HvJ EG, 06-03-2007, nr. C-292/04

Wat het vereiste van een objectieve, grote onzekerheid over de strekking van bepalingen van gemeenschapsrecht betreft, preciseerde het Hof in de gevoegde zaken Ampafrance en Sanofi39.— weliswaar in een andere context, te weten in een procedure betreffende de geldigheid van een communautair besluit — dat dit criterium niet aldus kan worden uitgelegd dat het strekt tot de bescherming van het gewettigd vertrouwen van de lidstaten.

Het Hof heeft er dan ook meermaals op gewezen dat het om een objectieve rechtsonzekerheid moet gaan. Een als zodanig subjectief door een lidstaat ervaren rechtsonzekerheid volstaat niet. Met het oog op de gelijke behandeling van de lidstaten en een uniforme toepassing van het gemeenschaprecht moet het Hof bijgevolg nagaan of er ten tijde van de feiten al dan niet sprake was van een objectieve rechtsonzekerheid.

Zo wees het Hof in verschillende zaken het betoog van de betrokken lidstaat af dat de te beantwoorden prejudiciële vraag een nieuwe vraag was, op grond dat er reeds rechtspraak bestond aan de hand waarvan die lidstaat kon nagaan of de litigieuze nationale regeling verenigbaar was met de bepalingen van gemeenschapsrecht.40.41.

Omgekeerd beperkte het Hof in de zaak Barber42. de werking van zijn arrest in de tijd, omdat de lidstaten en de betrokken partijen op grond van de in geding zijnde bepaling van gemeenschapsrecht inzake de toepassing in de tijd van het beginsel van gelijke behandeling er redelijkerwijs van konden uitgaan dat afwijkingen van het beginsel van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het betrokken gebied net als voorheen waren toegestaan.

Soortgelijke op aannemelijkheid gebaseerde overwegingen zijn ook in andere arresten terug te vinden. Zo oordeelde het Hof in de zaak Bosman43. in verband met de werking in de tijd van het te wijzen arrest dat er sprake was van een rechtsonzekerheid op grond van de bijzondere omstandigheid dat er een groot aantal verschillende, elkaar gedeeltelijk overlappende regelingen bestond.44.

Wat het onderhavige geval betreft, zij het volgende opgemerkt. Zoals reeds gezegd45., heeft het Hof zich voor het eerst in de zaak Verkooijen beziggehouden met de uitlegging van de relevante bepalingen van gemeenschapsrecht die betrekking hebben op de behandeling van dividenduitkeringen voor de inkomstenbelasting. In de zaak Manninen heeft het voor het eerst een nationaal — Fins — verrekeningsstelsel nader onderzocht, dat vergelijkbaar was met de bepalingen van het Duitse EStG die thans aan de orde zijn. Ten minste tot aan het arrest Verkooijen, waarin het Hof de situatie heeft verduidelijkt, zou bijgevolg sprake kunnen zijn geweest van een objectieve, grote rechtsonzekerheid.

De vraag rijst of en in hoeverre op dit punt ook het gedrag van de Commissie van belang is. In zijn conclusie in de onderhavige zaak heeft ook advocaat-generaal Tizzano deze vraag reeds opgeworpen.46.

De Commissie had de Duitse regering er bij brief van 31 oktober 1995 op gewezen dat zij het Duitse verrekeningsstelsel in strijd met de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag achtte. Daarna leidde de Commissie echter geen niet-nakomingsprocedure in. Tijdens de tweede terechtzitting van 30 mei 2006 verklaarde de Commissie in antwoord op een vraag van het Hof dat zij ervan had afgezien een niet-nakomingsprocedure in te leiden, omdat de Duitse regering had aangekondigd dat de betrokken bepalingen zouden worden gewijzigd en de Commissie er de voorkeur aan had gegeven om de inspanningen van de Duitse regering aan te moedigen.

Advocaat-generaal Tizzano gaat er in zijn conclusie van 10 november 2005 van uit dat het niet-inleiden van de niet-nakomingsprocedure tot een objectieve rechtsonzekerheid zou hebben kunnen leiden.47. Om de betekenis van het gedrag van de Commissie — met inbegrip van haar betoog tijdens de tweede terechtzitting — voor de onderhavige zaak te kunnen beoordelen, lijkt het echter zinvol eerst de rechtspraak van het Hof inzake de juridische waarde van het inleiden van een niet-nakomingsprocedure door de Commissie in herinnering te brengen.48.

