het bewijs zouden moeten vormen.

Ten slotte is Impala van mening dat rekwiranten het Hof met de in punt 41 van het onderhavige arrest genoemde argumenten kennelijk verzoeken om terug te komen op de feitelijke beoordelingen van het Gerecht.

Om te beginnen volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de gestelde schending van de toepasselijke bewijsregels een rechtsvraag betreft die in hogere voorziening kan worden onderzocht (zie in die zin arresten van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287, punt 65, en 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729, punt 40). Voor zover Impala in het kader van haar algemene exceptie van niet-ontvankelijkheid specifiek aanvoert dat het derde middel in zijn geheel niet-ontvankelijk is, kan dit argument dus niet worden aanvaard.

Ten gronde is het tweede onderdeel van het derde middel, zoals Impala opmerkt, voornamelijk gebaseerd op de stelling dat de bewijsvereisten verschillen naargelang het gaat om een beschikking waarbij een concentratie wordt goedgekeurd of om een beschikking waarbij deze wordt verboden. Dienaangaande wordt door de partijen niet betwist dat het Gerecht in het bestreden arrest dezelfde bewijsregels op de litigieuze beschikking — waarbij een concentratie is goedgekeurd — heeft toegepast als die welke zij zou hebben toegepast op een beschikking waarbij een concentratie wordt verboden.

Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat uit de formulering van artikel 2, leden 2 en 3, van de verordening niet volgt dat deze andere bewijsvereisten stelt aan beschikkingen waarbij een concentratie wordt goedgekeurd dan aan beschikkingen waarbij deze wordt verboden.

Aldus moet, zoals het Hof reeds in wezen heeft geoordeeld, in het kader van de voor de controle van concentraties noodzakelijke prospectieve analyse, die bestaat in het onderzoek van de veranderingen die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, met als doel om na te gaan of deze veranderingen zullen leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken welk scenario het meest waarschijnlijke is (zie in die zin arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C-12/03 P, Jurispr. blz. I-987, punt 43).

Anders dan rekwiranten stellen, kan uit de verordening dus geen algemeen vermoeden worden afgeleid dat een aangemelde concentratie verenigbaar of onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

Aan deze uitlegging van de verordening wordt geen afbreuk gedaan door artikel 10, lid 6, ervan, volgens hetwelk een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt geacht indien de Commissie niet binnen de vastgestelde termijn een beschikking heeft gegeven over de verenigbaarheid van deze concentratie met de gemeenschappelijke markt. Deze bepaling vormt immers een specifieke uitdrukking van het dwingende vereiste van snelheid, dat de algemene opzet van de verordening kenmerkt en op grond waarvan de Commissie voor het geven van de eindbeschikking strikte termijnen in acht moet nemen (zie dienaangaande arrest van 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, C-202/06 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39). Deze bepaling vormt evenwel een uitzondering op de algemene opzet van de verordening, die met name blijkt uit de artikelen 6, lid 1, en 8, lid 1, ervan en volgens welke de Commissie zich uitdrukkelijk uitspreekt over de bij haar aangemelde concentraties.

Verder is het juist dat beschikkingen van de Commissie over de verenigbaarheid van concentraties met de gemeenschappelijke markt volgens de rechtspraak van het Hof door voldoende significante en overeenstemmende gegevens dienen te worden gestaafd (zie in die zin arrest van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie, ‘Kali & Salz’-arrest, C-68/94 en C-30/95, Jurispr. blz. I-1375, punt 228), en dat in het kader van de analyse van een concentratie van het ‘conglomeraat’-type de kwaliteit van de bewijselementen die de Commissie aanvoert om de noodzaak aan te tonen van een beschikking die deze concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, bijzonder belangrijk is (zie arrest Commissie/Tetra Laval, reeds aangehaald, punt 44).

Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de Commissie moet voldoen aan strengere bewijsvereisten wanneer zij beschikkingen geeft waarbij concentraties worden verboden dan wanneer zij een goedkeuringsbeschikking geeft, in het bijzonder wanneer zij uitgaat van het bestaan van een collectieve machtspositie. Deze rechtspraak weerspiegelt immers eenvoudigweg de kernfunctie van bewijs, die erin bestaat de overtuiging te doen ontstaan dat een zienswijze gegrond is of, zoals op het gebied van de controle van concentraties, steun te bieden aan de beoordelingen die aan de beschikkingen van de Commissie ten grondslag liggen (zie in die zin arrest Commissie/Tetra Laval, reeds aangehaald, punten 41 en 44). Bovendien kan het feit dat wordt uitgegaan van het bestaan van een collectieve machtspositie, of juist niet, op zich geen invloed hebben op de geldende bewijsvereisten. De intrinsieke complexiteit van de stelling dat de aangemelde concentratie de mededinging zal belemmeren is een element waarmee rekening moet worden gehouden wanneer de waarschijnlijkheid van de verschillende gevolgen van deze concentratie wordt beoordeeld met als doel, vast te stellen welke van deze gevolgen het meest waarschijnlijke is, maar deze complexiteit heeft als zodanig geen invloed op het vereiste bewijsniveau.

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie, wanneer overeenkomstig de verordening een concentratie bij haar wordt aangemeld, in beginsel positie moet kiezen in die zin dat zij de concentratie ofwel moet goedkeuren, ofwel moet verbieden, naargelang van de economische gevolgen van de betrokken concentratie die zij het meest waarschijnlijk acht.

Rekwiranten zijn dan ook ten onrechte van mening dat, aangezien het gaat om een beschikking waarbij een concentratie is goedgekeurd, het Gerecht enkel had mogen onderzoeken of de Commissie de betrokken concentratie had kunnen goedkeuren indien zij bijzonder strenge bewijsregels had toegepast. Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van de specifieke punten van kritiek op de in punt 41 van het onderhavige arrest opgesomde punten van het bestreden arrest, dient bijgevolg te worden geconcludeerd dat deze kritiek op een verkeerd uitgangspunt is gebaseerd, zodat zij hoe dan ook niet kan worden aanvaard.

Gelet op het voorgaande dient het tweede onderdeel van het derde middel te worden verworpen.

Het Gerecht heeft in een groot aantal passages van het bestreden arrest, met name in de punten 379, 424 en 446, ter onderbouwing van zijn redenering verwezen naar de mededeling van de punten van bezwaar, zowel wat het middel inzake ontoereikende motivering van de litigieuze beschikking betreft, als wat het middel inzake de kennelijke beoordelingsfouten in deze beschikking betreft.

In het kader van het onderzoek van het middel dat de litigieuze beschikking ontoereikend is gemotiveerd, heeft het Gerecht met name het volgende overwogen:

Rekwiranten stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in strijd met de rechten van de verdediging bij de inhoudelijke beoordeling van de litigieuze beschikking de mededeling van de punten van bezwaar als referentiepunt te gebruiken.

In deze omstandigheden zijn rekwiranten van mening dat de vergelijking die het Gerecht heeft gemaakt tussen de litigieuze beschikking en de voorlopige conclusies van de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar de conclusies in het bestreden arrest betreffende de motivering van deze beschikking en de beoordelingen die de Commissie daarin heeft verricht, niet kan schragen. Wat de beoordeling door het Gerecht van de motivering van de litigieuze beschikking betreft, citeren zij de punten 300, 302 en 308 van het bestreden arrest. Wat het onderzoek van het Gerecht van de argumenten inzake kennelijke beoordelingsfouten betreft, bekritiseren rekwiranten in hun hogere voorziening de punten 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 491, 532 en 538 van dit arrest.

Ter ondersteuning van dit middel van rekwiranten stelt de Commissie dat het Gerecht in een groot deel van het bestreden arrest, in strijd met de rechtspraak die het zelf in punt 284 van dit arrest heeft aangehaald en waarnaar het slechts ‘zuiver formeel heeft verwezen’, de litigieuze beschikking niet als zodanig onderzoekt om uit te maken of zij voldoende is gemotiveerd en, wat het middel inzake materiële vergissingen betreft, of zij feitelijke vergissingen of kennelijke beoordelingsfouten bevat, maar zich in zijn arrest eerder concentreert op de vraag of is gebleken dat de mededeling van de punten van bezwaar onjuistheden bevat. Zo merkt de Commissie op dat bepaalde feiten niet zijn vermeld in de mededeling van de punten van bezwaar en dat het Gerecht hieruit afleidt dat zij niet van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie in het algemeen. Bovendien heeft het Gerecht zich bij de uitoefening van zijn controle gebaseerd op de beoordeling in de mededeling van de punten van bezwaar, terwijl de Commissie in de litigieuze beschikking bepaalde conclusies heeft genuanceerd die in deze mededeling met grotere stelligheid waren geformuleerd.

Impala stelt dat het Gerecht slechts uittreksels uit de mededeling van de punten van bezwaar heeft geciteerd om te wijzen op de innerlijke ongerijmdheden van de litigieuze beschikking zelf en op het feit dat de vaststellingen daarin door niets worden geschraagd. Het Gerecht heeft uitdrukkelijk erkend dat de mededeling van de punten van bezwaar een voorbereidend document is, dat de vaststellingen daarin louter voorlopig zijn en dat de Commissie verschillen tussen deze mededeling en de litigieuze beschikking niet hoeft te verklaren.

Volgens de rechtspraak van het Hof verlangt het beginsel van hoor en wederhoor, dat een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht vormt en met name deel uitmaakt van de rechten van de verdediging, dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het EG-Verdrag heeft gestaafd, naar behoren kenbaar te maken (zie met name in die zin arresten van 23 oktober 1974, Transocean Marine Paint Association/Commissie, 17/74, Jurispr. blz. 1063, punt 15, en 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80-103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 10, alsook arresten Kali & Salz, reeds aangehaald, punt 174, en Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 66).

Voor door de verordening geregelde controleprocedures inzake concentraties is dit beginsel neergelegd in artikel 18, lid 3, tweede zin, van deze verordening en tevens, specifieker, in artikel 13, lid 2, van de toepassingsverordening. Deze bepalingen verlangen, zakelijk weergegeven, met name dat de Commissie de aanmeldende partijen schriftelijk mededeling doet van haar bezwaren en een termijn vaststelt waarbinnen zij hun standpunt schriftelijk kenbaar kunnen maken.

