HvJ EG, 26-06-2007, nr. C-369/04

Krachtens artikel 2, punt 1, van de Zesde richtlijn zijn aan de btw onderworpen:

Artikel 4 van de Zesde richtlijn definieert het begrip belastingplichtige als volgt:

In punt 1 van bijlage D zijn de telecommunicatiediensten vermeld als werkzaamheid als bedoeld in artikel 4, lid 5, derde alinea, van de Zesde richtlijn.

Section 4(1) van de Value Added Tax Act 1994 (wet van 1994 op de belasting over de toegevoegde waarde; hierna: ‘VAT Act 1994’) bepaalt:

In Section 41(1) VAT Act 1994 is voorts bepaald:

Section 41(2) VAT Act 1994 bepaalt:

Op 14 april 2000 heeft de Treasury van het Verenigd Koninkrijk Treasury (Taxing) Directions (richtsnoeren van het ministerie van Financiën inzake belasting; hierna: ‘richtsnoeren’) vastgesteld. Volgens deze richtsnoeren wordt ‘een levering van goederen of dienstverrichting zoals omschreven in lijst 2 door een in lijst 1 vermelde overheidsinstantie, voor de toepassing van de [VAT Act 1994] beschouwd als een levering van goederen of een dienstverrichting in het kader van een economische activiteit van deze instantie’. Het Department of Trade and Industry was vermeld in lijst 1. Lijst 2 verwees onder meer zowel naar ‘de afgifte van vergunningen, de certificering, de machtiging of de toekenning van andere rechten dan met de grond verbonden rechten’ als naar ‘telecommunicatiediensten’.

Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding vormde richtlijn 97/13/EG10. het gemeenschapsrechtelijke kader voor de toekenning van algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten.

Krachtens artikel 3, lid 3, van richtlijn 97/13 ‘[mogen] de lidstaten slechts dan een individuele vergunning afgeven indien de begunstigde toegang tot schaarse materiële of andere hulpbronnen verkrijgt of indien deze aan bijzondere verplichtingen is onderworpen of bijzondere rechten geniet overeenkomstig het bepaalde in hoofdstuk III’.

Hoofdstuk III van de richtlijn (de artikelen 7 tot en met 11) bevat nadere bepalingen betreffende de individuele vergunningen. In artikel 10 is bepaald dat de lidstaten het aantal individuele vergunningen slechts mogen beperken voor zover dit is vereist voor het efficiënte gebruik van radiofrequenties. Daarbij dienen zij in het bijzonder voldoende belang te hechten aan de noodzaak ervoor te zorgen dat de voordelen voor gebruikers zo groot mogelijk zijn en de ontwikkeling van concurrentie te bevorderen. De lidstaten dienen dergelijke individuele vergunningen te verlenen op basis van selectiecriteria die objectief, gedetailleerd, transparant, proportioneel en niet-discriminerend zijn.

Volgens artikel 11, lid 1, van richtlijn 97/13 moeten voor de afgifte van de vergunning kostendekkende vergoedingen worden geheven. Op grond van lid 2 kunnen bovendien nog andere heffingen worden vastgesteld:

Richtlijn 97/13 werd ingetrokken bij richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn).11. In tegenstelling tot richtlijn 97/13 is thans in artikel 9, lid 3, van richtlijn 2002/21 bepaald, dat de lidstaten kunnen toestaan dat ondernemingen rechten op het gebruik van radiofrequenties overdragen aan andere ondernemingen.

Artikel 9, lid 4, van richtlijn 2002/21 stelt dienaangaande het volgende vast:

Van belang voor deze zaak is voorts beschikking nr. 128/1999/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 1998 betreffende de gecoördineerde invoering van de derde generatie van mobiele draadloze communicatiesystemen (UMTS) in de Gemeenschap12. (hierna: ‘UMTS-beschikking’). Met deze beschikking gaven het Parlement en de Raad als het ware het startschot voor de invoering van UMTS in heel de Gemeenschap.

De considerans van de UMTS-beschikking verwijst naar de internationale ontwikkelingen en voorschriften voor de derde generatie van mobiele communicatie. Artikel 3, lid 1, van de UMTS-beschikking legt de lidstaten de verplichting op om vóór 1 januari 2000 een vergunningenstelsel voor UMTS-diensten in te voeren. Volgens artikel 3, lid 3, dienen zij daarbij er ‘in overeenstemming met de communautaire regelgeving […] op toe [te zien] dat de levering van UMTS wordt georganiseerd […] op frequentiebanden die door de CEPT zijn geharmoniseerd […]’.

Krachtens Section 1 van de Wireless Telegraphy Act 1949 (wet op de draadloze telegrafie van 1949; hierna: ‘WTA 1949’) ‘[is] het verboden een station voor draadloze telegrafie op te richten of te gebruiken, of apparatuur voor draadloze telegrafie te installeren of te gebruiken, behoudens krachtens een vergunning die overeenkomstig deze Section is verleend — (a) door de Secretary of State’. De WTA 1949 stelt strafsancties op overtredingen van dit verbod.

In 1997 hebben het Department en het RA veel voorbereidend werk verricht voor de veiling van de UMTS-vergunningen. De betrokken kringen werden gehoord en externe adviseurs werden geraadpleegd. Op grond van die voorbereiding is de wettelijke basis voor de toekenning van de UMTS-vergunningen vastgesteld.

