HvJ EG, 08-04-2008, nr. C-337/05

Het is vaste rechtspraak van het Hof dat een oproep tot inschrijving overeenkomstig de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens gescheiden is van de aanbestedende dienst, indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam hetzelfde toezicht uit te oefenen als op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten met de overheidsinstantie of overheidsinstanties waarvan dit lichaam in handen is (zie arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50; arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 49; 13 januari 2005, Commissie/Spanje, C-84/03, Jurispr. blz. I-139, punt 38; 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C-29/04, Jurispr. blz. I-9705, punt 34; 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei, C-340/04, Jurispr. blz. I-4137, punt 33, en 19 april 2007, Asemfo, C-295/05, Jurispr. blz. I-2999, punt 55).

Derhalve moet worden onderzocht of wat Agusta betreft is voldaan aan de twee vereisten die zijn geformuleerd in de in het voorgaande punt genoemde rechtspraak.

Aangaande de eerste voorwaarde, inzake het toezicht van het overheidsorgaan, zij eraan herinnerd dat de deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, hoe dan ook uitsluit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap hetzelfde toezicht kan uitoefenen als op zijn eigen diensten (zie arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 49).

Zoals blijkt uit de in bijlage aan het verweerschrift gehechte studie over de deelnemingen van de Italiaanse Staat in EFIM (Ente Partecipazioni e Finanziamento Industrie Manifatturiere), Finmeccanica en Agusta, is laatstgenoemde, sinds haar oprichting een privaatrechtelijke vennootschap, vanaf 1974 altijd een gemengde vennootschap geweest, dat wil zeggen een vennootschap in het kapitaal waarvan deels door die staat en deels door particuliere aandeelhouders wordt deelgenomen.

Aangezien Agusta een vennootschap is waarin deels kan worden deelgenomen door particulier kapitaal en zij derhalve voldoet aan het in punt 38 van dit arrest genoemde criterium, is het uitgesloten dat de Italiaanse Staat op deze vennootschap hetzelfde toezicht kan uitoefenen als op zijn eigen diensten.

In dergelijke omstandigheden moet het argument van de Italiaanse Republiek inzake het bestaan van een ‘in house’-betrekking tussen deze vennootschap en de Italiaanse Staat worden afgewezen, zonder dat behoeft te worden onderzocht of Agusta het merendeel van haar werkzaamheden verricht met het overheidsorgaan dat de opdracht plaatst.

Vooraf zij eraan herinnerd dat de maatregelen die de lidstaten treffen in het kader van de legitieme vereisten van nationaal belang, niet volledig aan de toepassing van het gemeenschapsrecht zijn onttrokken om de enkele reden dat zij de openbare veiligheid of de landsverdediging dienen (zie in die zin arrest van 11 maart 2003, Dory, C-186/01, Jurispr. blz. I-2479, punt 30).

Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, bevat het Verdrag namelijk met name in de artikelen 30 EG, 39 EG, 46 EG, 58 EG, 64 EG, 296 EG en 297 EG afwijkingen voor situaties waarin de openbare veiligheid op het spel kan staan; deze artikelen betreffen nauwkeurig omschreven uitzonderingsgevallen. Daaruit kan niet een algemeen voorbehoud voor elke uit hoofde van de openbare veiligheid genomen maatregel worden afgeleid, dat inherent zou zijn aan het Verdrag en op grond waarvan deze maatregelen buiten de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht zouden vallen. Erkenning van het bestaan van een zodanig voorbehoud, los van de specifieke voorwaarden die in de verdragsbepalingen zijn voorzien, zou afbreuk kunnen doen aan de bindende kracht en de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht (zie in die zin arresten van 15 mei 1986, Johnston, 222/84, Jurispr. blz. 1651, punt 26; 26 oktober 1999, Sirdar, C-273/97, Jurispr. blz. I-7403, punt 16, en 11 januari 2000, Kreil, C-285/98, Jurispr. blz. I-69, punt 16, en arrest Dory, reeds aangehaald, punt 31).

In dit verband staat het aan de lidstaat die zich op deze uitzonderingen wil beroepen, om het bewijs te leveren dat de betrokken vrijstellingen de grenzen van die uitzonderingsgevallen niet overschrijden (zie in die zin arrest van 16 september 1999, Commissie/Spanje, C-414/97, Jurispr. blz. I-5585, punt 22).

De Italiaanse Republiek betoogt in casu dat de aankopen van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell voldoen aan de legitieme vereisten van nationaal belang die zijn neergelegd in artikel 296 EG en artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36, omdat deze helikopters ‘dual-use-goederen’ zijn, dat wil zeggen goederen die zowel voor civiele als voor militaire doeleinden kunnen worden gebruikt.

In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat elke lidstaat krachtens artikel 296, lid 1, sub b, EG de maatregelen kan nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal, evenwel op voorwaarde dat die maatregelen de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor producten die niet voor specifiek militaire doeleinden zijn bestemd.

Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dat de betrokken producten bestemd moeten zijn voor specifiek militaire doeleinden. Hieruit volgt dat voor de aankoop van materieel waarvan het gebruik voor militaire doeleinden weinig zeker is, noodzakelijkerwijs de regels voor plaatsing van overheidsopdrachten moeten worden gevolgd. De levering van helikopters aan militaire korpsen met het oog op civiel gebruik moet aan dezelfde regels voldoen.

Vaststaat dat de betrokken helikopters, zoals de Italiaanse Republiek erkent, zeker een civiele bestemming hebben en eventueel een militair doel dienen.