Uit de rechtspraak betreffende de artikelen 81 EG en 82 EG volgt naar analogie dat de mededeling van de punten van bezwaar een procedureel, voorbereidend document is dat, teneinde een doeltreffende uitoefening van de rechten van de verdediging te waarborgen, het voorwerp van de door de Commissie ingeleide administratieve procedure afbakent en deze aldus belet, in haar beschikking waarmee de procedure wordt afgesloten andere bezwaren in aanmerking te nemen (zie met name beschikking van 18 juni 1986, British American Tabacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 1899, punten 13 en 14). Het is dus eigen aan deze mededeling dat zij voorlopig is en door de Commissie bij haar latere beoordeling op basis van de door de partijen in hun antwoorden gemaakte opmerkingen en andere feitelijke vaststellingen kan worden gewijzigd (zie in die zin arrest SGL Carbon/Commissie, reeds aangehaald, punt 62). De Commissie moet immers rekening houden met het resultaat van de administratieve procedure in haar geheel, hetzij door niet gegrond gebleken bezwaren te laten vallen, hetzij door argumenten ter ondersteuning van de door haar gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen. De mededeling van de punten van bezwaar belet de Commissie dus geenszins om haar standpunt ten gunste van de betrokken ondernemingen te wijzigen (zie beschikking British American Tabacco en Reynolds Industries/Commissie, reeds aangehaald, punt 13).

Hieruit volgt dat de Commissie niet gehouden is om de in dit document verrichte feitelijke of juridische beoordelingen te handhaven. Integendeel, zij dient haar eindbeschikking te motiveren met haar definitieve beoordelingen op basis van de resultaten van haar volledige onderzoek op het moment van de afsluiting van de formele procedure (zie naar analogie beschikking British American Tabacco en Reynolds Industries/Commissie, reeds aangehaald, punt 15).

Verder hoeft de Commissie geen verklaring te geven voor eventuele verschillen ten opzichte van haar voorlopige beoordeling in de mededeling van de punten van bezwaar (zie in die zin beschikking British American Tabacco en Reynolds Industries/Commissie, reeds aangehaald, punt 15, en arrest British American Tabacco en Reynolds Industries/Commissie, reeds aangehaald, punt 70).

De omstandigheid dat de Commissie bij de controle op concentraties, anders dan in het kader van de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG, aan strikte proceduretermijnen is onderworpen, verandert niets aan het voorlopige karakter van de mededeling van de punten van bezwaar. De doeltreffende uitoefening van de rechten van de verdediging vereist immers dat de argumenten van de partijen bij een voorgenomen concentratie in de procedure ter controle van concentraties op dezelfde wijze in aanmerking worden genomen als de argumenten van de partijen in procedures die zijn ingeleid op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG.

Het is juist dat het Gerecht in het bestreden arrest, met name in de punten 284 en 285 ervan, uitdrukkelijk het voorbereidende karakter van de mededeling van de punten van bezwaar, ook in het kader van de controle van concentraties, heeft erkend. Het heeft tevens erkend dat de Commissie overeenkomstig de rechtspraak inzake de artikelen 81 EG en 82 EG niet verplicht is om eventuele afwijkingen van de mededeling van de punten van bezwaar te verklaren.

Gelet op de in de punten 58 en 59 van het onderhavige arrest uiteengezette argumenten van rekwiranten en de Commissie, dient evenwel de kritiek van deze laatsten op een reeks concrete verwijzingen die het Gerecht in het kader van zijn beoordeling van de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking naar de mededeling van de punten van bezwaar heeft gemaakt, te worden onderzocht.

Dienaangaande volgt uit de rechtspraak dat het Gerecht bij zijn toezicht in het kader van de controle op concentraties, op welk gebied de Commissie, wat economische vraagstukken betreft, over een beoordelingsmarge beschikt, weliswaar enkel dient na te gaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling, maar dat niettemin de juistheid, de volledigheid en de betrouwbaarheid van de aan een beschikking ten grondslag liggende feiten door de rechter moet kunnen worden gecontroleerd (zie in die zin arrest Commissie/Tetra Laval,reeds aangehaald, punt 39, en arrest van 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C-525/04 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 56 en 57). Met name zo kan de communautaire rechter immers nagaan of voldaan is aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan het gebruik van de beoordelingsvrijheid afhangt (zie in die zin arrest van 21 november 1991, Technische Universität München, C-269/90, Jurispr. blz. I-5469, punt 14). Ondanks het voorbereidende en voorlopige karakter van de mededeling van de punten van bezwaar en ondanks het feit dat de Commissie niet verplicht is om eventuele afwijkingen van de mededeling van de punten van bezwaar te verklaren, staat er dus niet noodzakelijkerwijs iets aan in de weg dat het Gerecht zich bij de uitlegging van een beschikking van de Commissie, met name bij het onderzoek van de hieraan ten grondslag liggende feiten, baseert op de mededeling van de punten van bezwaar.

Zo zijn bijvoorbeeld de verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar die het Gerecht in het kader van de beoordeling van de motivering van de litigieuze beschikking in de punten 300, 302 en 308 van het bestreden arrest heeft gemaakt, zoals de advocaat-generaal in wezen in de punten 165 en 166 van haar conclusie heeft opgemerkt, louter ter illustratie of zelfs ten overvloede gemaakt. Hetzelfde geldt voor bepaalde door rekwiranten genoemde punten van dit arrest die betrekking hebben op de beoordeling door het Gerecht van de argumenten inzake kennelijke beoordelingsfouten, namelijk de punten 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 en 538 van het bestreden arrest, die louter dienen ter illustratie en ter aanvulling van wat het Gerecht hoe dan ook reeds rechtstreeks uit de litigieuze beschikking had afgeleid.

Uit bepaalde verwijzingen in het bestreden arrest naar de mededeling van de punten van bezwaar blijkt evenwel dat het Gerecht, niettegenstaande zijn eigen verklaringen betreffende het voorlopige karakter van deze mededeling, datgene wat zij in punt 410 heeft gekwalificeerd als de ‘eerder [in deze mededeling] verrichte feitelijke vaststellingen’, betrouwbaarder en doorslaggevender heeft geacht dan de vaststellingen in de litigieuze beschikking zelf.

Het Gerecht heeft zich dienaangaande in wezen gebaseerd op het onderscheid tussen dergelijke ‘eerder verrichte feitelijke vaststellingen’ en ‘beoordelingen’, die eerder dan eerstgenoemde categorie geldig zouden kunnen worden gewijzigd. Zo verklaart het Gerecht met name in punt 379 van het bestreden arrest dat de verklaring in de mededeling van de punten van bezwaar dat ‘er voldoende bewijs is dat de majors op de hoogte zijn van elkaars handelsvoorwaarden’, geen ‘beoordeling van de Commissie [is], die kan worden gewijzigd, maar [eerder] een feitelijke vaststelling op basis van het door haar verrichte onderzoek’. Deze verklaring van het Gerecht dient te worden gelezen in het licht van andere, daarvóór verrichte vaststellingen in het bestreden arrest. Zo merkt het Gerecht in punt 335 van dit arrest met name op dat ‘de beoordeling in de [litigieuze] beschikking verenigbaar [moet] zijn met de feitelijke vaststellingen in de mededeling van de punten van bezwaar, voor zover niet is aangetoond dat deze onjuist zijn’. In punt 378 van het arrest verklaart het Gerecht bovendien dat ‘de in de [litigieuze] beschikking [uit de genoemde bewijselementen] getrokken conclusies ook sterk [verschillen] van de vaststellingen in de mededeling van de punten van bezwaar’.

Aldus heeft het Gerecht de mededeling van de punten van bezwaar niet louter gebruikt als instrument om uit te maken of de aan de litigieuze beschikking ten grondslag liggende feiten juist, volledig en betrouwbaar waren. Het heeft immers een bepaalde categorie conclusies in deze mededeling als vaststaand aangemerkt, hoewel deze slechts als voorlopig kunnen worden beschouwd.

Deze opvatting van de mededeling van de punten van bezwaar blijkt ook uit andere punten van het bestreden arrest. Zo laakt het Gerecht in de punten 409 en 410 van dit arrest het feit dat de Commissie de ‘eerder [in de mededeling van de punten van bezwaar] verrichte feitelijke vaststellingen’ niet heeft weerlegd. Verder wordt rekwiranten en de Commissie in punt 424 van het arrest verweten dat zij niet hebben gesteld, ‘laat staan aangetoond’, dat een bepaalde ‘vaststelling’ in deze mededeling onjuist is. Zo ook wordt in punt 446 van het bestreden arrest opgemerkt dat ‘[d]e verklaring dat er geen enkel bewijs was dat de kortingen de prijzen aanzienlijk beïnvloedden, […] eerder een feitelijke vaststelling dan een beoordeling [is]’. Verder wordt de Commissie in de punten 398, 419, 447 en 451 van het arrest in wezen verweten dat zij zich bij de vaststelling van de litigieuze beschikking in aanzienlijke mate heeft gebaseerd op de invloed van de ‘promotionele kortingen’, terwijl zij, zoals het Gerecht in punt 447 van het arrest opmerkt, ‘het zelfs niet nodig [heeft] geacht [deze] kortingen te vermelden’ in de mededeling van de punten van bezwaar.

Zoals de Commissie opmerkt, is het evenwel mogelijk dat de aanmeldende partijen met hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar hun ‘standpunt’ over de werking van de betrokken markt of markten in het licht van deze mededeling aanvullen of toelichten, zodat hieraan nieuwe elementen kunnen worden toegevoegd of de reeds door de Commissie onderzochte feiten in een geheel ander perspectief kunnen worden geplaatst. In dergelijke omstandigheden kan de Commissie in de gewijzigde context bepaalde specifieke voorlopige vaststellingen die zij in de mededeling van de punten van bezwaar heeft verricht, volledig verschillend beoordelen, ook al is niet aangetoond dat deze vaststellingen onjuist zijn. Door zich in het bestreden arrest te concentreren op de verschillen tussen de litigieuze beschikking, waartegen het bij het Gerecht ingestelde beroep gericht is, en de ‘eerder [in de mededeling van de punten van bezwaar] verrichte feitelijke vaststellingen’, heeft het Gerecht deze mogelijkheid uitgesloten. Zoals de Commissie stelt, gaat het Gerecht met deze aanpak, zoals deze blijkt uit bepaalde punten van het bestreden arrest, namelijk kennelijk uit van de hypothese dat de voorlopige conclusies van de Commissie in deze mededeling zonder onderscheid op ondubbelzinnige bewijzen zijn gebaseerd. Afgezien van eventuele onbetwiste elementen die bijvoorbeeld wegens het empirische en verifieerbare karakter ervan zo duidelijk zijn dat zij niet voor discussie vatbaar zijn, kan er evenwel niet van worden uitgegaan dat verklaringen in een mededeling van punten van bezwaar niet kunnen worden gewijzigd op basis van de antwoorden op deze mededeling. Aangenomen al dat het Gerecht een onderscheid mocht maken tussen de feitelijke vaststellingen en de beoordelingen in de mededeling van de punten van bezwaar, dient verder te worden vastgesteld dat het, met name in de punten 379 en 446 van het bestreden arrest, bepaalde ingewikkelde beoordelingen die hoe dan ook niet kunnen worden beschouwd als feitelijke vaststellingen die niet kunnen worden gewijzigd, als feitelijke vaststellingen heeft aangemerkt.