De Wireless Telegraphy Act van 1998 (hierna: ‘WTA 1998’) bepaalde de hoofdlijnen voor de toekenning van vergunningen en maakte het in het bijzonder mogelijk bedragen te innen die hoger waren dan kostendekkende vergoedingen. Bij de vaststelling van die bedragen moest rekening worden gehouden met:

De toekenning van UMTS-vergunningen werd nader geregeld in de Wireless Telegraphy (Third Generation Licences) Regulations 1999 [Reglementen op de draadloze telegrafie (3G-vergunningen) van 1999; hierna: ‘WTA Regulations’]. De bijlage bij de WTA Regulations preciseert in het bijzonder het spectrumsegment van de vijf toe te kennen vergunningen. Zo omvatten de vergunningen A en B elk een gepaard spectrumsegment13. van 2 × 15 MHz, de vergunningen C, D en E elk een gepaard spectrumsegment van 2 × 10 MHz. De A-vergunning is voorbehouden voor een nieuwkomer op de Britse markt voor mobiele telecommunicatie.

De regels voor de deelname aan en het verloop van de veiling werden in detail uiteengezet in een mededeling van 22 december 1999. Als voorwaarde voor de deelname aan de veiling moest onder meer een waarborg van aanvankelijk 50 miljoen GBP worden betaald. Voorts gold naargelang van de omvang van de vergunning een minimumbiedprijs tussen 89,3 en 125 miljoen GBP.

De handel in radiofrequenties, die de lidstaten op grond van artikel 9, lid 3, van richtlijn 2002/21 kunnen toestaan, is tot op heden nog niet ingevoerd in het Verenigd Koninkrijk.

De dieperliggende oorzaak van de veiling van de vergunningen is de omstandigheid dat radiofrequenties een schaars goed zijn. Internationale overeenkomsten bepalen welk deel van het elektromagnetische spectrum voor UMTS-diensten kan worden gebruikt. Binnen dat bereik kan slechts een beperkt aantal mobielecommunicatienetwerken parallel worden geëxploiteerd. Regulerend overheidsoptreden is noodzakelijk ter verzekering van het geregelde en storingsvrije gebruik van de frequenties.

De UMTS-beschikking verplicht de lidstaten de nodige administratieve procedures vast te stellen voor de invoering van UMTS-diensten.

Richtlijn 97/13 en de nationale uitvoeringsmaatregelen ervan vormen het concrete rechtskader dat de lidstaten bij de toewijzing van frequentiebanden in acht dienen te nemen. Op grond van artikel 10 van richtlijn 97/13 dienen zij individuele vergunningen te verlenen op basis van selectiecriteria die objectief, gedetailleerd, transparant, proportioneel en niet-discriminerend zijn. Volgens artikel 11, lid 2, van richtlijn 97/13 mogen zij in dat verband heffingen innen om een optimaal gebruik van deze hulpbronnen te waarborgen.

Het Verenigd Koninkrijk heeft besloten om vergunningen, die recht geven op het gebruik van bepaalde radiofrequenties, te veilen. De opbrengst van de veiling werd beschouwd als een heffing in de zin van artikel 11, lid 2, van richtlijn 97/13. Volgens het Verenigd Koninkrijk moest de veilingprocedure het mogelijk maken de ondernemingen te identificeren die aan de vergunningen de grootste economische waarde toekenden, en die dan ook de garantie boden dat de vergunningen zo doeltreffend mogelijk zouden worden gebruikt. Het was daarentegen niet de bedoeling hoge overheidsinkomsten te genereren.

Volgens de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie volgt uit die omstandigheden dat de afgifte van UMTS-vergunningen door de Secretary of State of het RA geen economische activiteit was in de zin van artikel 4, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn, maar een marktregulerende maatregel.

Dit standpunt kan niet worden aanvaard.

Of een activiteit een economische activiteit in de zin van de btw-wetgeving is, hangt af van de objectieve aard ervan, die moet worden bepaald aan de hand van de concrete uiterlijke omstandigheden. De met de activiteit nagestreefde doelstelling van regulering van de toegang tot de UMTS-markt conform de gemeenschapsrechtelijke voorschriften, en van selectie van de meest geschikte aanbieder van mobiele telecommunicatie, is daarentegen irrelevant. Volgens de aangehaalde rechtspraak moet immers bij de kwalificatie van een activiteit geen rekening worden gehouden met dergelijke doelstellingen.17.

Het voorwerp van de veiling was het recht om gedurende 20 jaar bepaalde radiofrequenties te gebruiken voor de exploitatie van een mobieletelecommunicatienetwerk. Dit recht werd toegekend aan de meestbiedende ondernemingen op de veiling.

Hoe de afgifte van de vergunning door de staat daarbij juridisch moet worden gekwalificeerd — als een bestuursrechtelijke vergunning of een privaatrechtelijke dienst — is voor de vaststelling van de objectieve aard van de activiteit net zo weinig relevant als de kwalificatie — als heffing of prijs — van de corresponderende tegenprestatie van de onderneming.18. De vergunning werd immers hoe dan ook slechts tegen betaling van de veilingprijs afgegeven, zodat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de betaling van een geldbedrag en de afgifte van de vergunning. Het betaalde bedrag is overigens geen vergoeding die enkel de administratieve kosten dekt.

De partijen zijn het oneens over het antwoord op de vraag, of de veiling zelfs zo was ontworpen, dat daarmee bijzonder hoge opbrengsten zouden worden verkregen. Zo zou bijvoorbeeld de omstandigheid dat er in totaal slechts vijf en niet — zoals bijvoorbeeld in Duitsland — zes vergunningen werden verleend kunnen worden beschouwd als een kunstmatige beperking van het aanbod, die de opbrengst verder opdreef. De beslissing om vijf vergunningen op de markt te brengen zou haar rechtvaardiging echter ook kunnen vinden in overwegingen betreffende de regulering van de markt.19. Met het oog op een scherpere mededinging was er, naast de vier gevestigde operatoren, op de markt een nieuwkomer nodig. Zo de markt tussen nog meer concurrenten had moeten worden verdeeld, dan zou de rentabiliteit van de hoge investeringen in de netwerken mogelijkerwijze niet meer zeker zijn geweest.