Volgens die rechtspraak heeft de Commissie niet de bevoegdheid om in krachtens artikel 226 EG uitgebrachte adviezen of in andere in het kader van deze procedure ingenomen standpunten, de rechten en verplichtingen van een lidstaat definitief te bepalen of hem te garanderen dat een bepaalde gedraging verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.49. Volgens het stelsel van de artikelen 227 EG en 228 EG kunnen integendeel enkel in een arrest van het Hof de rechten en verplichtingen der lidstaten worden vastgesteld en hun gedragingen worden beoordeeld.50.

Het uitbrengen van een met redenen omkleed advies maakt derhalve deel uit van de precontentieuze procedure. Die fase stelt de lidstaat in staat ‘zich vrijwillig te voegen naar de vereisten van het Verdrag, of […] in voorkomend geval […] zijn standpunt te rechtvaardigen’.51. Zulks moet a fortiori ook gelden met betrekking tot een eventueel informeel verzoek om informatie dat de Commissie aan de lidstaat richt.

Het Hof heeft verder benadrukt dat de beslissing van de Commissie om al dan niet een niet-nakomingsprocedure in te leiden berust op een — uiteindelijk niet voor rechterlijke toetsing vatbare — discretionaire beoordeling.52. In het kader van een niet-nakomingsprocedure behoeft de Commissie bijgevolg geen specifiek procesbelang aan te tonen. Zij moet integendeel in het algemeen belang van de Gemeenschap ambtshalve erop toezien, dat de lidstaten het Verdrag en de ter uitvoering hiervan door de instellingen vastgestelde bepalingen toepassen en een eventuele niet-nakoming van de daaruit voortvloeiende verplichtingen doen vaststellen.53. De Commissie is derhalve bij uitsluiting bevoegd te beslissen of het opportuun is een niet-nakomingsprocedure in te leiden.54.

Voor het niet-voortzetten van een niet-nakomingsprocedure, nadat een informele precontentieuze procedure is gevoerd, kunnen dus naast juridische gronden vaak ook vele andere redenen bestaan, die in het bijzonder op doelmatigheidsoverwegingen zijn gebaseerd. Ook in de onderhavige zaak zou zulks het geval kunnen zijn geweest: naar mijn mening heeft de Commissie — althans tijdens de tweede terechtzitting — op volstrekt geloofwaardige wijze uiteengezet dat zij niet passief is gebleven, maar uit doelmatigheidsoverwegingen er de voorkeur aan heeft gegeven om de aangekondigde wijziging van de nationale wettelijke bepalingen in goed overleg af te wachten. In het licht hiervan lijkt het mij evenwel moeilijk de verklaring die de Commissie — totnogtoe — voor het Hof heeft afgelegd, namelijk dat zij geen procedure wegens niet-nakoming heeft ingeleid, omdat de Duitse belastingkredietregeling later is afgeschaft55., op zichzelf te beschouwen. Voor dit standpunt pleiten ook de door de Commissie in het bijzonder tijdens de tweede terechtzitting vermelde nog altijd bestaande contacten tussen haar diensten en de Duitse autoriteiten, die door de Duitse regering niet zijn weersproken.

Aldus beschouwd, lijkt de handelwijze van de Commissie, inzonderheid het feit dat zij geen formele niet-nakomingsprocedure tegen Duitsland heeft ingeleid, anders dan in de zaak Defrenne II56., evenwel nauwelijks van dien aard dat zij heeft bijgedragen tot de versterking van een mogelijke rechtsonzekerheid met betrekking tot de kwestie van de verenigbaarheid van het Duitse EStG met het gemeenschapsrecht.

Zelfs wanneer er langere tijd tussen de genoemde contacten zou zijn verlopen, zouden deze niet kunnen worden geacht het gewettigd vertrouwen te hebben gewekt dat van de eventuele inleiding van een niet-nakomingsprocedure zou worden afgezien. In dit verband moet ook worden herinnerd aan de vaste rechtspraak van het Hof dat het loutere stilzwijgen van de Commissie niet als een goedkeuring van een bepaalde gedraging van een lidstaat kan worden begrepen.57.