In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het bij het onderzoek van het argument dat er kennelijke beoordelingsfouten zijn gemaakt, bepaalde elementen in de mededeling van de punten van bezwaar als vaststaand heeft aangemerkt zonder uiteen te zetten waarom deze elementen ondanks het standpunt dat de Commissie uiteindelijk in de litigieuze beschikking heeft ingenomen, moeten worden geacht onbetwistbaar vast te staan.

Deze onjuiste opvatting kan evenwel op zich de beoordeling van het Gerecht in punt 377 van het bestreden arrest, dat ‘de in de [litigieuze] beschikking genoemde bewijzen niet de conclusies staven die eruit getrokken zijn’, niet op de helling zetten. Zij kan derhalve op zich niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Bijgevolg dienen de overige middelen te worden onderzocht.

In het kader van zijn onderzoek van het middel dat de Commissie de markttransparantie kennelijk onjuist heeft beoordeeld, heeft het Gerecht in punt 414 van het bestreden arrest met name verklaard dat ‘de partijen bij de concentratie niet tot het laatste ogenblik mogen wachten om de Commissie bewijsmateriaal over te leggen teneinde grieven die de Commissie tijdig heeft opgeworpen, te weerleggen, aangezien deze laatste dan niet meer in staat is om de nodige verificaties te verrichten. Minstens moeten deze bewijzen in dit geval bijzonder betrouwbaar, objectief, relevant en overtuigend zijn om de grieven van de Commissie te kunnen weerleggen.’

Verder heeft het Gerecht in punt 415 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie niet ‘zover [kan] gaan dat zij de verantwoordelijkheid voor bepaalde aspecten van het onderzoek zonder enige controle overdraagt aan de partijen bij de concentratie, in het bijzonder wanneer, zoals in casu, deze aspecten het cruciale element vormen waarop de [litigieuze] beschikking is gebaseerd en de door de partijen bij de concentratie verstrekte gegevens en hun beoordeling hiervan volkomen afwijken van de informatie die de Commissie tijdens haar onderzoek heeft verzameld en van de conclusie die zij hieruit heeft getrokken’.

Bovendien heeft het Gerecht op verschillende plaatsen van het bestreden arrest, met name in de punten 398, 428 en 451, opgemerkt dat de Commissie na het antwoord van de partijen bij de concentratie op de mededeling van de punten van bezwaar geen nieuw marktonderzoek heeft verricht om te controleren of haar gewijzigde beoordeling van de voorgenomen concentratie wel juist was.

Met hun tweede middel stellen rekwiranten dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in wezen te oordelen dat de Commissie na het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar een nieuw marktonderzoek dient te verrichten. Zijn conclusie dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt en de beschikking gebrekkig heeft gemotiveerd omdat zij geen nieuwe verificaties heeft verricht, is dus ongegrond.

Met het eerste onderdeel van het derde middel, dat samen met het tweede middel dient te worden behandeld, stellen rekwiranten dat het Gerecht in punt 414 van het bestreden arrest in werkelijkheid heeft gesuggereerd dat de bewijzen à décharge die de aanmeldende partijen in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar hebben aangevoerd, aan strengere vereisten onderworpen zijn dan de bewijzen die de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar ter ondersteuning van haar bezwaren heeft aangevoerd.

Ter ondersteuning van het betoog van rekwiranten stelt de Commissie in de eerste plaats dat zij zich, gelet op de korte termijnen waarover zij krachtens de verordening beschikt, moet kunnen baseren op de bewijzen die rekwiranten in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, dat deel uitmaakt van de formele procedure, hebben verstrekt. Evenals rekwiranten merkt zij op dat de verordening voorziet in de oplegging van geldboeten of dwangsommen wanneer onjuiste of bedrieglijke informatie wordt verstrekt en de Commissie de mogelijkheid biedt om een beschikking die berust op onjuiste gegevens waarvoor één van de betrokken ondernemingen verantwoordelijk is of die met bedrog is verkregen, in te trekken.

In de tweede plaats is de Commissie van mening dat punt 414 van het bestreden arrest, waarin wordt uiteengezet welke benadering het Gerecht volgt in de punten 415 tot en met 457 van dit arrest, die betrekking hebben op een reeks bewijzen, op een aantal punten blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, met name wat de bewijskracht betreft van de bewijzen die in het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar worden verstrekt.

Impala stelt dat het Gerecht rekening heeft gehouden met de bij de verordening vastgestelde strikte termijnen. Het heeft louter vastgesteld dat de Commissie geen enkel aanvullend marktonderzoek heeft verricht, zonder te preciseren dat na de hoorzitting een marktonderzoek had moeten worden verricht. Volgens Impala had de Commissie vóór de uitvaardiging van de mededeling van de punten van bezwaar het probleem van de transparantie en de kortingen moeten onderzoeken.

Met betrekking tot het eerste onderdeel van het derde middel stelt Impala dat uit punt 414 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht verwijst naar een theoretische situatie waarin de partijen bij een concentratie op het laatste ogenblik bewijzen verstrekken, waardoor de Commissie niet de mogelijkheid heeft om de nodige onderzoeken te verrichten. Volgens Impala volgt uit hetzelfde punt van het bestreden arrest eveneens dat ervan moet worden uitgegaan dat het Gerecht niet van oordeel is dat de Commissie dit probleem na de hoorzitting had moeten onderzoeken, maar dat zij dit reeds eerder tijdens de formele procedure had moeten doen.

Om te beginnen moet de in punt 86 van het onderhavige arrest uiteengezette stelling van Impala worden verworpen dat punt 414 van het bestreden arrest betrekking heeft op een hypothetische situatie. Een dergelijke interpretatie van punt 414 is immers in tegenspraak met de formulering ervan, waaruit blijkt dat de in het eerste onderdeel van het derde middel bekritiseerde opmerkingen van het Gerecht betrekking hebben op de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van de litigieuze beschikking.

Verder is de eerbiediging van de rechten van de verdediging vóór de vaststelling van elke voor de betrokken ondernemingen mogelijk bezwarende beschikking, zoals blijkt uit de punten 61 en 62 van het onderhavige arrest, een dwingend vereiste in procedures ter controle van concentraties.

De aanmeldende ondernemingen kan derhalve niet worden verweten dat zij bepaalde, mogelijkerwijs doorslaggevende argumenten, feiten of bewijselementen pas in het kader van hun verweer tegen de mededeling van de punten van bezwaar naar voren brengen. Pas uit deze mededeling van de punten van bezwaar kunnen de partijen bij de concentratie namelijk in detail opmaken welke bezwaren de Commissie tegen hun voorgenomen concentratie aanvoert en op welke argumenten en bewijselementen zij zich hierbij baseert. Zoals blijkt uit punt 62 van het onderhavige arrest, volgt uit de rechten van verdediging van de aanmeldende ondernemingen, die zijn neergelegd in artikel 18, lid 3, tweede zin, van de verordening en in artikel 13, lid 2, van de toepassingsverordening, dat zij, wanneer zij na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar schriftelijk en mondeling worden gehoord, het recht hebben om alles aan te voeren dat zij geschikt achten om de punten van bezwaar van de Commissie te ontkrachten en deze laatste ertoe over te halen de voorgenomen concentratie goed te keuren. Anders dan het Gerecht met name in punt 414 van het bestreden arrest te kennen geeft, maken de argumenten die ter beantwoording van de mededeling van de punten van bezwaar worden aangevoerd, deel uit van het in het kader van de formele procedure te verrichten onderzoek. Dergelijke argumenten komen niet te laat, maar worden aangevoerd op het daarvoor in de procedure ter controle van concentraties bepaalde moment.

Verder moet de Commissie, zoals blijkt uit punt 49 van het onderhavige arrest, ingevolge het dwingende vereiste van snelheid, dat de algemene opzet van de verordening kenmerkt, strikte termijnen in acht nemen voor het geven van de eindbeschikking.

In deze omstandigheden kan de Commissie, met name gelet op de tijdsdruk die voortvloeit uit de bij de verordening vastgestelde proceduretermijnen, in beginsel niet gehouden zijn om in elk afzonderlijk geval na de mededeling van de punten van bezwaar en na het horen van de betrokken ondernemingen en kort vóór de verzending van haar ontwerp-beschikking aan het raadgevend comité voor concentraties uitgebreide verzoeken om inlichtingen aan een groot aantal ondernemingen toe te zenden overeenkomstig artikel 19 van de verordening.

Bovendien kan in het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, zoals de Commissie opmerkt, bijzondere aandacht worden besteed aan elementen die de aanmeldende partijen cruciaal achten voor de uitkomst van de formele procedure. Deze elementen zijn mogelijkerwijs in de mededeling van de punten van bezwaar niet als cruciaal beschouwd. Het feit dat deze elementen niet in aanmerking zijn genomen, kan een van de punten van kritiek zijn van de aanmeldende partijen op de voorafgaande beoordeling van de Commissie. Gelet op de rechten van de verdediging, kunnen geen strengere eisen worden gesteld aan de bewijs- en de overtuigingskracht van de argumenten van de aanmeldende partijen in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar dan aan de argumenten van de concurrenten, de klanten en andere derden die tijdens de administratieve procedure door de Commissie worden ondervraagd of aan de elementen die de aanmeldende ondernemingen in een vroegere fase van het onderzoek van de Commissie hebben verstrekt.