Deze vraag verlangt uiteindelijk echter net zo min een antwoord als de vraag, of het verkrijgen van opbrengst überhaupt een rol heeft gespeeld bij het ontwerp van de procedure voor de toekenning van de vergunningen.

Objectief beschouwd heeft de Secretary of State de vergunningen immers verleend tegen betaling van een geldbedrag, dat de economische waarde van de vergunningen diende te weerspiegelen en een veelvoud was van de kosten van de toekenningsprocedure. Daarenboven was het verkrijgen van aanzienlijke inkomsten van meet af aan gepland, aangezien de regering in de veilingvoorschriften minimumbiedingen had vastgesteld die tot 125 miljoen GBP bedroegen. Voor de vraag, hoe de veiling van de vergunningen ten behoeve van de btw moet worden gekwalificeerd, is het irrelevant of het verkrijgen van die opbrengsten bij het handelen van de regering centraal stond of er slechts een neveneffect van was, dat noodzakelijkerwijs gepaard ging met deze vorm van gunningsprocedure.

Aan de kwalificatie als economische activiteit staat evenmin in de weg, dat de toekenning van de vergunningen uiteindelijk aansluit bij een sterk door het gemeenschapsrecht beïnvloed regelgevingskader. Ook de naleving van deze rechtsregels vormt immers slechts een (dwingend voorgeschreven) doelstelling, die bij de beoordeling of sprake is van een economische activiteit buiten beschouwing dient te blijven.20.

Uit bijlage D, punt 7, van de Zesde richtlijn blijkt dat een regulerende activiteit aan de btw onderworpen kan zijn als economische activiteit. Daarin worden de handelingen van de landbouwinterventiebureaus met betrekking tot landbouwproducten, die worden verricht op grond van verordeningen houdende een gemeenschappelijke marktordening voor deze producten, vermeld als werkzaamheden, die krachtens artikel 4, lid 5, derde alinea, van de Zesde richtlijn steeds als aan de btw onderworpen overheidswerkzaamheden worden beschouwd. Over de verkoop door een interventiebureau van producten uit zijn voorraden dient dus btw te worden betaald, hoewel daarmee in de eerste plaats de marktregulering, en niet het verkrijgen van opbrengsten wordt beoogd.

Door af te gaan op de objectieve uiterlijke kenmerken van de handeling verkrijgt het begrip economische activiteit een ruime werkingssfeer, wat in overeenstemming is met de opvatting van het Hof ter zake.21. Zou reeds in dit stadium van de beoordeling rekening worden gehouden met het feit dat een overheidsinstantie optreedt ter verwezenlijking van haar wettelijke regulerende taak, dan zou de werkingssfeer van de richtlijn van meet af aan aanzienlijk kleiner zijn. In het bijzonder zou er maar weinig ruimte overblijven voor de toepassing van artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn, hoewel daarin voor overheidsinstanties specifieke regels zijn neergelegd.

Het Hof van Justitie heeft inderdaad vastgesteld, in het bijzonder in het zogenaamde arrest Eurocontrol22., waar een aantal partijen naar verwijzen, dat er geen sprake is van een economische activiteit in de zin van de mededingingsregels van het EG-Verdrag, wanneer functies worden uitgeoefend die tot het openbare gezag behoren.

In het mededingingsrecht heeft het begrip economische activiteit evenwel een andere betekenis dan in de Zesde btw-richtlijn. In het mededingingsrecht is de uitoefening van overheidsgezag een criterium op grond waarvan een economische activiteit buiten de werkingssfeer ervan valt. Het mededingingsrecht voorziet echter niet in een specifieke regeling voor de activiteiten van de staat waarbij overheidsgezag wordt uitgeoefend.

Het begrip economische activiteit in artikel 4, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn is ruimer dan het overeenkomstige begrip in het mededingingsrecht. De uitoefening van overheidsgezag is hier in eerste instantie irrelevant. Integendeel, eerst in een later stadium wordt ermee rekening gehouden, namelijk in het kader van de bijzondere regeling van artikel 4, lid 5. Zou overheidsoptreden naar analogie met het mededingingsrecht steeds buiten de werkingssfeer van de Zesde btw-richtlijn vallen, dan zou die bepaling grotendeels overbodig zijn.

Op grond van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn wordt in het bijzonder als economische activiteit beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Het recht om bepaalde delen van het frequentiespectrum te gebruiken voor mobiele telecommunicatie is een onlichamelijke zaak.

Volgens vaste rechtspraak heeft het begrip ‘exploitatie’, overeenkomstig de vereisten van het beginsel van neutraliteit van het gemeenschappelijk btw-stelsel, betrekking op alle handelingen, ongeacht hun rechtsvorm.23. Zo heeft het Hof bijvoorbeeld de verhuring beschouwd als de exploitatie van een zaak, die aan te merken is als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn.24. Het Verenigd Koninkrijk heeft appellanten tegen betaling van een heffing een in de tijd beperkte vergunning voor het gebruik van frequenties toegewezen. Die handeling, die veel weg heeft van een verhuring of verpachting, moet worden beschouwd als de exploitatie van een onlichamelijke zaak om er opbrengst uit te verkrijgen.

De Nederlandse en de Deense regering stellen echter dat er geen sprake is van een duurzaam verkrijgen van opbrengsten, aangezien de afgifte van vergunningen een eenmalige handeling was.

