HvJ EG, 19-09-2006, nr. C-356/04

Om te beginnen dient in de eerste plaats te worden benadrukt dat in het hoofdgeding twee verschillende wijzen van vergelijkende reclame aan de orde zijn.

In het eerste geval wordt het algemene niveau van de door concurrerende warenhuisketens toegepaste prijzen ter zake van hun assortimenten vergelijkbare producten vergeleken en wordt daaruit afgeleid hoeveel de consument jaarlijks kan besparen naargelang hij dagelijks zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen bij de ene keten en niet bij de andere doet (hierna: ‘eerste aan de orde zijnde wijze van vergelijking’). Dat algemene prijsniveau wordt maandelijks en vervolgens jaarlijks bepaald aan de hand van een dagelijks overzicht van de individuele prijzen van een zeer ruim staal van gangbare consumptiegoederen die identiek (merkproducten) dan wel gelijkaardig (merkloze producten of producten met een eigen merk van de distributeur) zijn en worden verkocht door de adverteerder en door elk van zijn concurrenten. Voor die bepaling worden de individuele prijzen van de producten waarvan zo een overzicht is gegeven, gewogen op basis van de respectieve hoeveelheden waarin deze producten bij de adverteerder worden gekocht.

Bij de tweede wijze van reclame verklaart de adverteerder dat al zijn producten met een rood etiket met de vermelding ‘BASIC’ door hem worden verkocht tegen de laagste prijs in België (hierna: ‘tweede aan de orde zijnde wijze van vergelijking’). Dat productenassortiment omvat enerzijds merkproducten en anderzijds merkloze producten of producten met een eigen merk van de adverteerder. De prijsvergelijking ziet, wat de eerste categorie betreft, uitsluitend op identieke merkproducten die zowel door de adverteerder als door zijn concurrent worden verkocht en, wat de tweede categorie betreft, op vergelijkbare kwaliteitsproducten die door de adverteerder en door zijn concurrent worden verkocht.

In de tweede plaats dienen volgens vaste rechtspraak, gelet op de doelstellingen van de richtlijn en met name het feit dat, zoals punt 2 van de considerans van richtlijn 97/55 benadrukt, vergelijkende reclame ertoe bijdraagt dat de voordelen van de verschillende vergelijkbare producten objectief worden belicht, en aldus in het belang van de consument een stimulans vormt voor de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten, de aan dergelijke reclame gestelde eisen in de voor deze reclame meest gunstige zin te worden uitgelegd (arresten van 25 oktober 2001, Toshiba Europe, C-112/99, Jurispr. blz. I-7945, punten 36 en 37, en 8 april 2003, Pippig Augenoptik, C-44/01, Jurispr. blz. I-3095, punt 42; zie eveneens arrest van 23 februari 2006, Siemens, C-59/05, Jurispr. blz. I-2147, punten 22–24).

Aangezien de eerste vraag meer specifiek het begrip misleidende reclame betreft en uitsluitend ziet op de eerste aan de orde zijnde wijze van vergelijking, is het gerechtvaardigd om eerst de vier overige, meer algemene, vragen te beantwoorden, die betrekking hebben op de overige voorwaarden voor geoorloofdheid van vergelijkende reclame en zowel de eerste als de tweede aan de orde zijnde wijze van vergelijking betreffen.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat vergelijkende reclame die collectief betrekking heeft op assortimenten van gangbare consumptiegoederen die worden verkocht door twee concurrerende warenhuisketens en niet op door deze ketens verkochte individuele producten, kan voldoen aan de in die bepaling gestelde voorwaarde, ‘goederen of diensten [te vergelijken] die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd’.

Zoals blijkt uit punt 2 van de considerans van richtlijn 97/55, dient de door de richtlijn ingevoerde harmonisatie van de voorwaarden voor het gebruik van vergelijkende reclame ertoe bij te dragen dat de voordelen van de ‘verschillende vergelijkbare producten’ objectief worden belicht. Volgens punt 9 van de considerans van deze richtlijn heeft dit vereiste van vergelijkbaarheid van de producten meer in het bijzonder tot doel te voorkomen dat vergelijkende reclame op anticoncurrerende en oneerlijke wijze wordt aangewend.

Artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn preciseert dit vereiste en doet in dit verband de geoorloofdheid van de vergelijkende reclame afhangen van de voorwaarde dat de vergeleken concurrerende goederen in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn, dat wil zeggen dat de consument ze in voldoende mate kan substitueren.

Daaruit volgt uiteraard dat vergelijkende reclame, om aan de vereisten van die bepaling te voldoen, in het belang van zowel de consument als de concurrenten uiteindelijk moet berusten op de vergelijking van paren van producten die dit vereiste van substitueerbaarheid vervullen.

Artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn kan evenwel niet aldus worden uitgelegd, dat elke vergelijkende reclameboodschap uitsluitend zou mogen verwijzen naar dergelijke afzonderlijk beziene paren van vergelijkbare producten, zonder collectief te kunnen zien op twee uit dergelijke vergelijkbare producten bestaande assortimenten.

Het Hof heeft reeds benadrukt dat het de vrije economische keuze van de adverteerder is om te bepalen hoe vaak hij zijn eigen producten met die van zijn concurrenten vergelijkt (arrest Pippig Augenoptik, reeds aangehaald, punt 81).

A priori wijst niets erop dat die vrijheid niet tevens de mogelijkheid omvat, het volledige of een deel van het vergelijkbare assortiment dat een adverteerder en zijn concurrent verkopen, te vergelijken.

De bewoordingen van artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn gebieden een dergelijke uitlegging niet.

Voorts moeten, zoals in punt 22 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, de aan vergelijkende reclame gestelde eisen in de voor deze reclame meest gunstige zin worden uitgelegd.

In het bijzonder gelet op het feit dat vergelijkende reclame ertoe bijdraagt in het belang van de consument de mededinging tussen de leveranciers van goederen en diensten te stimuleren, dient het voordeel dat die reclame hem oplevert dan ook in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de in artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn gestelde voorwaarde van vergelijkbaarheid (zie in analoge zin, aangaande artikel 3 bis, lid 1, sub g, van de richtlijn, arrest Siemens, reeds aangehaald, punten 23 en 24).

Dienaangaande moet worden erkend, zoals de advocaat-generaal in de punten 35 en 36 van zijn conclusie heeft benadrukt, dat de mogelijkheid tot het maken van een gegroepeerde vergelijking die ziet op een assortiment vergelijkbare producten, de adverteerder in staat stelt de consument reclame-informatie te verschaffen met globale en beknopte gegevens die voor deze laatste bijzonder relevant kunnen blijken te zijn.

Dit geldt in het bijzonder in een sector als de supermarktsector, waarin de consument gewoonlijk verschillende aankopen doet om te voorzien in zijn gangbare consumptiebehoeften. Met het oog op die aankopen kan vergelijkende informatie ter zake van het algemene prijsniveau van warenhuisketens of van het niveau van de door hen toegepaste prijzen voor een bepaald assortiment producten die zij verkopen, nuttiger blijken voor de consument dan vergelijkende informatie die enkel de prijzen van een bepaald product vermeldt. Dat is overigens ook de reden waarom consumentenverenigingen regelmatig onderzoek doen naar het algemene prijsniveau in die warenhuizen.

In die omstandigheden dient te worden geoordeeld dat, voor zover de assortimenten van twee concurrenten waarop de vergelijking ziet, aan beide zijden producten bevatten die individueel bezien voldoen aan het in artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn gestelde vereiste van vergelijkbaarheid, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, die assortimenten zelf kunnen worden geacht aan dit vereiste te beantwoorden.

Dit kan met name het geval zijn voor assortimenten van vergelijkbare producten die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht en ten aanzien waarvan wordt verklaard dat de producten uit het assortiment van de adverteerder als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat zij minder duur zijn dan de — vergelijkbare — producten uit het assortiment van zijn concurrent. Dergelijke paren van vergelijkbare producten houden immers niet op in dezelfde behoeften te voorzien of voor hetzelfde doel bestemd te zijn op de enkele grond dat zij het voorwerp zijn van een gegroepeerde vergelijking vanuit het oogpunt van dat gemeenschappelijke vergelijkende kenmerk.