Wanneer de Commissie in haar beschikking het verweer van de aanmeldende partijen onderzoekt en deze gelegenheid te baat neemt om haar voorlopige conclusies in de mededeling van de punten van bezwaar te heroverwegen om er eventueel van af te wijken, ‘delegeert’ zij overigens het onderzoek niet aan de deze ondernemingen. Zoals reeds gezegd, voorzien de artikelen 14 en 15 van de verordening in de oplegging van geldboeten of dwangsommen wanneer onjuiste of bedrieglijke informatie wordt verstrekt, en biedt artikel 8, lid 5, sub a, van de verordening de Commissie de mogelijkheid om een beschikking die berust op onjuiste gegevens waarvoor een van de betrokken ondernemingen verantwoordelijk is, of die met bedrog is verkregen, in te trekken.

Het is juist dat de Commissie zorgvuldig dient te controleren of de argumenten van de partijen bij de concentratie juist, volledig en overtuigend zijn en deze argumenten in geval van gerechtvaardigde twijfel buiten beschouwing moet laten. Het is ook juist dat de aanmelding van de voorgenomen concentratie volgens artikel 3, lid 1, van de toepassingsverordening juiste en volledige inlichtingen moet bevatten, en dat de aanmeldende partijen volgens artikel 11 van de verordening binnen de gestelde termijnen een volledig en juist antwoord moeten geven op eventuele verzoeken om inlichtingen van de Commissie, bij gebreke waarvan deze laatste, wanneer bij beschikking om de betrokken inlichtingen is verzocht, krachtens de artikelen 14 en 15 van de verordening geldboeten en dwangsommen kan opleggen. Dit neemt niet weg dat de Commissie dezelfde criteria op het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar moet toepassen als die welke zij bij het onderzoek van de argumenten van derden of in een vroegere fase van haar onderzoek heeft toegepast, omdat zij anders afbreuk zou doen aan de rechten van verdediging van de aanmeldende partijen. Dit belet haar niet om passende conclusies te trekken indien in een zeer vroeg stadium van de procedure blijkt dat de betrokken aanmelding niet voldoet aan de vereisten van artikel 3, lid 1, van de toepassingsverordening.

Bijgevolg heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in wezen van de Commissie te verlangen dat zij bijzonder strenge eisen stelt aan de bewijskracht van de bewijselementen en de argumenten die de aanmeldende partijen in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar aanvoeren, en te concluderen dat het ontbreken van aanvullend marktonderzoek na de mededeling van de punten van bezwaar en de overname door de Commissie van de argumenten die rekwiranten te hunner verdediging hebben aangevoerd, gelijkstonden met een onrechtmatige delegatie van het onderzoek aan de partijen bij de concentratie.

Deze onjuiste rechtsopvatting tast evenwel niet het bestreden arrest in zijn geheel aan, met name niet het gedeelte ervan dat betrekking heeft op de ontoereikende motivering van de litigieuze beschikking en de vaststelling van het Gerecht in punt 377 van het bestreden arrest, dat ‘de in de beschikking genoemde bewijzen niet de conclusies staven die eruit getrokken zijn’. Bijgevolg dienen de overige middelen te worden onderzocht.

In punt 352 van het bestreden arrest verwijst het Gerecht in het kader van zijn onderzoek van de vraag of de prijzen transparant zijn en of de majors met name in staat zijn om de detailhandelsmarkt aan de hand van wekelijkse monitoringrapporten van hun handelsvertegenwoordigers te controleren, naar de vaststelling van de Commissie in de litigieuze beschikking dat rekwiranten een systeem hebben opgezet van wekelijkse rapporten, die ook informatie over de concurrenten bevatten. In de punten 356 tot en met 360 van het bestreden arrest verwijst het Gerecht dienaangaande aanvullend naar bepaalde door Impala overgelegde en als vertrouwelijk aangemerkte documenten. Zo staat achter de punten 356 tot en met 360 van de in de Jurisprudentie gepubliceerde versie van het bestreden arrest eenvoudigweg de vermelding ‘[vertrouwelijk]’. In de punten 389 en 451 van dit arrest wordt eveneens naar de wekelijkse monitoringrapporten verwezen. Punt 389 bevat een passage die in de in de Jurisprudentie gepubliceerde versie als ‘[vertrouwelijk]’ is aangemerkt.

Rekwiranten stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich in de punten 356 tot en met 360 van het bestreden arrest te baseren op bewijselementen die ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking niet ter beschikking van de Commissie stonden en nooit aan rekwiranten zijn meegedeeld. Volgens hen valt moeilijk in te zien waarom het Gerecht deze documenten in vijf punten van zijn arrest zou hebben aangehaald en er in twee andere punten, namelijk de punten 389 en 451 van het bestreden arrest, naar zou hebben verwezen, indien het deze niet relevant achtte voor de uitkomst van zijn onderzoek.

Impala stelt dat de betrokken elementen tijdens de hoorzitting van 14 en 15 juni 2004 in aanwezigheid van de partijen naar voren zijn gebracht en na deze zitting vertrouwelijk aan de Commissie zijn meegedeeld. Volgens Impala zijn rekwiranten aldus tijdens deze zitting ervan op de hoogte gebracht dat het om hun eigen prijsmonitoringpraktijken in Frankrijk ging, en hebben zij zowel tijdens de administratieve procedure als tijdens de procedure voor het Gerecht een groot aantal opmerkingen over dit aspect van het prijsbepalingssysteem gemaakt. Ook al zou de door rekwiranten in het kader van dit middel geformuleerde kritiek gegrond zijn, kan er hoe dan ook geen rekening mee worden gehouden, omdat deze elementen geen invloed hebben gehad op de uitkomst van het bestreden arrest.

Om te beginnen dient het in punt 99 van het onderhavige arrest uiteengezette argument van Impala te worden verworpen dat rekwiranten tijdens de hoorzitting voor de Commissie voldoende zijn ingelicht over de inhoud van de documenten die in de punten 356 tot en met 360 van het bestreden arrest aan de orde zijn. Uit de memorie van antwoord die Impala bij het Hof heeft ingediend, blijkt immers dat ‘deze informatie […] tijdens de hoorzitting [is] verstrekt en vervolgens na de hoorzitting vertrouwelijk aan de Commissie [is] meegedeeld’. In deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat de inhoud van deze documenten tijdig en op een zo nauwkeurige en coherente wijze is beschreven dat rekwiranten in voorkomend geval naar behoren hadden kunnen antwoorden op de conclusies die Impala voor de Commissie uit deze documenten heeft getrokken.

Volgens artikel 18, lid 3, van de verordening kan de Commissie de beschikkingen die zij op grond van deze verordening vaststelt, uitsluitend baseren op bezwaren waarover de betrokkenen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken. Aangezien rekwiranten niet tijdig kennis hebben kunnen nemen van de inhoud van de betrokken vertrouwelijke documenten, kon de Commissie zich dus bij de vaststelling van de litigieuze beschikking niet op deze documenten baseren.

Het Gerecht heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich bij de nietigverklaring van de litigieuze beschikking te baseren op door Impala overgelegde vertrouwelijke documenten, aangezien de Commissie zelf deze documenten wegens hun vertrouwelijk karakter niet had mogen gebruiken bij de vaststelling van deze beschikking.

Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of het resultaat van het onderzoek door het Gerecht van de argumenten betreffende de kennelijke beoordelingsfouten van de Commissie anders zou kunnen zijn uitgevallen indien deze documenten in aanmerking waren genomen, kan worden volstaan met de opmerking dat de in het kader van dit zevende middel vastgestelde onjuiste rechtsopvatting hoe dan ook geen afbreuk kan doen aan de conclusie van het Gerecht in punt 325 van het bestreden arrest, dat de litigieuze beschikking in wezen nietig dient te worden verklaard wegens ontoereikende motivering. Bijgevolg dienen de overige middelen te worden onderzocht.

In de punten 250 tot en met 254 van het bestreden arrest heeft het Gerecht met betrekking tot het begrip collectieve machtspositie met name het volgende overwogen:

Punt 309 van het bestreden arrest luidt als volgt:

Wat de invloed van de variaties in de kortingen op de markttransparantie betreft, heeft het Gerecht met name in punt 420 van het bestreden arrest opgemerkt dat, ‘zoals [Impala] heeft opgemerkt, de fluctuaties van de kortingen in de tijd het gevolg kunnen zijn van verschillen in het succes en niet uitsluiten dat de kortingen gebaseerd zijn op een reeks bekende regels’.

In punt 427 van het bestreden arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat bepaalde bewijselementen waarop de Commissie zich baseerde, ‘niet [uitsluiten] dat [de variaties in de kortingen per klant] althans door iemand die in de sector werkzaam is, vrij gemakkelijk kunnen worden verklaard aan de hand van een aantal algemene of specifieke regels voor het verlenen van kortingen’.

Punt 428 van het bestreden arrest luidt als volgt:

In punt 429 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat ‘[d]e combinatie van de variabelen […] weliswaar noodzakelijkerwijs [leidt] tot een verhoging van het aantal hypothesen, maar [dat] de Commissie […] niet [heeft] aangetoond dat de analyse hierdoor buitensporig moeilijk wordt voor iemand die in de sector werkzaam is’.

Rekwiranten stellen dat het Gerecht, door vast te stellen dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft begaan en de litigieuze beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd voor zover het gaat om de transparantie van de markt, geen rekening heeft gehouden met de stand van het gemeenschapsrecht betreffende het begrip collectieve machtspositie. Volgens het door het Gerecht in zijn arrest Airtours/Commissie vastgestelde criterium van markttransparantie, dat geldt als indicator voor het bestaan van een collectieve machtspositie op een bepaalde markt, dat het Gerecht naar eigen zeggen in het bestreden arrest toepast, moest de Commissie in de eerste plaats aantonen dat de majors over een geloofwaardig systeem beschikten om toezicht te houden op elkaars nettogroothandelsprijzen en, in de tweede plaats — gelet op het feit dat de litigieuze beschikking voornamelijk betrekking had op de vraag of er sprake was van stilzwijgende afspraken — dat de majors een dergelijk toezichtssysteem daadwerkelijk hebben toegepast.