Het in de Duitse tekst gebruikte woord ‘nachhaltig’ is niet volledig duidelijk, maar bij raadpleging van andere taalversies blijkt dat de verkrijging van opbrengsten een blijvend karakter moet hebben.25. Zoals het Hof in het arrest Enkler heeft vastgesteld, is de louter incidentele commerciële exploitatie van een zaak dus geen economische activiteit in de zin artikel 4, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn.26.

Bij de thans te beoordelen afgifte van vergunningen is echter geen sprake van een dergelijke incidentele exploitatie. Duidelijkheidshalve breng ik kort de context van het arrest Enkler in herinnering. In die zaak was de vraag aan de orde, of de occasionele verhuur van een kampeerwagen die door de eigenaar ervan voor het overige hoofdzakelijk voor privédoeleinden werd gebruikt, nog moest worden beschouwd als de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

Het Hof ging bij zijn onderzoek uit van de aard van de zaak. De omstandigheid dat een zaak uitsluitend voor economische exploitatie geschikt is, volstaat volgens het Hof in de regel om te kunnen aannemen dat de eigenaar ze ten behoeve van zijn economische activiteiten exploiteert en dus om duurzaam opbrengsten te verkrijgen. Indien daarentegen een zaak naar de aard ervan zowel voor economische doeleinden als voor privédoeleinden kan worden gebruikt, moeten alle exploitatieomstandigheden worden onderzocht, teneinde uit te maken of zij werkelijk wordt gebruikt om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.27.

Het recht op het gebruik van radiofrequenties voor de aanbieding van UMTS mobiele telecommunicatie komt uitsluitend voor commerciële exploitatie in aanmerking. De vraag naar de afbakening tussen het privégebruik en de commerciële exploitatie van een zaak rijst dus a priori niet. Bijgevolg kan er evenmin sprake zijn van een louter incidentele economische activiteit, die ondergeschikt is aan een privégebruik.

Evenmin volgt uit de omstandigheid, dat de toewijzing van de vergunningen slechts een eenmalige gebeurtenis was en dat zij voor een lange periode werden toegewezen, dat sprake is van incidentele exploitatie voor economische doeleinden. In dat verband is niet de frequentie waarmee een belastingplichtige soortgelijke handelingen verricht relevant, maar de vraag, of met de concrete zaak duurzaam opbrengsten worden verkregen. Hierover bestaat in casu geen twijfel. Het recht op gebruik van radiofrequenties wordt voor 20 jaar toegewezen en verschaft de staat over die volledige periode inkomsten.

Het feit dat de heffing bij de afgifte van de vergunning in één keer moest worden betaald, en niet gespreid in de tijd, doet niet af aan het duurzame karakter van de verkrijging van de inkomsten. Theoretisch had de heffing voor de vergunning ook een andere vorm kunnen aannemen. De toepasselijkheid van de Zesde richtlijn kan echter niet afhangen van de wijze van betaling van de vergoeding voor de vergunning, waarover de partijen vrij kunnen beschikken.

Los daarvan is het mogelijk dat de vergunning voortijdig wordt teruggegeven of ingetrokken, zodat niet langer sprake is van een eenmalige toewijzing van het gebruiksrecht voor een periode van 20 jaar.

Ten slotte is de tijdelijke toekenning van een gebruiksrecht niet vergelijkbaar met de overdracht van effecten, die het Hof — wanneer hij niet in het kader van het bedrijfsmatige beheer van beleggingen plaatsvindt — om twee redenen niet als een economische activiteit beschouwt.28.

Enerzijds resulteren de opbrengsten van het bezit en de verkoop van effecten — dat wil zeggen dividenden en koerswinsten — niet uit het actieve gebruik van de effecten, maar rechtstreeks uit de eigendom ervan. Daarentegen vloeien de opbrengsten van de afgifte van vergunningen, anders dan dividenden en koerswinsten, niet alleen uit het beschikkingsrecht betreffende de frequenties voort, maar uit de exploitatie van dat recht.

Anderzijds ontstaat bij de verkoop van effecten slechts eenmaal een opbrengst. Nadat het economische goed uit het vermogen van de verkoper is verdwenen, kan hij er geen inkomsten meer uit verkrijgen. Daarentegen doet de staat niet definitief afstand van het beschikkingsrecht betreffende de frequenties. Integendeel, uiterlijk bij afloop van de vergunningstermijn herkrijgt hij dit recht en kan hij het dan opnieuw toekennen.

Op de eerste vraag dient dus te worden geantwoord:

In de omstandigheden van het hoofdgeding is de van overheidswege georganiseerde veiling van vergunningen die het recht verlenen om gedurende een bepaald tijdvak bepaalde delen van het elektromagnetische spectrum te gebruiken voor de aanbieding van UMTS mobieletelecommunicatiediensten, te beschouwen als de exploitatie van een onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, en is dus een economische activiteit in de zin van artikel 4, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn.

Artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn bevat gedifferentieerde regelingen om vast te stellen wanneer een staat als belastingplichtige moet worden aangemerkt.29.

Volgens de hoofdregel in de eerste alinea van die bepaling worden de staat, de regio's, de gewesten, de provincies, de gemeenten en de andere publiekrechtelijke lichamen niet als belastingplichtige aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten. Op grond van die bepaling is de overheid dus van de algemene belastingplicht uitgesloten, zelfs wanneer zij een economische activiteit in de zin van artikel 4, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn verricht. De uitoefening van openbaar gezag wordt dus gelijkgesteld met het handelen van een particuliere consument.

Volgens de tweede alinea moet de staat, in afwijking van het bepaalde in de eerste alinea, toch als belastingplichtige worden aangemerkt indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden. De hier achterliggende redenering is de idee, dat bepaalde overheidsinstanties — ook wanneer zij als overheid optreden — kunnen gaan concurreren met de handelingen van particuliere concurrenten. Deze alinea beoogt dus de belastingneutraliteit te verzekeren.30.