Aan het in artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn gestelde vereiste kan ook worden voldaan wanneer een vergelijking wordt gemaakt van het algemene niveau van de prijzen van alle vergelijkbare gangbare consumptiegoederen die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht, teneinde daaruit af te leiden hoeveel de consument die zijn aankopen van die goederen bij de ene keten en niet bij de andere doet, kan besparen. In dat geval kunnen namelijk zowel de paren van vergelijkbare producten die door deze concurrerende ketens worden verkocht, als het geheel dat deze vergelijkbare producten vormen wanneer zij collectief worden aangeschaft in het kader van aankopen van gangbare consumptiegoederen, voldoen aan het vereiste dat zij in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn.

Gelet op het voorgaande dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de in artikel 3 bis, lid 1, sub b, van de richtlijn gestelde voorwaarde voor geoorloofdheid van vergelijkende reclame aldus moet worden uitgelegd, dat zij er niet aan in de weg staat dat vergelijkende reclame collectief ziet op assortimenten van gangbare consumptiegoederen die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht, voor zover die assortimenten aan beide zijden bestaan uit individuele producten die, per paar bezien, individueel voldoen aan het in die bepaling gestelde vereiste van vergelijkbaarheid.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat het in die bepaling gestelde vereiste dat de reclame de kenmerken van de betrokken goederen ‘op objectieve wijze […] met elkaar vergelijkt’, bij vergelijking van de prijzen van een assortiment van gangbare consumptiegoederen die door warenhuisketens worden verkocht of van het algemene niveau van de door deze ketens toegepaste prijzen ter zake van het assortiment van de vergelijkbare producten die zij verkopen, betekent dat alle vergeleken producten en prijzen, te weten zowel die van de adverteerder als die van al zijn bij de vergelijking betrokken concurrenten, uitdrukkelijk in de reclameboodschap worden genoemd.

Zoals blijkt uit punt 2 van de considerans van richtlijn 97/55, dient de door deze richtlijn ingevoerde harmonisatie van de voorwaarden voor het gebruik van vergelijkende reclame er met name toe bij te dragen dat de voordelen van de verschillende vergelijkbare producten ‘objectief’ worden belicht.

Punt 7 van de considerans van deze richtlijn preciseert dat de voorwaarden voor geoorloofde reclame criteria moeten omvatten voor een objectieve vergelijking van de kenmerken van goederen en diensten.

Tegen de achtergrond van deze twee punten van de considerans moet artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus worden uitgelegd, dat het tweeërlei vereisten ter zake van de objectiviteit van de vergelijking stelt.

In de eerste plaats blijkt uit punt 7 van de considerans van richtlijn 97/55, dat de in voormelde bepaling neergelegde cumulatieve criteria van wezenlijkheid, relevantie, controleerbaarheid en representativiteit van het vergeleken kenmerk van een product bijdragen tot het waarborgen van de objectiviteit van die vergelijking. De derde prejudiciële vraag ziet evenwel niet rechtstreeks op deze criteria, daar met name het vereiste van controleerbaarheid aan de orde is in de vierde en de vijfde vraag.

In de tweede plaats benadrukt artikel 3 bis, lid 1, sub c, in overeenstemming met punt 2 van de considerans van richtlijn 97/55, uitdrukkelijk dat de kenmerken die aan de vier bovengenoemde criteria beantwoorden, bovendien objectief moeten worden vergeleken.

Zoals de advocaat-generaal in punt 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt, beoogt dit laatste vereiste in wezen vergelijkingen uit te sluiten die een subjectieve beoordeling van degene die vergelijkt en niet zozeer een objectieve vaststelling inhouden.