Volgens rekwiranten blijkt met name uit punt 251 van het bestreden arrest dat het Gerecht in de praktijk een afgezwakt criterium heeft toegepast om de markttransparantie vast te stellen, door deze transparantie af te leiden uit een aantal factoren die niet rechtens genoegzaam aantonen dat de transparantie groot genoeg is. Met name heeft het Gerecht, voor zover het de kortingen niet relevant heeft geacht voor de beoordeling van de transparantie op het niveau van de nettogroothandelsprijzen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door geen methode te identificeren op basis waarvan voldoende nauwkeurig en te gepasten tijde toezicht kon worden gehouden op de belangrijke wijzigingen in de nettogroothandelsprijzen van de andere majors zodat elke afwijking van de stilzwijgend overeengekomen prijsniveaus met de nodige precisie en tijdig kon worden vastgesteld.

Volgens rekwiranten impliceert de hypothese van vooraf bestaande stilzwijgende afspraken dat rekwiranten en de andere majors daadwerkelijk toezicht hebben gehouden op elkaars nettogroothandelsprijzen en tijdig over voldoende nauwkeurige informatie over de wijzigingen van elkaars nettogroothandelsprijzen beschikten. Noch het Gerecht, noch Impala, noch de Commissie heeft evenwel een systeem kunnen identificeren op basis waarvan de majors toezicht konden houden op de nettogroothandelsprijzen, of kunnen bewijzen dat een dergelijk systeem is gebruikt.

Integendeel, het Gerecht heeft volgens rekwiranten een onjuist criterium toegepast bij de beoordeling van de mate van transparantie die vereist is om te kunnen concluderen tot het bestaan van een collectieve machtspositie op de betrokken markten voor muziekopnames. Het heeft immers elementen in aanmerking genomen die niet relevant zijn voor de beoordeling van de markttransparantie, en geen rekening gehouden met andere elementen die nochtans duidelijk wel relevant zijn op dit gebied. Rewiranten stellen dat het Gerecht met name blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting:

Impala stelt om te beginnen dat rekwiranten met het vijfde middel trachten de feitelijke beoordelingen van het Gerecht ter discussie te stellen, zonder aan te voeren dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Subsidiair betoogt Impala dat het Gerecht in het bestreden arrest de markttransparantie op basis van een correct criterium heeft vastgesteld, namelijk het in punt 62 van het arrest Airtours/Commissie van het Gerecht genoemde criterium. Dienaangaande stelt Impala met name dat de Commissie enkel met betrekking tot de promotionele kortingen heeft vastgesteld dat zij ‘minder’ transparant waren. Het Gerecht heeft evenwel vastgesteld dat de bewijselementen die voor de Commissie de doorslag gaven, haar vaststelling niet kunnen staven, ook al zijn deze bewijselementen aan een uitputtend onderzoek onderworpen. Het vijfde middel betreft in werkelijkheid niet het juridische criterium van de marktransparantie, maar de beoordeling door het Gerecht van de feitelijke elementen die deze transparantie aantonen. Volgens Impala heeft het Gerecht in het bestreden arrest het in punt 62 van zijn arrest Airtours/Commissie genoemde criterium niet onjuist toegepast, aangezien het noch een afgezwakt criterium heeft toegepast, noch heeft nagelaten de transparantie in voldoende mate te onderzoeken.

Impala betwist tevens de in punt 113 van het onderhavige arrest samengevatte grieven.

Volgens de rechtspraak van het Hof is de vraag of het Gerecht bij de beoordeling van de bewijselementen de juiste rechtsregel heeft toegepast, een rechtsvraag die als zodanig in het kader van een hogere voorziening kan worden aangevoerd (zie arrest Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, reeds aangehaald, punt 40). Wat de onderhavige zaak betreft, zijn de in de punten 110 tot en met 112 van het onderhavige arrest uiteengezette argumenten van rekwiranten dus ontvankelijk in het kader van de hogere voorziening.

Van de drie in punt 113 van het onderhavige arrest samengevatte specifieke punten van kritiek zijn enkel het tweede en het derde ontvankelijk. Het eerste specifieke punt van kritiek betreft immers niet de relevantie van een specifiek element op basis waarvan het bestaan van een collectieve machtspositie is vastgesteld, maar beoogt in werkelijkheid een nieuwe beoordeling van de feiten, waarvoor het Hof volgens de in punt 29 van het onderhavige arrest aangehaalde vaste rechtspraak in beginsel in hogere voorziening niet bevoegd is (zie ook in die zin, naar analogie, arrest van 22 november 2007, Sniace/Commissie, C-260/05 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 34 en 35). Het tweede en het derde punt van kritiek daarentegen betreffen onjuiste rechtsopvattingen.

Wat de gegrondheid van dit middel betreft, dient er om te beginnen aan te worden herinnerd dat het Hof reeds in wezen heeft geoordeeld dat het begrip machtspositie in de zin van artikel 2 van de verordening het begrip collectieve machtspositie omvat (zie in die zin arrest Kali & Salz, reeds aangehaald, punten 166 en 178). Er hoeft geen sprake te zijn van een overeenkomst of van andere juridische banden tussen de betrokken ondernemingen om te kunnen vaststellen dat er een collectieve machtspositie bestaat. Deze vaststelling kan ook gegrond zijn op andere banden en hangt af van een economische beoordeling, met name een beoordeling van de structuur van de betrokken markt (zie arrest van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie, C-395/96 P en C-396/96 P, Jurispr. blz. I-1365, punt 45).

Indien wordt gesteld dat een collectieve machtspositie in het leven wordt geroepen of wordt versterkt, dient de Commissie op basis van een prospectief onderzoek van de referentiemarkt te beoordelen of de aangemelde concentratie leidt tot een situatie waarin een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie betrokken ondernemingen en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande banden, één front kunnen vormen op de markt (zie arrest Kali & Salz, reeds aangehaald, punt 221) teneinde te profiteren van een collectieve economische machtspositie, zonder dat de huidige of potentiële concurrenten of de klanten en de verbruikers op doeltreffende wijze kunnen reageren.

Een dergelijke band kan met name bestaan in de relatie van onderlinge afhankelijkheid van de leden van een hecht oligopolie waarbinnen op een markt met de geschikte kenmerken in termen van concentratie van de markt, transparantie en producthomogeniteit, de wederzijdse gedragingen kunnen worden voorzien en de betrokkenen er dus sterk toe worden aangezet hun gedragingen op de markt onderling af te stemmen om aldus hun gezamenlijke winst te vergroten, door de productie, de keuze of de kwaliteit van de goederen en de diensten te beperken, door minder te innoveren of door anderszins invloed uit te oefenen op de mededingingsfactoren. In een dergelijke situatie beseft elke marktdeelnemer namelijk dat indien hij een concurrentieslag ontketent, anderen hierop zullen reageren, zodat zijn initiatief hem geen voordeel zal opleveren.

Een collectieve machtspositie die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan aanzienlijk belemmert, kan dus het gevolg zijn van een concentratie wanneer deze, rekening houdend met de kenmerken zelf van de betrokken markt en met de wijziging die de concentratie in deze kenmerken aanbrengt, ertoe leidt dat elk lid van het oligopolie zich bewust wordt van de gemeenschappelijke belangen en het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieslijk acht om duurzaam één front te vormen op de markt met het doel om boven concurrerende prijzen te verkopen zonder een overeenkomst te hoeven sluiten of zijn toevlucht te hoeven nemen tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG, en zonder dat de bestaande of potentiële concurrenten dan wel de klanten en de consumenten hierop doeltreffend kunnen reageren (zie in die zin arrest Gerecht van 25 maart 1999, Gencor/Commissie, T-102/96, Jurispr. blz. II-753, punt 276).

De kans dat een dergelijke coördinatie zal plaatsvinden, is groter indien de concurrenten gemakkelijk tot een gemeenschappelijk standpunt kunnen komen over de wijze waarop deze coördinatie dient te functioneren, met name over de elementen waarop de voorgenomen coördinatie betrekking kan hebben. Indien de concurrenten niet stilzwijgend tot een gemeenschappelijk standpunt kunnen komen over de wijze waarop de coördinatie dient plaats te vinden, moeten zij immers eventueel hun toevlucht nemen tot verboden praktijken in de zin van artikel 81 EG om één front op de markt te kunnen vormen. Bovendien dient te worden beoordeeld of een dergelijke stilzwijgende coördinatie duurzaam kan zijn, gelet op het feit dat elke betrokkene eventueel de verleiding kan voelen om hiervan af te wijken teneinde zijn winst op korte termijn te verhogen. De ondernemingen die hun gedrag coördineren, moeten in voldoende mate kunnen nagaan of de regels van de coördinatie in acht worden genomen. De markt moet dus voldoende transparant zijn om elk van de betrokken ondernemingen met name in staat te stellen voldoende nauwkeurig en snel te achterhalen hoe het marktgedrag van elk van de andere deelnemers aan de coördinatie evolueert. Verder is voor de goede orde vereist dat er een of ander geloofwaardig afschrikkingssysteem bestaat dat kan worden toegepast indien afwijkend gedrag wordt ontdekt. Bovendien mogen de reacties van de ondernemingen die niet aan de coördinatie deelnemen, zoals de huidige of toekomstige concurrenten, en de reacties van de klanten geen afbreuk kunnen doen aan de van de coördinatie verwachte resultaten.

De door het Gerecht in punt 62 van zijn arrest Airtours/Commissie genoemde voorwaarden, waarvan het Gerecht in punt 254 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat zij in het bij hem aanhangige geding dienden te worden toegepast, zijn niet in strijd met de in het vorige punt van het onderhavige arrest uiteengezette criteria.

Bij de toepassing van deze criteria dient een mechanische benadering te worden vermeden die erin bestaat dat elk van deze criteria afzonderlijk wordt gecontroleerd en voorbij wordt gegaan aan het algemene economische mechanisme dat achter een hypothetische stilzwijgende coördinatie schuilgaat.