Ten slotte worden overheidslichamen krachtens de derde alinea steeds beschouwd als belastingplichtig voor bepaalde, in bijlage D genoemde sectoren, voor zover de betrokken werkzaamheid niet van onbeduidende omvang is. Bij die reeks werkzaamheden hoeft derhalve eigenlijk niet te worden vastgesteld of de staat bij de verrichting ervan overheidsgezag uitoefent.

Bij de in bijlage D genoemde sectoren — waaronder telecommunicatiediensten — gaat het in wezen om economische handelingen31., die vaak slechts vanwege de betekenis ervan voor het algemene belang door de staat als overheid worden of werden verricht, maar eveneens door particuliere ondernemingen kunnen worden aangeboden.32. Inmiddels zijn een aantal van die economische sectoren geliberaliseerd. In die sectoren concurreren particuliere ondernemingen daadwerkelijk met voormalige monopoliehouders, waarvan er een aantal zijn geprivatiseerd en andere nog in overheidshanden. Met een dergelijke ontwikkeling werd klaarblijkelijk reeds bij de vaststelling van de Zesde btw-richtlijn in 1977 rekening gehouden.

Zou de afgifte van vergunningen voor mobiele telecommunicatie moeten worden aangemerkt als een werkzaamheid van niet onbeduidende omvang in de sector van de telecommunicatiediensten, dan zou zij in ieder geval aan de btw zijn onderworpen, waarbij buiten beschouwing zou kunnen blijven of openbaar gezag wordt uitgeoefend en of sprake is van concrete concurrentievervalsing. Bijgevolg lijkt het zinvol, de vijfde prejudiciële vraag vóór de tweede, de derde en de vierde vraag te beantwoorden.

In wezen zijn de partijen in het hoofdgeding het erover oneens, of het in bijlage D, punt 1 vermelde begrip ‘telecommunicatiediensten’ enkel ziet op het aanbieden van telecommunicatiedienstverrichtingen33. zelf — zoals de betrokken regeringen en de Commissie stellen —, dan wel of — zoals appellanten aanvoeren — daartoe ook andere, daarmee verband houdende werkzaamheden behoren, waaronder de afgifte van vergunningen.

De tekst van bijlage D levert geen aanwijzingen op voor de oplossing van dit geschilpunt. Het feit dat in de Duitse versie het inmiddels verouderde begrip ‘Fernmeldewesen’ wordt gebezigd en niet het begrip ‘Telekommunikation’, is niet relevant. In andere taalversies wordt in plaats daarvan de in die talen nog steeds gangbare term gebruikt (zie bijvoorbeeld ‘telecommunications’ of ‘télécommunications’). Overigens vallen de begrippen ‘Fernmeldewesen’ en ‘Telekommunikation’ grotendeels samen, zoals de Duitse regering terecht opmerkt.

Volgens artikel 4, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn moet voor niet-belastingplichtigheid cumulatief aan twee voorwaarden zijn voldaan, te weten het verrichten van werkzaamheden door een publiekrechtelijk lichaam en het verrichten van die werkzaamheden als overheid.45. Vaststaat dat de Secretary of State respectievelijk het RA voldoen aan de eerste voorwaarde.

In het arrest Fazenda Pública/Câmara Municipal do Porto46. heeft het Hof van Justitie de tweede voorwaarde als volgt gepreciseerd:

Voorts heeft het Hof vastgesteld, dat het voorwerp of het doel van de werkzaamheid niet relevant zijn in het kader van dit onderzoek.49.

Appellanten leiden uit de rechtspraak af, dat met name de vorm van de handeling doorslaggevend is. Zij stellen dat de vergunningen onder dezelfde voorwaarden zijn geveild als die welke naar Engels recht voor overeenkomstige privaatrechtelijke verrichtingen van toepassing zouden zijn geweest. Volgens hen dient buiten beschouwing te blijven, dat de veiling ertoe strekte de markt te reguleren.

De betrokken lidstaten en de Commissie benadrukken echter, dat overeenkomstig de ter zake geldende communautaire en nationale wettelijke regelingen alleen de staat UMTS-vergunningen mag verlenen, waarbij bijzondere verplichtingen op hem rusten.

Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat individuele vergunningen voor de exploitatie van een telecommunicatienetwerk krachtens artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 97/13 alleen door een regelgevende overheidsinstantie mogen worden verleend. Daarbij dient deze instantie zich te houden aan de voorschriften van artikel 9 en 10 van de richtlijn. Wanneer een lidstaat slechts een beperkt aantal individuele vergunningen verstrekt, dient hij zich bij zijn keuze in het bijzonder te laten leiden door objectieve, gedetailleerde, transparante, proportionele en niet-discriminerende criteria (artikel 10, lid 3, van richtlijn 97/13). Voor in dat verband geïnde heffingen geldt het bepaalde in artikel 11, lid 2, van richtlijn 97/13.

Hoewel de definitieve beoordeling van het nationale rechtskader uitsluitend aan de verwijzende rechter toekomt, lijdt het geen twijfel dat een UMTS-vergunning ingevolge de WTA 1949, de WTA 1998, en de WTA Regulations uitsluitend door de Secretary of State kan worden verleend. De in dat verband op hem rustende verplichtingen van nationaal recht zijn gebaseerd op de in richtlijn 97/13 neergelegde voorwaarden. Overigens is de Secretary of State eveneens exclusief bevoegd tot de intrekking van de vergunning. Dit is niet alleen mogelijk in de gevallen waarin de vergunning zelf voorziet, maar bovendien ook om redenen van nationale veiligheid of met het oog op de naleving van gemeenschapsrechtelijke of volkenrechtelijke verplichtingen.50.