Bijgevolg is het uit hoofde van dit vereiste in casu niet noodzakelijk dat de diverse producten uit de vergeleken assortimenten en de prijzen daarvan uitdrukkelijk in de reclameboodschap worden vermeld. Gegevens zoals de prijs van een goed of het algemene niveau van de door een warenhuisketen toegepaste prijzen ter zake van een productenassortiment lijken immers niet vatbaar voor een subjectieve beoordeling, en de al dan niet uitdrukkelijke vermelding van de producten en prijzen waarop de vergelijking betrekking heeft, kan bovendien geen invloed hebben op het objectieve of subjectieve karakter van deze laatste.

Bovendien dient te worden benadrukt dat volgens artikel 2, lid 2 bis, van de richtlijn onder vergelijkende reclame wordt verstaan, elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd, zodat onder meer sprake is van vergelijkende reclame in de zin van de richtlijn wanneer producten of diensten van een concurrent die niet uitdrukkelijk worden genoemd in die reclame, toch impliciet daardoor worden geïdentificeerd.

Gelet op de in punt 22 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte uitleggingsbeginselen, kan in het geval van een boodschap die, zoals de twee aan de orde zijnde wijzen van vergelijking, ziet op een aanzienlijk aantal goederen die door diverse concurrerende warenhuisketens worden verkocht, het vereiste dat alle vergeleken producten in alle omstandigheden uitdrukkelijk in de reclameboodschap worden genoemd de haalbaarheid van dergelijke wijzen van vergelijking aantasten.

Lidl heeft echter aangevoerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een eventuele verplichting om elke prijsvergelijking tot de gemiddelde prijzen van de door de adverteerder aangeboden producten en de concurrerende producten te beperken, in strijd is met de doelstellingen van de gemeenschapswetgever, en dat het in dit verband heeft benadrukt dat, gelet op het feit dat vergelijkende reclame ertoe dient bij te dragen dat de voordelen van de verschillende vergelijkbare producten objectief worden belicht, een dergelijke objectiviteit betekent dat de personen tot wie de reclame zich richt, de werkelijke prijsverschillen tussen de vergeleken producten kunnen kennen en niet alleen het gemiddelde verschil tussen de door de adverteerder en de concurrenten gehanteerde prijzen (arrest Pippig Augenoptik, reeds aangehaald, punten 81 en 82).

Gepreciseerd moet worden dat het Hof met deze verklaring geenszins elke mogelijkheid tot vergelijkende reclame ter zake van het algemene niveau van de door twee concurrenten voor hun vergelijkbare assortiment toegepaste prijzen heeft willen uitsluiten. Voor zover het opgegeven verschil in algemeen prijsniveau wel degelijk berust op vastgestelde reële prijsverschillen tussen vergelijkbare producten en de aldus in aanmerking genomen vergelijkingsmaatstaf naargelang de context van de reclameboodschap voldoet aan de diverse vereisten die de richtlijn, en met name artikel 3 bis, lid 1, sub c, stelt, kan een dergelijke wijze van vergelijkende reclame niet worden uitgesloten.

Dienaangaande dient namelijk te worden benadrukt dat een vergelijking die beoogt de verschillen in het algemene niveau van de door twee concurrerende warenhuisketens toegepaste prijzen ter zake van een assortiment vergelijkbare producten te belichten, noodzakelijkerwijs vergt dat eerst de werkelijke prijzen van de vergelijkbare producten die door de twee concurrenten worden verkocht, individueel zijn vergeleken.

Voorts is het weliswaar duidelijk dat de vergelijkingsmaatstaf betreffende het gemiddelde prijsverschil tussen twee concurrenten of het algemene prijsniveau van deze concurrenten irrelevant zullen zijn in bepaalde situaties waarin, zoals in die van het reeds aangehaalde arrest Pippig Augenoptik, dat reclame voor brillen betrof, aan de orde is een reclameboodschap voor de consument die wordt uitgenodigd om een eenmalige aankoop te doen in een winkel die slechts een bepaalde categorie producten verkoopt, maar kan het totaal anders liggen in andere situaties. Dit laatste kan het geval zijn in de context van de onderhavige zaak, waarin, zoals blijkt uit punt 35 van het onderhavige arrest, het algemene prijsniveau een bijzonder relevante vergelijkingsmaatstaf kan vormen.