De transparantie van een bepaalde markt mag bijvoorbeeld niet op zich en in abstracto worden beoordeeld. Deze transparantie dient te worden beoordeeld in het licht van een hypothetische stilzwijgende coördinatie. Slechts indien rekening wordt gehouden met een dergelijke hypothese, kan immers worden nagegaan of eventuele transparantiebevorderende elementen op een markt de stilzwijgende vaststelling van een gemeenschappelijke gedragslijn daadwerkelijk kunnen bevorderen en/of de betrokken concurrenten in staat kunnen stellen om in voldoende mate te controleren of de regels van de coördinatie in acht worden genomen. Bij de beoordeling van de duurzaamheid van een vermeende stilzwijgende coördinatie dient rekening te worden gehouden met de controlemogelijkheden die eventueel ter beschikking staan van de deelnemers aan deze stilzwijgende coördinatie. Aldus kan worden nagegaan of zij dankzij deze mogelijkheden voldoende nauwkeurig en snel kunnen achterhalen hoe het marktgedrag van elk van de andere deelnemers aan deze coördinatie evolueert.

Wat de onderhavige zaak betreft, stellen rekwiranten dat, ook al heeft het Gerecht in punt 254 van het bestreden arrest verklaard dat het de aanpak van het reeds aangehaalde arrest Airtours/Commissie in de praktijk volgt, het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het bestaan van voldoende transparantie af te leiden uit een aantal factoren die nochtans niet relevant zijn voor de vaststelling van het bestaan van een collectieve machtspositie. In dit verband komen verzoeksters met name op tegen het feit dat het Gerecht in punt 251 van het bestreden arrest heeft aanvaard dat de vervulling van de in punt 62 van het arrest Airtours/Commissie genoemde voorwaarden ‘in voorkomend geval indirect kan worden vastgesteld op basis van een reeks — eventueel zelfs zeer verschillende — aanwijzingen en bewijzen betreffende de tekenen, uitingen en verschijnselen die typisch zijn voor een collectieve machtspositie’.

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft gesteld, bovengenoemd punt 251 op zich niet voor kritiek vatbaar is, aangezien het gaat om een algemene verklaring die de vrije beoordeling door het Gerecht van verschillende bewijselementen weerspiegelt. Volgens vaste rechtspraak staat het immers in beginsel enkel aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijsmiddelen (zie met name arresten van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a., C-136/92 P, Jurispr. blz. I-1981, punt 66, en 15 juni 2000, Dorsch Consult/Raad en Commissie, C-237/98 P, Jurispr. blz. I-4549, punt 50).

Ook kan het onderzoek naar een voorafbestaande collectieve machtspositie dat is gebaseerd op een reeks elementen die gewoonlijk worden beschouwd als een aanwijzing dat er daadwerkelijk of waarschijnlijk sprake is van stilzwijgende coördinatie tussen concurrenten, dus als zodanig niet ter discussie worden gesteld. Zoals blijkt uit punt 125 van het onderhavige arrest, is het evenwel absoluut noodzakelijk dat dit onderzoek met de nodige omzichtigheid wordt verricht en vooral dat hierbij wordt uitgegaan van mogelijke plausibele coördinatiestrategieën.

In casu dient evenwel te worden vastgesteld dat het Gerecht in antwoord op de argumenten van Impala die met name betrekking hadden op de delen van de litigieuze beschikking die gewijd waren aan de transparantie van de markt, deze delen niet heeft onderzocht in het licht van enig controlemechanisme dat in het kader van een plausibele theorie van stilzwijgende coördinatie te berde zou zijn gebracht.

In punt 420 van het bestreden arrest wijst het Gerecht weliswaar op de mogelijkheid dat de toekenning van de kortingen door de majors wordt beheerst door een ‘reeks bekende regels’. Vervolgens heeft het Gerecht evenwel, zoals rekwiranten terecht opmerken in het kader van het in punt 113 van het onderhavige arrest genoemde tweede specifieke punt van kritiek, met betrekking tot de vraag of bepaalde door de Commissie in de litigieuze beschikking vastgestelde variaties in de kortingen in de weg konden staan aan een doeltreffend toezicht op de wederzijdse inachtneming van de regels van een eventuele stilzwijgende coördinatie, in de punten 427 tot en met 429 van het bestreden arrest enkel een aantal niet-onderbouwde vaststellingen verricht betreffende een hypothetische persoon die werkzaam is in de sector. In punt 428 van het arrest erkent het Gerecht evenwel zelf dat Impala, verzoekster in eerste aanleg, ‘[zeker] niet nauwkeurig [heeft] uiteengezet volgens welke regels de promotionele kortingen worden verleend’.

Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat Impala ondernemingen vertegenwoordigt die weliswaar geen leden zijn van het door de majors gevormde oligopolie, maar op dezelfde markten actief zijn. In deze omstandigheden dient te worden geconcludeerd dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het feit dat de bewijslast met betrekking tot datgene waartoe deze hypothetische ‘persoon die in de sector werkzaam is’, in staat zou zijn, op Impala rustte.

Gelet op het bovenstaande dient, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de gegrondheid van het in punt 113 van het onderhavige arrest genoemde specifieke punt van kritiek, te worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door niet de beginselen in acht te nemen waardoor het zich dient te laten leiden bij zijn onderzoek van de argumenten betreffende de markttransparantie ingeval een collectieve machtspositie wordt aangevoerd.

Deze onjuiste opvatting tast het gedeelte van het bestreden arrest aan dat betrekking heeft op de voor het Gerecht aangevoerde argumenten volgens welke de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt, daaronder begrepen de vaststelling van het Gerecht in punt 377 van het bestreden arrest. Zij kan evenwel op zich geen afbreuk doen aan de conclusie van het Gerecht in punt 325 van het bestreden arrest, dat de litigieuze beschikking in wezen nietig dient te worden verklaard wegens ontoereikende motivering. Bijgevolg dienen de overige middelen te worden onderzocht.

In bepaalde punten van het bestreden arrest, zoals de punten 347 en 361, gebruikt het Gerecht uitdrukkingen als ‘een grote prijstransparantie’ of ‘een grote markttransparantie’. Verder acht het Gerecht in punt 299 van het bestreden arrest de conclusie in de litigieuze beschikking dat de catalogusprijzen ‘veeleer op elkaar [waren] afgestemd’, ‘wel zeer voorzichtig geformuleerd, aangezien de onderlinge afstemming in werkelijkheid zeer uitgesproken was’. In punt 307 van het arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat ‘de variatie in de door de partijen bij de concentratie toegepaste kortingen op factuur, zoals vastgesteld in punt 78 van de [litigieuze] beschikking, over het algemeen beschouwd slechts zeer gering is’. In punt 317 van het bestreden arrest heeft het Gerecht uit de litigieuze beschikking afgeleid dat ‘de promotionele kortingen […] slechts een beperkte invloed op de prijs hebben’.

In punt 425 van het bestreden arrest merkt het Gerecht met betrekking tot de litigieuze beschikking op dat ‘het verschil tussen de minimum- en de maximumkorting per klant […] voor elk van de partijen bij de concentratie [verkeerd is berekend]’. In punt 427 van het arrest stelt het Gerecht vast dat ‘de relevantie’ van de door de partijen bij de concentratie verstrekte gegevens betreffende de kortingen ‘twijfelachtig is’.

In punt 434 van het bestreden arrest wordt met name het volgende opgemerkt:

Rekwiranten, die op dit punt worden ondersteund door de Commissie, stellen dat het Gerecht in strijd met artikel 230 EG en vaste rechtspraak de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden door zijn eigen beoordeling in de plaats van die van de Commissie te stellen, en dit zonder aan te tonen dat de litigieuze beschikking op kennelijke beoordelingsfouten berust en zonder om economische deskundigenverslagen te hebben verzocht.

Bovendien heeft het Gerecht bij het onderzoek van de litigieuze beschikking zelf kennelijke beoordelingsfouten gemaakt en het bewijsmateriaal dat met betrekking tot wezenlijke aspecten van de zaak, waaronder met name de relevantie, de complexiteit en de ondoorzichtigheid van de kortingen, is voorgelegd, fundamenteel verkeerd opgevat.

Verder zijn rekwiranten van mening dat het Gerecht in de punten 425, 427 en 434 van het bestreden arrest eveneens bepaalde bewijzen verkeerd heeft opgevat.

Volgens Impala vormt dit middel, althans voor een groot deel, een poging om de feitelijke beoordeling door het Gerecht ter discussie te stellen, zonder dat rekwiranten aantonen dat het Gerecht de bewijzen waarover het beschikte, verkeerd heeft uitgelegd.

Subsidiair stelt Impala dat het Gerecht zich heeft laten leiden door de relevante rechtspraak betreffende de omvang van zijn controle, waar het in punt 328 van het bestreden arrest in het kader van het onderzoek van de litigieuze beschikking heeft verwezen naar punt 39 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Tetra Laval, en dus de grenzen van zijn bevoegdheid tot rechterlijke toetsing niet heeft overschreden.

Om te beginnen dient het argument van Impala betreffende de niet-ontvankelijkheid van het vierde middel te worden verworpen. Anders dan Impala stelt, komen rekwiranten immers met dit middel niet alleen op tegen de beoordeling van de feiten in eerste aanleg, maar werpen zij rechtsvragen op, die ontvankelijk zijn in het kader van de hogere voorziening.

Ten gronde dient er om te beginnen aan te worden herinnerd dat de Commissie, wat economische vraagstukken betreft, over een beoordelingsmarge beschikt bij de toepassing van de materiële regels van de verordening, met name van artikel 2 ervan. Hieruit volgt dat de gemeenschapsrechter bij de toetsing van een beschikking van de Commissie inzake concentraties enkel dient na te gaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling (zie reeds aangehaalde arresten Kali & Salz, punten 223 en 224, en Commissie/Tetra Laval, punt 38).

Het Gerecht mag bij de toepassing van de materiële regels van de verordening zijn economische beoordeling weliswaar niet in de plaats stellen van die van de Commissie, maar dit betekent niet dat de gemeenschapsrechter de juridische kwalificatie van economische gegevens door de Commissie niet mag toetsen. De gemeenschapsrechter moet immers met name niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, alsook de betrouwbaarheid en samenhang daarvan controleren, maar ook nagaan of deze elementen alle relevante feiten omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te worden genomen, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Commissie/Tetra Laval, punt 39, en Spanje/Lenzing, punten 56 en 57).

Met betrekking tot de onderhavige zaak dient te worden vastgesteld dat het Gerecht, voor zover het ter beoordeling van de aangevoerde argumenten een grondig onderzoek heeft verricht van de bewijselementen die aan de litigieuze beschikking ten grondslag liggen, heeft voldaan aan de in de rechtspraak gestelde vereisten, zoals uiteengezet in de punten 144 en 145 van het onderhavige arrest.