De Secretary of State, vertegenwoordigd door het RA, heeft de UMTS-vergunningen dus op basis van een uitsluitend voor hem geldende rechtsregeling verleend. Particuliere ondernemingen kunnen geen dergelijke vergunningen verlenen. Ik concludeer dat de veiling van de vergunningen een werkzaamheid was die een overheidslichaam als overheid had te verrichten.

Aan die conclusie doet niet af dat de vergunningen zijn toegewezen via een veiling, een privaatrechtelijke procedure, waarvan bijgevolg ook particuliere personen gebruik kunnen maken.

Het Hof van Justitie heeft weliswaar vastgesteld dat de modaliteiten van de uitoefening van activiteiten cruciaal zijn, maar daaronder kan niet alleen de wijze waarop, dus de vorm van de handeling worden verstaan. Van groter belang is vooreerst, of particuliere personen op grond van de betrokken voorschriften überhaupt een soortgelijke werkzaamheid kunnen verrichten. Zou dat het geval zijn, dan zou de staat als belastingplichtige moeten worden behandeld teneinde de belastingneutraliteit van de heffing van btw niet in gevaar te brengen. Daarentegen heeft het feit dat de overheid zich bij de uitoefening van haar exclusieve bevoegdheden van privaatrechtelijke procedures bedient, geen gevolgen voor de belastingneutraliteit.

Niet de algemene privaatrechtelijke regeling voor veilingen is beslissend, maar het concrete rechtskader voor de veiling van de UMTS-vergunningen.

De zienswijze van appellanten zou betekenen, dat slechts dan als overheid zou worden gehandeld indien de staat bestuurshandelingen stelt en dus openbaar gezag in de strikte zin uitoefent. In de ‘tolgeld’-arresten heeft het Hof van Justitie deze zienswijze echter uitdrukkelijk afgewezen.51.

Niettemin kwam het Hof in het arrest Fazenda Pública/Câmara Municipal do Porto52. op grond van de omstandigheid, dat het beheer van openbare parkeerplaatsen de uitoefening van overheidsprerogatieven met zich mee bracht, tot de slotsom, dat deze werkzaamheid aan een bijzonder publiekrechtelijk regiem was onderworpen. Volgens het Hof kan de uitoefening van overheidsprerogatieven, waarbij staat en burger in een hiërarchische verhouding tegenover elkaar staan, dus een aanwijzing zijn voor een optreden ‘als overheid’ in de zin van artikel 4, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn, maar zij is geen noodzakelijke voorwaarde daartoe.53.

Bovendien zou, wanneer men zich op het rechtskader voor de vorm van de handeling zou baseren, de uniforme toepassing van de Zesde btw-richtlijn in gevaar kunnen worden gebracht, aangezien het gebruik door de staat van privaatrechtelijke vormen van handelen in sommige lidstaten ruimer verspreid kan zijn dan in andere. Bovendien kan de afbakening tussen publiek- en privaatrechtelijke vormen van handelen in de onderscheiden nationale rechtsordes divergeren.

Daarenboven zij opgemerkt, dat artikel 4, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn enkel verlangt, dat de handeling als overheid wordt verricht. Bijgevolg mag de veiling van de UMTS-vergunningen niet op zich worden beschouwd.54. Deze activiteit laat zich integendeel inpassen in het algemene kader voor het beheer van frequenties en de regulering van de telecommunicatiesector. In dat kader oefent de staat in hoofdzaak overheidsprerogatieven uit, bijvoorbeeld wanneer hij de voorschriften van de UMTS-beschikking of de internemarktrichtlijnen in nationaal recht omzet. Hetzelfde geldt wanneer hij de onrechtmatige exploitatie van communicatieapparatuur strafrechtelijk vervolgt op basis van de WTA 1949, of wanneer hij een vergunning intrekt om redenen van nationale zekerheid of met het oog op de naleving van gemeenschapsrechtelijke of volkenrechtelijke verplichtingen.

Dat bij het onderhavige onderzoek wordt gezien naar de ruimere juridische context van de werkzaamheid is overigens niet in tegenspraak met de omstandigheid dat bij de kwalificatie als economische activiteit alleen de uiterlijke kenmerken van de handeling van belang zijn. Integendeel, het is juist in overeenstemming met de logica van artikel 4 van de Zesde richtlijn, er door een ruime uitlegging van de leden 1 en 2 eerst voor te zorgen dat de richtlijn een ruime toepassing krijgt, om dan echter, bij de toepassing van lid 5, rekening te houden met het specifieke wettelijke kader voor overheidshandelen.

Ten slotte wordt aan de kwalificatie van de veiling van de vergunningen als werkzaamheid die als overheid werd verricht, niet afgedaan door de omstandigheid dat de staat daarmee hoge inkomsten heeft verkregen. Het is juist dat dit, zoals hiervoor aangetoond, ertoe kan leiden dat het overheidsoptreden een economische karakter als bedoeld in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn verkrijgt. Toch wordt er nog steeds als overheid gehandeld, wanneer de staat handelt op basis van een specifiek voor hem geldend juridisch regiem.

Op de tweede prejudiciële vraag dient dus te worden geantwoord:

Als werkzaamheden die door publiekrechtelijke lichamen als overheid worden verricht in de zin van artikel 4, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn, moeten worden aangemerkt de werkzaamheden die door hen worden verricht in het kader van een specifiek voor hen geldend juridisch regiem. Aan een handelen als overheid staat niet in de weg de omstandigheid dat de staat zich bij de vervulling van de hem exclusief opgedragen taken bedient van een procedure uit het privaatrecht, of dat hij met zijn werkzaamheid hoge inkomsten verkrijgt.