Gelet op het voorgaande dient op de derde vraag te worden geantwoord dat het in artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn gestelde vereiste dat de reclame de kenmerken van de betrokken goederen ‘op objectieve wijze […] met elkaar vergelijkt’, aldus moet worden uitgelegd dat het, bij vergelijking van de prijzen van een assortiment van vergelijkbare gangbare consumptiegoederen die door concurrerende warenhuisketens worden verkocht of van het algemene niveau van de door deze ketens toegepaste prijzen ter zake van het assortiment van de vergelijkbare producten die zij verkopen, niet betekent dat de vergeleken producten en prijzen, te weten zowel die van de adverteerder als die van al zijn bij de vergelijking betrokken concurrenten, uitdrukkelijk en uitputtend in de reclameboodschap worden genoemd.

Met zijn vijfde vraag, die in de derde plaats dient te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus dient te worden uitgelegd, dat de productprijzen enerzijds en het algemene prijsniveau van warenhuisketens ter zake van hun assortiment vergelijkbare producten anderzijds controleerbare kenmerken in de zin van deze bepaling vormen.

Aangaande de prijzen van producten die door twee concurrenten worden verkocht, zoals met name die waarop de tweede aan de orde zijnde wijze van vergelijking ziet, moet van meet af aan worden vastgesteld dat artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn uitdrukkelijk bevestigt dat de prijzen van twee goederen kunnen behoren tot de kenmerken die zowel wezenlijk als relevant, controleerbaar en representatief zijn en die dan ook in beginsel kunnen worden vergeleken mits voldaan is aan de andere voorwaarden die de richtlijn aan geoorloofde vergelijkende reclame stelt. Punt 8 van de considerans van richtlijn 97/55 bevestigt eveneens dat het mogelijk moet zijn om alleen de prijs van goederen en diensten te vergelijken indien die vergelijking aan bepaalde voorwaarden voldoet, in het bijzonder indien zij niet misleidend is.

Zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, ligt de vergelijking van de concurrerende aanbiedingen, met name wat de prijzen betreft, overigens in de aard zelf van vergelijkende reclame besloten (arrest Pippig Augenoptik, reeds aangehaald, punt 80).

Uit het voorgaande volgt dat de prijs van een product een controleerbaar kenmerk in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn vormt.

Gelet op onder meer het in punt 22 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte uitleggingsbeginsel lijkt bovendien niets in de weg te staan aan eenzelfde conclusie voor het algemene niveau van de door concurrerende warenhuisketens toegepaste prijzen ter zake van hun vergelijkbaar assortiment gangbare consumptiegoederen en van het bedrag dat de consument die dergelijke goederen bij de ene concurrerende keten en niet bij de andere koopt, kan besparen.

Wanneer eenmaal rekening is gehouden met de prijzen van de specifieke vergelijkbare producten uit het door concurrerende warenhuisketens aangeboden assortiment om het algemene niveau van de door deze ketens toegepaste prijzen ter zake van dat vergelijkbaar assortiment te bepalen, kunnen namelijk zowel de individuele prijzen van elk specifiek product dat aldus in aanmerking is genomen, als het genoemde algemene prijsniveau en het bedrag dat de consument die zijn gangbare consumptiegoederen bij de ene concurrerende keten en niet bij de andere koopt, kan verwachten te besparen, en tot slot de gegrondheid van de daartoe in aanmerking genomen berekeningswijzen in beginsel worden gecontroleerd.

Evenwel dient te worden gepreciseerd dat de controleerbaarheid van de prijzen van de goederen uit een productenassortiment of die van het algemene niveau van de door een warenhuisketen toegepaste prijzen voor zijn assortiment vergelijkbare producten noodzakelijkerwijs veronderstelt dat de goederen waarvan de prijzen aldus worden vergeleken, zelfs indien zij, zoals reeds blijkt uit punt 54 van het onderhavige arrest, niet uitdrukkelijk en uitputtend in de reclameboodschap voor de consument hoeven te worden genoemd, toch individueel en concreet moeten kunnen worden geïdentificeerd aan de hand van de in die boodschap opgenomen informatie. Elke controleerbaarheid van de goederenprijzen hangt immers noodzakelijkerwijs af van de mogelijkheid om deze goederen te identificeren.