Deze conclusie volstaat als zodanig evenwel niet om het vierde middel te verwerpen. De vraag is immers niet enkel of het Gerecht de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden door te ver te gaan in de controle van de feiten waarop de litigieuze beschikking is gebaseerd. Daarnaast stellen rekwiranten, zoals blijkt uit punt 139 van het onderhavige arrest, eveneens dat het Gerecht bij het onderzoek van de factoren die aan de litigieuze beschikking ten grondslag liggen, zelf kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt en de aangevoerde bewijzen fundamenteel verkeerd heeft opgevat.

Deze laatste verwijten vallen gedeeltelijk samen met andere middelen van de onderhavige hogere voorziening, namelijk enerzijds het eerste, het tweede en het zevende middel en het eerste onderdeel van het derde middel, betreffende de wijze waarop het Gerecht bepaalde bewijzen heeft behandeld, en anderzijds het vijfde middel, dat het Gerecht de toepasselijke juridische criteria inzake collectieve machtspositie niet in acht heeft genomen.

Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking dat het Gerecht, zoals blijkt uit de punten 95, 102 en 133 van het onderhavige arrest, bij het onderzoek van het argument dat er kennelijke beoordelingsfouten zijn gemaakt, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, die zowel betrekking heeft op de wijze waarop bepaalde bewijselementen zijn behandeld als op de juridische criteria die van toepassing zijn op een uit een stilzwijgende coördinatie voortvloeiende collectieve machtspositie.

Bijgevolg dient, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over het argument van rekwiranten dat de bewijselementen onjuist zijn opgevat of over de vraag of het Gerecht in het bestreden arrest daadwerkelijk zijn eigen economische beoordeling in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie, te worden geconcludeerd dat althans het gedeelte van het bestreden arrest waarin het argument wordt onderzocht dat kennelijke beoordelingsfouten zijn gemaakt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Wat het gedeelte van het bestreden arrest betreft dat betrekking heeft op de ontoereikende motivering van de litigieuze beschikking, dient verder nog het zesde middel te worden onderzocht.

In de punten 255 tot en met 276 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de elementen van de litigieuze beschikking die relevant waren voor het onderzoek van het eerste middel, samengevat. Punt 275 van het arrest luidt als volgt:

In het bestreden arrest heeft het Gerecht verschillende onderdelen van de litigieuze beschikking onderzocht teneinde na te gaan of de vaststelling dat de betrokken markt onvoldoende transparant was, toereikend was gemotiveerd, en deze vraag telkens ontkennend beantwoord.

Om te beginnen heeft het Gerecht het deel van de litigieuze beschikking onderzocht dat specifiek betrekking heeft op de transparantie van de markt. Dienaangaande heeft het in de punten 289, 290 en 294 van het bestreden arrest met name het volgende opgemerkt:

Vervolgens heeft het Gerecht de overwegingen in de litigieuze beschikking betreffende een mogelijk ‘gemeenschappelijk prijsbeleid’ van de majors onderzocht en in de punten 295 tot en met 324 van het bestreden arrest gezocht naar aanwijzingen in deze overwegingen die het gestelde gebrek aan transparantie van de betrokken markten zouden kunnen verklaren. Dienaangaande is het Gerecht met name tot de volgende conclusies gekomen:

Punt 411 van het bestreden arrest luidt als volgt:

Punt 530 van het bestreden arrest luidt als volgt:

Rekwiranten stellen primair dat het communautaire systeem inzake controle van concentraties, en met name artikel 10, lid 6, van de verordening, eraan in de weg staat dat het Gerecht een beschikking waarbij een dergelijke concentratie is goedgekeurd, wegens ontoereikende motivering nietig verklaart.

Subsidiair stellen rekwiranten dat het Gerecht buitensporig strenge eisen aan de motivering heeft gesteld die onverenigbaar zijn met de vaste rechtspraak en geen rekening houden met de specifieke context en de aard van de procedure ter controle van concentraties. Het Gerecht heeft om te beginnen ten onrechte van de Commissie verlangd dat zij afwijkingen van de mededeling van de punten van bezwaar verklaart.

Verder heeft het Gerecht bij het onderzoek van de motivering van de litigieuze beschikking ten onrechte geen rekening gehouden met de specifieke context waarin een beschikking tot goedkeuring van een concentratie wordt vastgesteld. In dit verband stellen rekwiranten het volgende. In de eerste plaats dienen minder strenge eisen te worden gesteld aan de motivering van een beschikking waarbij een concentratie wordt goedgekeurd dan aan een beschikking waarbij deze wordt verboden. In de tweede plaats heeft het Gerecht ten onrechte de motivering van de litigieuze beschikking niet onderzocht uit het oogpunt van de goed ingelichte professionals uit de sector. In de derde plaats noopt de korte termijn tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de vaststelling van de goedkeuringsbeschikking tot een zekere terughoudendheid bij de toetsing van de motivering van een dergelijke beschikking. In de vierde plaats staat het feit dat rekwiranten de toelating krijgen om de aangemelde concentratie door te voeren, eraan in de weg dat de goedkeuringsbeschikking wegens ontoereikende motivering nietig wordt verklaard. In de vijfde plaats heeft het Gerecht in punt 411 van het bestreden arrest ten onrechte van de Commissie verlangd dat zij details over de prijzen en de kortingen bekendmaakt, gelet op de vertrouwelijke en gevoelige aard hiervan.

Hoe dan ook zijn rekwiranten anders dan het Gerecht van mening dat uit vaste rechtspraak blijkt dat de litigieuze beschikking naar behoren is gemotiveerd, aangezien zij Impala in staat heeft gesteld de gronden ervan te controleren en het Gerecht de mogelijkheid heeft geboden zijn rechterlijke controle uit te oefenen. Dienaangaande stellen rekwiranten met name dat de vaststelling van het Gerecht dat de litigieuze beschikking ontoereikend is gemotiveerd, moeilijk te rijmen valt met zijn vaststelling dat deze beschikking berust op kennelijke beoordelingsfouten.

Ten slotte stellen rekwiranten dat het Gerecht bij het onderzoek van de motivering van de litigieuze beschikking een onjuiste bewijsregel heeft toegepast, de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden en bij de beoordeling van de transparantie een onjuist criterium heeft toegepast.

Nog afgezien van haar algemene exceptie van niet-ontvankelijkheid is Impala in de eerste plaats van mening dat rekwiranten de uitzonderingsbepaling van artikel 10, lid 6, van de verordening niet tot algemene regel kunnen verheffen. In de tweede plaats is de stelling van rekwiranten dat artikel 253 EG al dan niet van toepassing is naargelang een beschikking betreffende een voorgenomen concentratie negatief dan wel positief is, volgens Impala onjuist. In de derde plaats stelt Impala dat de vereiste mate van motivering afhangt van de context en het juridische kader waarin een specifiek besluit wordt vastgesteld. Het is volkomen verenigbaar met dit beginsel dat de motiveringsvereisten worden aangepast aan het soort zaak dat in beschouwing wordt genomen. In casu gaat het om een zaak waarin de formele procedure werd ingeleid, ernstige bezwaren werden geopperd door een derde partij en een mededeling van punten van bezwaar is uitgevaardigd.

Wat het subsidiaire betoog van rekwiranten inzake de door het Gerecht aan de motivering gestelde vereisten betreft, stelt Impala om te beginnen dat het Gerecht de uittreksels uit de mededeling van de punten van bezwaar enkel aanhaalt om de ontoereikendheid van de motivering van de litigieuze beschikking en de innerlijke ongerijmdheden van deze beschikking te beklemtonen en zijn vaststelling dat de beschikking ontoereikend is gemotiveerd baseert op de overwegingen van de litigieuze beschikking zelf en niet op een vergelijking tussen deze overwegingen en die van de mededeling van de punten van bezwaar. Verder is Impala van mening dat het Gerecht wel degelijk rekening heeft gehouden met de context van de procedure ter controle van concentraties.

Bovendien volgt uit het feit dat het Gerecht de litigieuze beschikking volledig heeft kunnen onderzoeken niet dat de motivering ervan toereikend is. Het is volgens Impala overduidelijk dat het Gerecht met name niet heeft kunnen achterhalen waarom de Commissie, ondanks het feit dat uit de bewijselementen is gebleken dat de markt voldoende transparant was om een collectieve machtspositie te kunnen vaststellen, niettemin heeft geconcludeerd dat er onvoldoende bewijs was dat de markt transparant was omdat de promotionele kortingen minder transparant waren dan andere soorten kortingen. Volgens Impala blijven de echte gronden van de litigieuze beschikking onbekend.

Wat het in punt 161 van het onderhavige arrest samengevatte argument van rekwiranten betreft, stelt Impala dat de opmerkingen van het Gerecht over bepaalde aspecten van de motivering van de litigieuze beschikking berusten op een grondig onderzoek van de door de Commissie verrichte analyse, maar vooral op de innerlijke ongerijmdheden van de litigieuze beschikking zelf.

Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van voornoemd artikel 253 voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie met name arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink's France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 63; 22 juni 2004, Portugal/Commissie, C-42/01, Jurispr. blz. I-6079, punt 66, en 15 april 2008, Nuova Agricast, C-390/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 79).

De instelling die de betrokken handeling verricht, hoeft evenwel geen standpunt in te nemen over gegevens die duidelijk bijkomstig zijn, noch vooruit te lopen op potentiële bezwaren (arrest van 25 oktober 2005, Duitsland en Denemarken/Commissie, ‘Feta’-arrest, C-465/02 en C-466/02, Jurispr. blz. I-9115, punt 106). Voorts hangt de mate van nauwkeurigheid waarmee een beschikking moet worden gemotiveerd, af van de praktische mogelijkheden en de technische omstandigheden en van de termijn waarbinnen zij tot stand moet komen (zie arresten van 1 december 1965, Schwarze, 16/65, Jurispr. 1965, blz. 1103, blz. 1119, en 14 februari 1990, Delacre e.a./Commissie, C-350/88, Jurispr. blz. I-395, punt 16). Zo schendt de Commissie haar motiveringsplicht niet indien zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot controle van concentraties in haar beschikking geen specifieke motivering geeft met betrekking tot de beoordeling van een aantal aspecten van de concentratie die haar kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig voor de beoordeling ervan lijken (zie in die zin arrest Commissie/Sytraval en Brink's France, reeds aangehaald, punt 64). Een dergelijke verplichting zou immers moeilijk verenigbaar zijn met het vereiste om snel te werk te gaan en met de korte proceduretermijnen waaraan de Commissie zich bij de uitoefening van haar controlebevoegdheid inzake concentraties moet houden en die deel uitmaken van de specifieke omstandigheden waarin een dergelijke controleprocedure plaatsvindt.

