HvJ EG, 13-12-2005, nr. C-446/03

‘[O]fschoon bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de directe belastingen als zodanig niet tot de bevoegdheidssfeer van de Gemeenschap behoren, [zijn] de lidstaten niettemin verplicht […] de bij hen verbleven bevoegdheden in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen’. Aldus luidt de klassiek geworden formulering van het Hof in het arrest Schumacker van 14 februari 1995.13.

Hiermee verklaart het Hof dat een aan de lidstaten voorbehouden bevoegdheid niet onbeperkt is. Deze bevoegdheid moet worden uitgeoefend met inachtneming van de met de toetreding tot het EG-Verdrag aangegane verplichtingen, waartoe in het bijzonder het verbod van beperking van de vrijheid van vestiging van de onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat behoort. Deze vrijheid is verankerd in artikel 48 EG, dat volgens het Hof ‘een van de fundamentele bepalingen van gemeenschapsrecht is’.14. Zij behelst voor de gemeenschapsonderdanen de garantie van de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst alsmede de oprichting en het bestuur van ondernemingen onder dezelfde voorwaarden als in de wetgeving van het land van vestiging voor eigen onderdanen zijn vastgesteld, en brengt overeenkomstig artikel 48 EG voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, het recht mee om in de betrokken lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een agentschap of een filiaal.15.

Met deze formulering stelt het Hof voorts de omvang vast van de aldus aan de lidstaten opgelegde beperkingen. Hieruit volgt enerzijds, dat de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende beperkingen enkel gelden voor de door de lidstaten uitgeoefende bevoegdheden. Het staat de lidstaten derhalve onverminderd vrij om hun eigen belastingregeling te ontwerpen en in te richten16. en om over de noodzaak van de verdeling van hun fiscale bevoegdheid onderling afspraken te maken.17. Anderzijds volgt hieruit dat, bij gebreke van een harmonisatie van de nationale wetgevingen op dit gebied, de moeilijkheden die de marktdeelnemers ondervinden als gevolg van de verschillen tussen de belastingregelingen van de lidstaten, buiten de werkingssfeer van het Verdrag vallen.18. Volgens vaste rechtspraak vormen namelijk verschillen in behandeling die kunnen voortvloeien uit de verschillen tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten geen door het Verdrag verboden discriminatie.19.

Zo staat het buiten kijf dat de lidstaten in beginsel ruime bevoegdheden op fiscaal gebied behouden.20. Zij kunnen evenwel niet meer voorbijgaan aan de beperkingen die met betrekking tot hun optreden gelden. Zij moeten erop toezien dat hun keuzes op fiscaal gebied in voldoende mate rekening houden met de mogelijke gevolgen ervan voor de goede werking van de interne markt. In die omstandigheden staat het aan het Hof om na te gaan of ‘transnationale situaties’ die samenhangen met de uitoefening van de vrijheden van verkeer tussen de lidstaten, niet nadelig worden beïnvloed door de beslissingen van de nationale wetgever.21.

Op dit gebied heeft het streven om een evenwicht te handhaven tussen de eerbiediging van de nationale bevoegdheden en de eisen van de interne markt het Hof eerst genoopt tot een aanpak op basis van een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Volgens deze aanpak is de vrijheid van vestiging in wezen beperkt tot de regel van de nationale behandeling, volgens welke de lidstaten de onderdanen van andere lidstaten in fiscaal opzicht op dezelfde wijze als hun eigen onderdanen moeten behandelen.22.

Deze aanpak kwam lange tijd overeen met de algemene benadering van het Hof inzake de vrijheid van vestiging.23. Dit hield in dat elke vorm van discriminatie, ongeacht of deze direct of indirect verband hield met de nationaliteit, verboden was.24. In 1993 heeft het Hof evenwel het roer omgegooid. In het arrest Kraus van 31 maart 1993 heeft het Hof zijn standpunt verlaten dat artikel 43 EG enkel een verplichting inhoudt om geen discriminerend onderscheid tussen de onderdanen van de lidstaten te maken. Het Hof verklaarde namelijk dat ‘de artikelen 48 en 52 in de weg [staan] aan een nationale regeling […], die, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, toch de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden door gemeenschapsonderdanen, met inbegrip van de onderdanen van de lidstaat die de regeling heeft getroffen, kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken’.25. Het is evenwel opmerkelijk dat het Hof heeft geaarzeld om deze rechtspraak ook op het gebied van de directe belastingen toe te passen.26.