Bijgevolg kan de Italiaanse Republiek niet met succes een beroep doen op artikel 296, lid 1, sub b, EG, waarnaar artikel 3 van richtlijn 93/36 verwijst, om te rechtvaardigen dat zij voor de aankoop van de betrokken helikopters gebruik heeft gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen.

In de tweede plaats beroept deze lidstaat zich op het vertrouwelijke karakter van de gegevens die zijn verkregen voor het in productie brengen van de door Agusta vervaardigde helikopters, om te rechtvaardigen dat zij bij deze vennootschap opdrachten heeft geplaatst met gebruikmaking van de procedure van gunning via onderhandelingen. De Italiaanse Republiek beroept zich in dit verband op artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36.

De Italiaanse Republiek heeft echter niet aangegeven waarom het vertrouwelijke karakter van de gegevens die zijn meegedeeld voor de productie van de door Augusta vervaardigde helikopters, haars inziens minder goed zou zijn gewaarborgd indien deze productie werd toevertrouwd aan andere ondernemingen, ongeacht of deze in Italië dan wel in andere lidstaten zijn gevestigd.

De noodzaak om te voorzien in een verplichting tot vertrouwelijke behandeling belet dienaangaande geenszins gebruikmaking van een procedure van oproep tot mededinging voor de plaatsing van een opdracht.

Het beroep op artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 ter rechtvaardiging van de aankoop van de betrokken helikopters volgens de procedure van gunning via onderhandelingen lijkt derhalve onevenredig met het doel van voorkoming van verspreiding van vertrouwelijke informatie over de productie van die helikopters. De Italiaanse Republiek heeft immers niet aangetoond dat een dergelijk doel niet had kunnen worden bereikt in het kader van een oproep tot mededinging zoals die waarin deze richtlijn voorziet.

Bijgevolg kan de Italiaanse Republiek zich niet met succes beroepen op artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 om te rechtvaardigen dat zij voor de aankoop van de betrokken helikopters gebruik heeft gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen.

De Italiaanse Republiek beroept zich ter rechtvaardiging van het gebruik van de procedure van gunning via onderhandelingen tevens op artikel 6, lid 3, sub c en e, van richtlijn 93/36. Gelet op de bijzondere technische kenmerken van de betrokken helikopters, kon de vervaardiging ervan volgens haar alleen aan Agusta worden toevertrouwd en was het voorts noodzakelijk de interoperabiliteit van haar helikoptervloot te waarborgen om met name de logistieke en operationele kosten alsmede de kosten voor de pilotenopleiding te verminderen.

Zoals uit met name de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 93/36 volgt, heeft de procedure van gunning via onderhandelingen het karakter van een uitzondering en kan zij slechts worden toegepast in limitatief opgesomde gevallen. Hiertoe geeft artikel 6, leden 2 en 3, van deze richtlijn een limitatieve en uitdrukkelijke opsomming van de enige uitzonderingen waarin van de procedure van gunning via onderhandelingen gebruik mag worden gemaakt (zie in die zin, wat richtlijn 77/62 betreft, arrest van 17 november 1993, Commissie/Spanje, C-71/92, Jurispr. blz. I-5923, punt 10; wat richtlijn 93/36 betreft, zie reeds aangehaald arrest Teckal, punt 43, en reeds aangehaald arrest van 13 januari 2005, Commissie/Spanje, punt 47).

Volgens de rechtspraak van het Hof moeten afwijkingen van de regels die de doeltreffendheid van de door het Verdrag op het gebied van de overheidsopdrachten toegekende rechten beogen te verzekeren, strikt worden uitgelegd (zie arresten van 18 mei 1995, Commissie/Italië, C-57/94, Jurispr. blz. I-1249, punt 23; 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, C-318/94, Jurispr. blz. I-1949, punt 13, en 2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C-394/02, Jurispr. blz. I-4713, punt 33). Omdat anders richtlijn 93/36 haar nuttige werking wordt ontnomen, mogen de lidstaten dus niet bepalen dat gebruik mag worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen in gevallen die niet in deze richtlijn zijn voorzien, of aan de gevallen die in de betrokken richtlijn uitdrukkelijk zijn voorzien nieuwe voorwaarden verbinden waardoor gebruikmaking van die procedure gemakkelijker wordt (zie in die zin arrest van 13 januari 2005, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 48).

Bovendien zij eraan herinnerd dat degene die zich op een afwijking wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die deze afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest van 10 maart 1987, Commissie/Italië, 199/85, Jurispr. blz. 1039, punt 14, en arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 33).

In casu moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond waarom enkel de door Agusta vervaardigde helikopters de vereiste bijzondere technische kenmerken zouden hebben. Bovendien heeft zij enkel benadrukt wat de voordelen zijn van de interoperabiliteit van de door haar verschillende korpsen gebruikte helikopters. Zij heeft echter niet aangetoond in hoeverre een verandering van leverancier haar zou hebben gedwongen tot de aankoop van volgens een andere techniek vervaardigd materieel en dat dit tot incompatibiliteit of onevenredige technische moeilijkheden bij het gebruik of het onderhoud zou leiden.

Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek, door gedurende lange tijd en tot op heden zonder enige oproep tot mededinging en met name zonder inachtneming van de procedures van richtlijn 93/36 en daarvóór van richtlijn 77/62, rechtstreeks bij Agusta opdrachten te plaatsen voor de aankoop van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell ten behoeve van verschillende militaire en civiele korpsen van de Italiaanse Staat, de krachtens deze richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.