Ten slotte kan ook uit het gedrag van de Duitse regering worden opgemaakt dat zij zich ten minste ervan bewust was dat de verrekeningsregeling van het Duitse EStG vanuit gemeenschapsrechtelijk perspectief een probleem vormde. Tijdens de tweede terechtzitting van 30 mei 2006 heeft de Duitse regering namelijk niet ontkend dat de procedure voor afschaffing van de in casu aan de orde zijnde verrekeningsregeling enkele maanden vóór het arrest in de zaak Verkooijen is ingezet.58. Het argument dat dit net zo min relevant is als de in de parlementaire behandeling vermelde motivering dat de betrokken nieuwe bepalingen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht moeten worden gebracht, omdat formuleringen in die zin in de toelichting bij wetteksten gebruikelijk zijn en dikwijls ook zonder concrete verwijzing naar het gemeenschapsrecht worden opgenomen59., lijkt weinig overtuigend, althans voor zover de Duitse regering het argument van de Commissie dat er verdere contacten werden onderhouden, niet heeft weersproken.

Een finale beoordeling van de vraag of er sprake is van een objectieve, grote rechtsonzekerheid zou evenwel overbodig kunnen blijken, wanneer de stelling dat er een gevaar voor ernstige economische gevolgen bestaat niet met voldoende argumenten is onderbouwd.

In de beschikking van 7 april 2006 tot heropening van de mondelinge behandeling is partijen uitdrukkelijk verzocht een standpunt in te nemen over de economische gevolgen van de uitlegging van het gemeenschapsrecht met betrekking tot de werking waarvan om een beperking in de tijd wordt verzocht.

Om te beginnen zij benadrukt dat het Hof zich in het richtinggevend arrest Defrenne II60. niet heeft uitgesproken over de omvang van de financiële gevolgen die bij werking ex tunc van zijn arrest eigenlijk te verwachten waren. Verder zij gewezen op de vaste rechtspraak dat de financiële gevolgen die een prejudicieel arrest voor een lidstaat zou kunnen hebben, op zich geen rechtvaardiging vormen voor een beperking in de tijd van de werking van het betrokken arrest.61.

Opgemerkt zij voorts nog dat een arrest werking ex tunc heeft, ongeacht of de betrokkenen daardoor benadeeld dan wel bevoordeeld worden. Inzonderheid is irrelevant dat het geldbedragen betreft die een lidstaat in strijd met het gemeenschapsrecht heeft ingevorderd.62.

Uit het voorgaande volgt dat de omvang van de financiële gevolgen op zichzelf niet beslissend kan zijn om de werking van een arrest in de tijd te beperken. Het gevaar voor ernstige economische gevolgen kan niet door cijfers alleen worden gemotiveerd; het bestaan daarvan moet veeleer door het Hof worden beoordeeld op grond van de door de verzoekende lidstaat uiteengezette feiten. Mijns inziens moet het Hof dan ook de verleiding weerstaan om de ernst van de economische gevolgen te bepalen op basis van de omvang van de eventuele financiële gevolgen of de hoogte van de betrokken bedragen. Mede gelet op de verschillende economische kracht van de verschillende lidstaten, acht ik het op lange termijn namelijk risicovol ervan uit te gaan dat bepaalde — zij het ook grote — bedragen a priori reeds een gevaar voor ernstige economische gevolgen impliceren.63. In het slechtste geval zou dit zelfs tot een ‘discussie over drempelwaarden’ kunnen leiden.64.

Bijgevolg moet mijns inziens in casu worden nagegaan of de Duitse regering het bestaan van een gevaar voor ernstige economische gevolgen afdoende heeft aangetoond. De in dit verband aangevoerde derving van fiscale inkomsten ten belope van 5 miljard EUR — volgens de tijdens de eerste terechtzitting bijgestelde raming — volstaat hiertoe niet, omdat de te verwachten ernstige economische gevolgen daaruit wel impliciet kunnen blijken, maar daardoor op zich nog niet worden bewezen. Het bedrag in die orde van grootte, waarvan de berekening op grond van de uiteenzetting van de Duitse regering tijdens de tweede terechtzitting van 30 mei 2006 volledig duidelijk was65., vormt een uitdrukking van de financiële gevolgen voor de begroting, die volgens vaste rechtspraak66. op zichzelf niet volstaat ten bewijze van het bestaan van een gevaar voor ernstige economische gevolgen.