Gelet op het voorgaande dient op de vijfde vraag te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat in de zin van deze bepaling worden beschouwd als ‘controleerbare’ kenmerken van goederen die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht:

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat een in vergelijkende reclame vermeld kenmerk slechts voldoet aan het in die bepaling gestelde vereiste van controleerbaarheid indien de geadresseerden van die reclame zelf de juistheid van dat kenmerk kunnen controleren.

Dienaangaande moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat die bepaling ter verzekering van de objectiviteit van vergelijkende reclame weliswaar vereist dat de door de reclame vergeleken kenmerken controleerbaar zijn, dat wil zeggen dat zij kunnen worden aangetoond, maar dat zij daarentegen geenszins aangeeft, onder welke precieze voorwaarden en door wie de juistheid van die kenmerken moet kunnen worden gecontroleerd.

In de tweede plaats wettigen de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen niet de conclusie dat de controle van de juistheid van de vergeleken kenmerken meer specifiek open moet staan voor de consument dan voor de andere belanghebbenden, met name de in de vergelijking betrokken concurrenten.

Punt 7 van de considerans van richtlijn 97/55 benadrukt dienaangaande dat de vaststelling van de voorwaarden voor geoorloofdheid van vergelijkende reclame, welke voorwaarden onder meer criteria voor een objectieve vergelijking van de kenmerken van goederen en diensten moeten omvatten, het mogelijk moet maken om te bepalen welke praktijken in verband met vergelijkende reclame de concurrentie kunnen verstoren, de concurrenten schade kunnen berokkenen en een negatieve invloed kunnen hebben op de keuze van de consument.

Op basis van artikel 4 van de richtlijn moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat er passende en doeltreffende middelen bestaan voor de naleving van de bepalingen inzake vergelijkende reclame, zulks in het belang van zowel de consument als de concurrenten en het publiek in het algemeen.

In de derde plaats moet worden opgemerkt dat het voorlaatste punt van de considerans van de richtlijn benadrukt dat de adverteerder in staat dient te zijn met passende middelen de materiële juistheid aan te tonen van de in zijn reclame vervatte feitelijke gegevens en dat dit zo nodig door de bevoegde rechterlijke of administratieve instantie van hem kan worden geëist.

Artikel 6 van de richtlijn verplicht de lidstaten dienaangaande meer bepaald om de rechterlijke of administratieve instanties die de richtlijn moeten doen naleven, bevoegdheden te verlenen om te eisen dat de adverteerder bewijzen aandraagt voor de materiële juistheid van de feitelijke gegevens in de reclame, indien, met inachtneming van de rechtmatige belangen van de adverteerder en van elke andere partij bij de procedure, die eis passend lijkt, gelet op de omstandigheden van het betrokken geval, en ‘in geval van vergelijkende reclame te eisen dat de adverteerder dergelijke bewijzen binnen een korte termijn aandraagt’. Deze bepaling verlangt ook dat die rechterlijke en administratieve instanties de bevoegdheid wordt verleend om feitelijke gegevens als onjuist te beschouwen indien de aldus geëiste bewijzen niet worden aangedragen dan wel onvoldoende worden geacht.

Bijgevolg moet de adverteerder weliswaar binnen een korte termijn de materiële juistheid van de door hem gemaakte vergelijking kunnen bewijzen, maar de richtlijn vereist niet dat hij dat bewijs vóór de formulering van zijn reclameboodschap iedere belanghebbende ter beschikking stelt.

Dat de consument in het kader van een administratieve of gerechtelijke procedure van de adverteerder bewijs kan verkrijgen van de materiële juistheid van de in de reclame vervatte gegevens, stelt deze adverteerder, wanneer de vergeleken producten en prijzen niet in de reclameboodschap worden genoemd, evenwel niet vrij van de verplichting om met name voor de geadresseerden van die boodschap aan te duiden waar en hoe deze gemakkelijk kennis kunnen nemen van de bestanddelen van de vergelijking teneinde de juistheid ervan te controleren of te laten controleren.