Hieruit volgt dat de Commissie, wanneer zij op grond van artikel 8, lid 2, van de verordening een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, aan de motiveringsplicht voldoet wanneer deze beschikking duidelijk uiteenzet waarom zij van mening is dat de betrokken concentratie, eventueel na de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, geen machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan wordt belemmerd.

Dat de Commissie niet verplicht is om in de motivering van krachtens de verordening vastgestelde beschikkingen een standpunt in te nemen over alle voor haar aangevoerde factoren en argumenten, onder meer over die welke duidelijk bijkomstig zijn voor de te verrichten beoordeling, neemt evenwel niet weg dat zij de feiten en juridische overwegingen moet uiteenzetten die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn. Bovendien moet de motivering logisch zijn en mag zij met name geen tegenstrijdigheden bevatten (zie in die zin naar analogie arresten van 18 mei 1962, Geitling e.a./Hoge Autoriteit, 13/60, Jurispr. blz. 171, blz. 229; 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punt 78; 7 juli 1981, Rewe-Handelsgesellschaft Nord en Rewe-Markt Steffen, 158/80, Jurispr. blz. 1805, punt 26, en 17 mei 1988, Arendt/Parlement, 28/87, Jurispr. blz. 2633, punten 7 en 8).

De door rekwiranten in het kader van het zesde middel geopperde bezwaren dienen in het licht van deze beginselen te worden onderzocht.

Rekwiranten stellen primair dat een beschikking van de Commissie waarbij een concentratie wordt goedgekeurd, niet wegens ontoereikende motivering nietig kan worden verklaard. Dienaangaande baseren zij zich in het bijzonder op artikel 10, lid 6, van de verordening.

Uit punt 49 van het onderhavige arrest blijkt dat deze bepaling ertoe strekt de rechtszekerheid te waarborgen in het geval dat de Commissie bij wijze van uitzondering geen beschikking heeft vastgesteld binnen de voorgeschreven termijn. Aldus staat het de betrokken ondernemingen vrij om hun concentratie door te voeren zodra een stilzwijgende toelating is verleend.

Zoals Impala opmerkt, komt het argument van rekwiranten op basis van artikel 10, lid 6, van de verordening erop neer dat beschikkingen waarbij concentraties worden goedgekeurd, helemaal niet hoeven te worden gemotiveerd, aangezien zij niet wegens ontoereikende motivering kunnen worden aangevochten.

Een met artikel 253 EG strijdige ontoereikende motivering levert evenwel een schending van wezenlijke vormvoorschriften in de zin van artikel 230 EG op en vormt overigens een middel van openbare orde dat door de gemeenschapsrechter ambtshalve kan en zelfs moet worden onderzocht (zie in die zin arrest van 20 februari 1997, Commissie/Daffix, C-166/95 P, Jurispr. blz. I-983, punt 24). Daarnaast moet volgens vaste rechtspraak een bepaling van afgeleid gemeenschapsrecht voor zover mogelijk worden uitgelegd in overeenstemming met de bepalingen van het EG-Verdrag en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht (arrest van 4 oktober 2007, Schutzverband der Spirituosen-Industrie, C-457/05, Jurispr. blz. I-8075, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat artikel 10, lid 6, van de verordening dient te worden uitgelegd en toegepast in het licht van de artikelen 230 EG en 253 EG.

Zo vormt artikel 10, lid 6, zoals blijkt uit punt 49 van het onderhavige arrest, een uitzondering op de algemene opzet van de verordening, die met name blijkt uit de artikelen 6, lid 1, en 8, lid 1, ervan en volgens welke de Commissie zich uitdrukkelijk uitspreekt over de bij haar aangemelde concentraties, ongeacht of de beschikking negatief of positief is. Evenmin als artikel 10, lid 6, van de verordening een algemeen vermoeden kan creëren dat concentraties verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, kan deze bepaling dus een uitzondering vormen op de mogelijkheid om de rechtmatigheid van een beschikking waarbij een dergelijke concentratie wordt goedgekeurd, te betwisten wegens schending van de motiveringsplicht. De gerechtvaardigde behoefte aan rechtszekerheid in uitzonderlijke situaties die in deze bepaling tot uiting komt, kan immers niet zo ver gaan dat beschikkingen betreffende concentraties geheel of gedeeltelijk aan de controle van de rechter worden onttrokken.

Het argument van rekwiranten op basis van artikel 10, lid 6, van de verordening dient dus te worden verworpen.

Subsidiair stellen rekwiranten met name dat het Gerecht is afgeweken van de vaste rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties betreffende de motiveringsvereisten, aangezien de litigieuze beschikking Impala in staat heeft gesteld de motivering van de betrokken goedkeuring te controleren en het Gerecht in staat heeft gesteld om zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen.

Zoals blijkt uit punt 166 van het onderhavige arrest, is het vaste rechtspraak dat de door artikel 253 EG vereiste motivering beoogt de belanghebbenden in staat te stellen kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel, en de bevoegde rechter in staat te stellen zijn toezicht uit te oefenen en dat dit motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de aard van de betrokken handeling en de context waarin zij is verricht (zie ook arresten van 7 april 1987, SISMA/Commissie, 32/86, Jurispr. blz. 1645, punt 8; 4 juni 1992, Consorgan/Commissie, C-181/90, Jurispr. blz. I-3557, punt 14; 15 april 1997, Irish Farmers Association e.a., C-22/94, Jurispr. blz. I-1809, punten 39–41; 19 september 2002, Spanje/Commissie, C-114/00, Jurispr. blz. I-7657, punten 62 en 63, en 2 oktober 2003, Krupp Hoesch/Commissie, C-195/99 P, Jurispr. blz. I-10937, punt 110, alsook arrest Aalborg Portland e.a./Commission, reeds aangehaald, punt 372).

In casu kan het weliswaar betreurenswaardig zijn dat er in de litigieuze beschikking een zekere wanverhouding bestaat tussen de uiteenzetting van de elementen die lijken te pleiten voor het bestaan van voldoende transparantie, en die betreffende de invloed van de promotionele kortingen, die daartegen zouden pleiten, maar niettemin kon het Gerecht niet zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting oordelen dat de Commissie in casu is tekortgeschoten in haar verplichting om de litigieuze beschikking voldoende te motiveren, rekening houdend, ten eerste, met de context waarin deze beschikking is vastgesteld, die met name wordt gekenmerkt door de korte termijn tussen, enerzijds, het schriftelijke antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar en de hoorzitting voor de Commissie en, anderzijds, het einde van de formele procedure en, ten tweede, met de vereisten die zijn gesteld door de in de punten 166 tot en met 169 van het onderhavige arrest, met name in de punten 166 en 167 ervan, aangehaalde rechtspraak (zie naar analogie arresten van 28 oktober 1981, Krupp Stahl/Commissie, 275/80 en 24/81, Jurispr. blz. 2489, punt 13, en 13 maart 1985, Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie, 296/82 en 318/82, Jurispr. blz. 809, punt 21).

In de eerste plaats brengt de litigieuze beschikking immers de redenering van de Commissie tot uitdrukking, zodat de juistheid ervan later voor de bevoegde rechter kan worden betwist, zoals Impala heeft gedaan. Het zou overdreven zijn om, zoals het Gerecht in punt 289 van het bestreden arrest heeft gedaan, een gedetailleerde beschrijving te eisen van alle aan de litigieuze beschikking ten gronde liggende factoren, zoals de aard van de promotionele kortingen, de omstandigheden waaronder zij konden worden toegepast, de mate van ondoorzichtigheid of de omvang ervan of de specifieke invloed ervan op de transparantie van de prijzen (zie in die zin naar analogie arresten van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, C-286/98 P, Jurispr. blz. I-9925, punten 59–61, en 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C-341/06 P et C-342/06 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 108). Dit geldt te meer daar Impala, zoals met name uit de punten 7 en 10 van het bestreden arrest blijkt, nauw betrokken was bij de formele procedure (zie naar analogie arresten van 25 oktober 2001, Italië/Raad, C-120/99, Jurispr. blz. I-7997, punt 29, en 9 september 2004, Spanje/Commissie,C-304/01, Jurispr. blz. I-7655, punt 50) en bovendien perfect in staat was de geldigheid van de door de Commissie in de litigieuze beschikking verrichte materiële beoordeling voor het Gerecht te betwisten.

In de tweede plaats kende het Gerecht, zoals met name blijkt uit de punten 275, 289 en 530 van het bestreden arrest, de redenen waarom de Commissie heeft beslist om de betrokken concentratie goed te keuren. Het heeft bovendien een groot aantal punten van zijn arrest gewijd aan de analyse van de gegrondheid van deze redenen. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de verplichting om beschikkingen te motiveren een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de kwestie van de juistheid van de motivering, die de inhoudelijke wettigheid van de omstreden handeling betreft (zie arrest Commissie/Sytraval en Brink's France, reeds aangehaald, punt 67, en arrest van 7 maart 2002, Italië/Commissie, C-310/99, Jurispr. blz. I-2289, punt 48). De motivering van de beschikking houdt immers in dat de gronden waarop deze beschikking berust, formeel tot uitdrukking worden gebracht. Indien deze gronden berusten op vergissingen, doen deze afbreuk aan de inhoudelijke wettigheid van de beschikking, maar niet aan de motivering ervan, die toereikend kan zijn, ook al zijn de uiteengezette gronden onjuist. Bijgevolg kan niet worden gesteld dat het Gerecht zijn rechterlijke controle niet heeft kunnen uitoefenen (zie naar analogie arrest Chronopost en La Poste/UFEX e.a., reeds aangehaald, punt 112).

Bijgevolg dient het zesde middel van rekwiranten te worden aanvaard, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de in de punten 158, 159 en 161 van het onderhavige arrest uiteengezette punten van kritiek.

Gelet op al het bovenstaande dient de onderhavige hogere voorziening gegrond te worden verklaard.