In dit opzicht komt het gevaar voor ernstige economische gevolgen ook niet vast te staan op grond van een rekenkundige vergelijking tussen het bedrag van 5 miljard EUR en het Duitse begrotingstekort — en de daarmee gepaard gaande vermindering van de voor investeringen beschikbare bedragen67., de inkomsten uit de vennootschapsbelasting en andere referentiewaarden, daar dergelijke gegevens (nog steeds) de ‘zuiver’ financiële gevolgen van het te wijzen arrest illustreren.

Bovendien betreft het door de Duitse regering genoemde bedrag een periode van vier jaar (1998–2001), terwijl de referentiewaarden telkens betrekking hebben op een begrotingsjaar. De genoemde 5 miljard EUR vertegenwoordigt de potentiële omvang van de financiële risico's, in het geval dat alle door de verrekeningsregeling geraakte belastingplichtigen rechtsvorderingen zouden instellen, wat door de Duitse regering tijdens de tweede terechtzitting uitdrukkelijk is bevestigd. Hoewel de overeenkomstige risico's voor de begroting voortvloeien uit een inmiddels afgeschafte regeling, is de Duitse regering er — met betrekking tot de toentertijd relevante periode van controle — niet in geslaagd om ten minste bij benadering uiteen te zetten, hoeveel belastingplichtigen daadwerkelijk een vordering hebben ingesteld. Vanuit dit perspectief onderscheidt de onderhavige zaak zich ook van de zaak Banca popolare di Cremona68., waarin de betrokken nationale regeling nog van kracht is en volgens de onweersproken verklaring van de Italiaanse regering een wezenlijk bestanddeel van de financiering van de autonome lokale overheden vormt.

Mijns inziens kan bijgevolg op goede gronden worden gesteld dat de stelling dat er een gevaar voor ernstige economische gevolgen bestaat, niet op toereikende wijze is gemotiveerd.

Ook het bezwaar van de Bondsrepubliek dat een werking ex tunc van het te wijzen arrest buiten verhouding zou zijn en de prejudiciële procedure een onvoorzien repressief karakter zou verlenen, kan niet worden aanvaard.

Het is inderdaad juist dat de communautaire rechtsorde en daarmee ook de prejudiciële procedure uitsluitend zijn gericht op de eerbiediging en waarborging van het recht, dat het bestraffen van de lidstaten in beginsel geen deel daarvan uitmaakt en dat, zoals advocaat-generaal Tizzano opmerkt, de situatie van de lidstaten niet onnodig moet worden verzwaard.69. Dit neemt echter niet weg dat de gestelde gevolgen volgens vaste rechtspraak een bijkomstigheid van de principiële werking ex tunc van een uitleggingsarrest vormen.

Volledigheidshalve zij ook gewezen op de mogelijkheden die de lidstaten hebben om hun recht zelf vorm te geven. Het Hof heeft in de zaak Edis70. geoordeeld dat een arrest, niettegenstaande de werking ex tunc daarvan, door de nationale rechter alleen dan kan worden toegepast op feiten die zich vóór dat arrest hebben voorgedaan, wanneer zowel de materiële als de formele nationale regels voor rechtsvorderingen in acht zijn genomen.71.

Het is vaste rechtspraak dat waar een gemeenschapsregeling inzake de terugbetaling van ten onrechte geheven nationale belastingen ontbreekt, het een aangelegenheid van de rechtsorde van de desbetreffende lidstaat is om de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen. Die regels mogen evenwel, zoals bekend, niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en mogen de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken.72.

Uit gemeenschapsrechtelijk oogpunt zou bijvoorbeeld in beginsel niets eraan in de weg staan dat in het belang van de rechtszekerheid, waarin zowel de belastingplichtige als de administratie bescherming vindt, redelijke beroepstermijnen worden vastgesteld die gelden op straffe van verval van recht.73.