Subsidiair hebben appellanten aangevoerd dat de toewijzing van de UMTS-vergunningen althans ten dele een economische activiteit was dan wel dat daarbij althans ten dele niet als overheid werd gehandeld.

Vooraf moet worden opgemerkt, dat het door appellanten in dat verband aangehaalde arrest Armbrecht55. betrekking had op het gedeeltelijke gebruik van een goed voor bedrijfsdoeleinden en de gevolgen daarvan voor het recht op aftrek van voorbelasting. In deze zaak rijst daarentegen de vraag, of de veiling van de vergunningen zelf btw-plichtig was omdat zij door een belastingplichtige in het kader van zijn economische activiteit werd georganiseerd.

In het arrest CPP56. heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd. Aangezien de dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald teneinde de functionaliteit van het btw-stelsel niet aan te tasten, is het volgens het Hof van belang vast te stellen, wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn teneinde te bepalen of de belastingplichtige de consument meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofddiensten dan wel één enkele dienst verleent. Wanneer er maar één handeling is, dan moet deze voor de heffing van btw in beginsel ook als één geheel worden behandeld.57.

Niets in het verzoek om een prejudiciële beslissing wijst erop dat de toewijzing van de UMTS-vergunningen uit twee of meer handelingen bestond. Integendeel, de vergunning werd door middel van één besluit verleend, en er werd één enkele heffing voor geïnd.

Evenmin is in dat verband van belang dat eerst de identiteit van de toekomstige vergunninghouder en het bedrag van de heffing ter veiling werden vastgesteld, om pas daarna, tegen betaling van de heffing, de vergunning te verlenen. Die laatste handelingen zijn immers slechts onzelfstandige uitvoeringshandelingen, die niet afzonderlijk van de veiling te beoordelen zijn.

Zoals vastgesteld was de Staat bij de verrichting van deze enkelvoudige dienst weliswaar economisch actief, maar handelde hij daarbij tegelijkertijd als overheid. Bij ontbreken van feitelijke aanwijzingen voor een opsplitsing in onderling afzonderlijk te beoordelen handelingen is de derde vraag hypothetisch, zodat zij niet behoeft te worden beantwoord.58.

Volgens artikel 4, lid 5, tweede alinea, van de Zesde richtlijn moeten overheidsinstanties ook bij door hen als overheid verrichte werkzaamheden als belastingplichtige worden aangemerkt, indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden.

In het arrest Comune di Carpaneto Piacentino heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat ‘de lidstaten dienen te verzekeren dat publiekrechtelijke lichamen belastingplichtig zijn voor de door hen als overheid verrichte werkzaamheden, wanneer deze werkzaamheden ook in concurrentie met die lichamen door particulieren kunnen worden verricht, indien hun niet-belastingplichtigheid kan leiden tot concurrentievervalsing van enige betekenis […]’59.

De initiële afgifte van de vergunningen is uitsluitend aan de staat voorbehouden, zodat ten tijde van de veiling van de vergunningen geen concurrentie kan bestaan tussen soortgelijke handelingen van de staat en van andere aanbieders. Appellanten voeren evenwel aan, dat de van btw vrijgestelde toewijzing van frequenties door de staat zou kunnen gaan concurreren met een in de toekomst mogelijke wederverkoop van vergunningen door particuliere aanbieders.

De in het jaar 2000 verleende vergunningen bepalen in punt 4 echter dat zij niet-overdraagbaar zijn. Evenmin voorzagen richtlijn 97/13 en de WTA 1998 toentertijd in de handel in vergunningen.

Een informatienota van de Secretary of State van 1 november 1999 vermeldt echter dat de te veilen vergunningen naderhand overdraagbaar konden worden verklaard indien de handel in frequenties zou worden ingevoerd. Volgens de nota was het evenwel niet zeker of en wanneer dit het geval zou zijn. Artikel 9, lid 4, van richtlijn 2002/21 voorziet thans in voorschriften voor een dergelijke handel, die bij de overdracht van rechten op het gebruik van radiofrequenties in acht moeten worden genomen. Blijkens het verzoek om een prejudiciële beslissing zijn de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk van mening dat vóór 2007 geen handel in frequenties voor mobiele communicatie zal ontstaan.

In deze omstandigheden wenst de verwijzende rechter te vernemen hoe waarschijnlijk een ‘concurrentievervalsing van enige betekenis’ in de zin van artikel 4, lid 5, tweede alinea, van de Zesde richtlijn moet zijn en hoe snel zij zich moet voordoen, alsmede wat in dat verband het belang is van het beginsel van fiscale neutraliteit van de btw.

Dienaangaande zij om te beginnen vastgesteld, dat bij de beoordeling van de hoedanigheid van (niet-)belastingplichtige moet worden gezien naar het tijdstip van de handeling.60. De invloed op de mededinging moet in beginsel dus ook op dat tijdstip bestaan.

Dit vooronderstelt, dat er ten tijde van de toewijzing van de frequenties reeds een markt voor rechten op het gebruik ervan bestond, dat wil zeggen dat er in de eerste plaats reeds soortgelijke gebruiksrechten moesten bestaan en dat deze in de tweede plaats tussen particuliere ondernemingen moesten kunnen worden overgedragen. Slechts onder deze voorwaarden kan concurrentie bestaan tussen de toewijzing van frequenties door de staat en de overdracht van rechten op het gebruik van frequenties door particuliere ondernemingen.