Een dergelijke verplichting stelt de geadresseerde van die boodschap immers overeenkomstig de door de richtlijn nagestreefde doelstelling van consumentenbescherming in staat zich ervan te vergewissen dat hij juist is ingelicht met het oog op zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen.

Die toegang tot de bestanddelen van de vergelijking betekent evenwel niet dat de geadresseerde van de reclame persoonlijk de juistheid van de vergeleken kenmerken in alle omstandigheden moet kunnen controleren. Dienaangaande volstaat het dat de bestanddelen welke die controle mogelijk maken, voor die geadresseerde toegankelijk zijn onder de in punt 71 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden, zodat hij over het algemeen zelf de gewenste controle kan verrichten of, meer uitzonderlijk en indien hij niet over de voor die controle vereiste kennis van zaken beschikt, die door een derde kan laten verrichten.

Gelet op het voorgaande dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat wanneer een kenmerk in vergelijkende reclame wordt vermeld zonder dat de vergelijkingsbestanddelen waarop de vermelding van dit kenmerk berust, in deze reclame zijn genoemd, dat kenmerk slechts voldoet aan het in die bepaling gestelde vereiste van controleerbaarheid indien de adverteerder met name voor de geadresseerden van die boodschap te kennen geeft waar en hoe deze gemakkelijk kennis kunnen nemen van die bestanddelen om de juistheid daarvan en de juistheid van het betrokken kenmerk te controleren of, indien zij niet over de daartoe vereiste kennis van zaken beschikken, te laten controleren.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een reclameboodschap die een vergelijking van het algemene niveau van de door een warenhuisketen toegepaste prijzen met dat van concurrerende ketens ter zake van hun assortiment vergelijkbare producten bevat en vermeldt hoeveel de consument die zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen bij een van hen doet, kan besparen, moet worden aangemerkt als misleidende reclame in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub a, van de richtlijn wanneer het genoemde algemene prijsniveau wordt bepaald aan de hand van slechts een deel van de door de adverteerder verkochte producten, op grond dat die reclame noodzakelijkerwijs bij de consument de indruk wekt dat die adverteerder voor zijn volledige productenassortiment minder duur is. Die rechter vraagt zich evenwel af of de omstandigheid dat de reclame zowel voor de adverteerder als voor elk van zijn concurrenten toelaat te bepalen welke producten zijn vergeleken en in welke hoeveelheden om het algemene niveau van de door elk van deze concurrenten toegepaste prijzen te bepalen, eventueel meebrengt dat die reclame niet misleidend is. Voorts vraagt hij zich af of het wat dit laatste betreft van belang is dat de reclame het algemene prijsniveau van elk van de bij de vergelijking betrokken concurrenten zowel ten opzichte van de adverteerder als ten opzichte van andere concurrenten situeert.

Artikel 2, lid 2, van de richtlijn definieert misleidende reclame als elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen door haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen.

Het staat aan de nationale rechter om, gelet op de omstandigheden van het geval, na te gaan of een reclame, rekening houdend met de consumenten tot wie zij zich richt, een misleidend karakter kan hebben (zie met name arrest van 16 januari 1992, X, C-373/90, Jurispr. blz. I-131, punten 15 en 16).

Daartoe moet die rechter rekening te houden met de verwachting van de normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en omzichtige, gemiddelde consument van de producten of diensten waarop de betrokken reclame betrekking heeft (zie arrest X, reeds aangehaald, punten 15 en 16; arresten van 16 juli 1998, Gut Springenheide en Tusky, C-210/96, Jurispr. blz. I-4657, punt 31; 13 januari 2000, Estée Lauder, C-220/98, Jurispr. blz. I-117, punt 27, en 24 oktober 2002, Linhart en Biffl, C-99/01, Jurispr. blz. I-9375, punt 31, en arrest Pippig Augenoptik, reeds aangehaald, punt 55). In casu richten de twee aan de orde zijnde wijzen van reclame zich niet tot een gespecialiseerd publiek, maar tot de eindconsument die zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen in een warenhuisketen doet.