Dergelijke vergunningen waren vóór de veiling van de UMTS-vergunningen niet beschikbaar op de Britse markt. Daarenboven was de handel in frequenties ook vanuit juridisch oogpunt onmogelijk. Er kon niet eens worden voorzien, of en wanneer het rechtkader daarvoor zou worden vastgesteld.

Het is juist dat het Hof van Justitie in het arrest Taksatorringen61. in wezen heeft vastgesteld dat artikel 13, A, lid 1, sub f, van de Zesde richtlijn ook doelt op de concurrentievervalsing waartoe de vrijstelling in de toekomst zou kunnen leiden. Maar, zo stelde het Hof, het gevaar van concurrentievervalsing moet reëel zijn.62.

Zelfs indien thans geen concurrerende, aan de btw onderworpen handelingen worden aangeboden, kan het gevaar van concurrentievervalsing reëel zijn. Een minder gunstige uitgangssituatie kan immers op zichzelf reeds potentiële concurrenten ervan weerhouden om op de markt actief te worden. Daarentegen bestaat er geen dergelijk reëel gevaar wanneer het regelgevingskader eraan in de weg staat dat een potentiële concurrent een aanbod kan doen dat concurreert met de van overheidswege toegewezen frequenties.

Wanneer de overheid op een later tijdstip, na de invoering van de handel in frequenties, opnieuw vergunningen verleent, dan moet voor die vergunningsronde de btw-behandeling opnieuw worden beoordeeld.63. Het btw-regime dat van toepassing is op de latere afgifte van vergunningen door de overheid, blijft echter zonder gevolgen voor de litigieuze verlening van de vergunningen in het jaar 2000.

Tot staving van het bestaan van concurrentievervalsing voeren appellanten bovendien aan dat een aanbieder van mobieletelecommunicatiediensten die na de invoering van de frequentiehandel van een andere onderneming een vergunning koopt en daarover btw betaalt, in een minder gunstige positie komt te verkeren dan de concurrenten aan wie vroeger door de staat met vrijstelling van BTW een vergunning werd verleend. Weliswaar kan de nieuwe vergunninghouder de betaalde btw normaal gesproken wel als voorbelasting aftrekken, maar in bepaalde omstandigheden gaat dit gepaard met een tijdelijke daling van de liquide middelen.

Zoals ik echter reeds heb opgemerkt, moet er ten tijde van de betrokken handeling een potentiële concurrentieverhouding bestaan. De mogelijkheid, dat later het daarvoor vereiste regelgevingskader zal worden vastgesteld, volstaat niet. De belastbaarheid mag immers niet afhankelijk zijn van meer of minder onzekere vooruitzichten.

Geheel afgezien daarvan zou de overheidshandeling slechts belastbaar zijn wanneer de verwijzende rechter tot de vaststelling zou komen dat de niet-belasting zou leiden tot concurrentievervalsing van enige betekenis in de zin van artikel 4, lid 5, tweede alinea, van de Zesde richtlijn.

Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn, wanneer de staat ten behoeve van eindverbruikers dezelfde handelingen als particuliere ondernemingen zou verrichten, zodat de klanten in het ene geval geen en in het andere geval wel btw over de prijs zouden moeten betalen.64. Doordat eindverbruikers geen voorbelasting kunnen aftrekken, zou bovenop de prijs van de handeling van de particuliere aanbieder het volledige bedrag van de btw komen.

Wanneer daarentegen een belastingplichtige een UMTS-vergunning van een particuliere onderneming zou kopen, dan zou dit slechts in zeer specifieke gevallen en in zeer geringe mate minder attractief zijn dan de verwerving van de staat, aangezien de btw onmiddellijk als voorbelasting kan worden afgetrokken dan wel op korte termijn wordt terugbetaald. Hoewel met de kosten van de voorfinanciering in absolute termen vrij grote bedragen gemoeid kunnen zijn, zijn deze kosten, de totale kosten voor de verkrijging van UMTS-frequenties in aanmerking genomen, in de regel niet zo groot dat zij zouden kunnen leiden tot concurrentievervalsing van enige betekenis.

Overigens stond in het jaar 2000 helemaal niet vast dat de frequentiehandel zou worden ingevoerd, en tot op heden is dit in het Verenigd Koninkrijk ook nog niet gebeurd. Hoe meer tijd er echter ligt tussen de toekenning van de vergunning door de staat en de mogelijkheid om vergunningen op de secundaire markt te kopen, des te meer verandert ook de volledige marktomgeving. Andere factoren, zoals bijvoorbeeld de herwaardering van de economische waarde van de vergunningen in het licht van de opkomst van met UMTS concurrerende mobielecommunicatietechnieken, worden dan immers veel belangrijker dan het mogelijke liquiditeitsnadeel als gevolg van het tijdelijke voorfinancieren van de voorbelasting. Ook hieruit blijkt, dat in beginsel slechts van concurrentievervalsing in de zin van artikel 4, lid 5, tweede alinea, van de Zesde richtlijn sprake kan zijn, wanneer de handelingen ongeveer tegelijkertijd beschikbaar zijn en de potentiële koper tussen twee vergelijkbare aanbiedingen kan kiezen.

Op de vierde vraag dient dus te worden geantwoord:

Van concurrentievervalsing van enige betekenis in de zin van artikel 4, lid 5, tweede alinea, van de Zesde richtlijn is slechts sprake, wanneer een reëel gevaar bestaat dat de behandeling van de staat als niet-belastingplichtige significante negatieve gevolgen heeft voor de concurrentiepositie van bestaande of potentiële aanbieders van concurrerende handelingen. Een dergelijk gevaar bestaat in beginsel niet, wanneer het regelgevingskader ten tijde van de verrichting door de staat eraan in de weg staat dat particuliere aanbieders op de markt handelingen aanbieden die concurreren met die van de overheid.