Voor de vereiste beoordeling moet de nationale rechter alle relevante gegevens van de zaak in aanmerking nemen (arrest Estée Lauder, reeds aangehaald, punten 27 en 30), met inachtneming, zoals blijkt uit artikel 3 van de richtlijn, van de in de reclame voorkomende mededelingen en meer algemeen van alle bestanddelen daarvan.

Zo heeft het Hof met name geoordeeld dat een reclame door een weglating misleidend kon worden, in het bijzonder wanneer, rekening houdend met de consument tot wie zij zich richt, die reclame een omstandigheid beoogt te verhelen die, indien zij bekend was geweest, een aanzienlijk aantal consumenten van aankoop zou hebben doen afzien (arrest X, reeds aangehaald, punt 15).

Wat meer bepaald het vergelijken van de prijzen betreft, benadrukt punt 8 van de considerans van richtlijn 97/55 dat de vergelijking van alleen de prijs van goederen en diensten mogelijk moet zijn indien die vergelijking aan bepaalde voorwaarden voldoet, in het bijzonder indien zij niet misleidend is.

Op dit punt heeft het Hof reeds gepreciseerd dat een reclame voor de lagere prijs van parallel ingevoerde auto's slechts als misleidend kan worden aangemerkt indien vaststaat dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de betrokken reclame zich richt, tot aankoop besluit zonder te beseffen dat tegenover de lagere prijs van de door de parallelimporteur verkochte auto's een geringer aantal accessoires staat (arrest X, reeds aangehaald, punt 16).

Op analoge wijze dient vergelijkende reclame betreffende het algemene niveau van de door concurrerende warenhuisketens toegepaste prijzen ter zake van hun vergelijkbaar assortiment en van het bedrag dat de consument die zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen bij de ene keten en niet bij de andere doet, kan besparen, bijvoorbeeld als misleidend te worden aangemerkt indien, gelet op alle relevante omstandigheden van de zaak, vaststaat dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie deze reclame zich richt, tot aankoop besluit in de onjuiste overtuiging dat alle producten van de adverteerder in aanmerking zijn genomen bij de berekening van het algemene prijsniveau en bedrag van de besparingen die de reclame vermeldt. Dit moet ook opgaan indien vaststaat dat een dergelijk besluit wordt genomen in de onjuiste overtuiging dat de consument dit bedrag zal besparen ongeacht de aard en de hoeveelheden producten die hij bij de adverteerder aanschaft, of bijvoorbeeld in de overtuiging dat alle producten van de adverteerder zonder uitzondering minder duur zijn dan die van zijn concurrenten.

Die reclame zal ook misleidend zijn indien vaststaat dat de daarin opgenomen collectieve verwijzing naar de mate van de besparingen die kunnen worden gerealiseerd door de consument die zijn gangbare consumptiegoederen bij de adverteerder en niet bij concurrerende warenhuisketens aanschaft, zonder individualisering van het algemene niveau van de door elk van deze concurrerende ketens van de adverteerder toegepaste prijzen en van het bedrag van de besparingen die in vergelijking met elk van hen kan worden verwezenlijkt, een aanzienlijk aantal personen tot wie deze reclame zich richt, misleidt ter zake van het bedrag dat werkelijk kan worden bespaard door gangbare consumptiegoederen bij de adverteerder en niet bij een bepaalde concurrent te kopen en in dit opzicht hun economische gedrag beïnvloedt.

In die omstandigheden dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub a, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat vergelijkende reclame die vermeldt dat het algemene prijsniveau van de adverteerder lager is dan dat van zijn voornaamste concurrenten, terwijl enkel een staal producten is vergeleken, misleidend kan zijn wanneer:

Het staat aan de verwijzende rechter, na te gaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reclameboodschappen dergelijke kenmerken hebben.