Tegenwoordig gaat het Hof ervan uit dat er, los van een discriminatie op grond van nationaliteit, sprake kan zijn van fiscale beperkingen van de vrijheid van vestiging. Zo heeft het in het arrest ICI verklaard dat ‘de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging, hoewel zij volgens hun bewoordingen met name het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst beogen te garanderen, de lidstaat van oorsprong ook verbieden, de vestiging in een andere lidstaat te bemoeilijken van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationaal recht opgerichte […] vennootschap’.27.

In alle daaropvolgende arresten waarin het Hof het noodzakelijk achtte om verder te gaan dan de regel van de nationale behandeling, komt het discriminatieverbod voor.28. Maar dit gaat niet meer samen met het nationaliteitscriterium. Voortaan gaat het om de vraag of gebruik is gemaakt van het recht op vrij verkeer.29. Bij de betrokken nationale maatregel staat centraal dat zij een specifiek nadeel inhoudt voor de marktdeelnemers die zich binnen de Gemeenschap bewegen of zich er willen vestigen. Het gaat er derhalve om, discriminatie van gemeenschapsonderdanen die gebruik willen maken van hun aan het vrije verkeer ontleende rechten aan te pakken.

Ofschoon er veel voor valt te zeggen om op dit gebied de voorkeur te geven aan de aanpak die uitgaat van een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, dient niet elke andere benaderingswijze te worden uitgesloten. Een dergelijke aanpak lijkt weliswaar het meest recht te doen aan de integriteit van de nationale belastingregelingen en niet méér beperkingen op te leggen dan die welke reeds in het internationale belastingrecht zijn erkend.30. Ogenschijnlijk heeft deze aanpak namelijk veel weg van de non-discriminatieclausule die in alle internationale belastingverdragen is opgenomen.31. Hoe dan ook lijkt deze aanpak minder strikt te zijn dan het begrip van de loutere beperking van de vrijheid van vestiging.

Deze zienswijze is echter onjuist. Een dergelijke benadering is eerder formeel dan reëel. Feitelijk liggen namelijk het in de internationale belastingverdragen opgenomen restrictieve discriminatieverbod en de extensieve toepassing ervan door het Hof in zijn fiscale rechtspraak ver uit elkaar. Dit blijkt in het bijzonder uit het arrest Schumacker, volgens hetwelk het gaat om het ‘objectief verschil’ tussen de betrokken situaties.32. Het Hof neemt geen genoegen met een formeel onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, maar eist van de lidstaten dat zij de werkelijke situatie van de betrokkenen in aanmerking nemen. Bijgevolg lijkt het gemeenschapsrechtelijke discriminatieverbod veel strikter dan het verbod dat in het algemeen in de belastingverdragen is opgenomen.33.

Ik wil hieraan toevoegen dat het terugbrengen van de vrijheid van vestiging tot louter een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in de praktijk twee ernstige tekortkomingen vertoont.

In de eerste plaats is controle op de naleving van deze regel technisch gesproken niet eenvoudig. Het vooronderstelt een vaststelling van de vergelijkbaarheid van de betrokken situaties. In beginsel is echter ‘de situatie van ingezetenen en niet-ingezetenen ter zake van directe belastingen in de regel niet vergelijkbaar’.34. Vooropgesteld dat de vergelijking juist is, dient vervolgens te worden stilgestaan bij het doel van de litigieuze maatregel, alvorens na te gaan of het door deze maatregel gemaakte onderscheid noodzakelijk is voor het ermee beoogde doel en of de maatregel evenredig is toegepast in verhouding tot het tussen de betrokken situaties geconstateerde onderscheid. Bij een dergelijk onderzoek moeten lastige afwegingen worden gemaakt en moet in het stadium van de vaststelling van de discriminatie zelf rekening worden gehouden met de gronden voor de rechtvaardiging van de maatregel. Voorts wordt dit onderzoek bijzonder moeilijk in het geval van een beperking die door een lidstaat wordt opgelegd aan een van zijn onderdanen die gebruik heeft gemaakt van zijn op de fundamentele vrijheden gebaseerde rechten of dit wil doen. In dat geval moet de vergelijking tussen verschillende onderdanen van dezelfde lidstaat worden geënt op de vraag of zij aldaar woonachtig zijn, dan wel zich binnen de Gemeenschap bewegen. Dit is in casu het geval, aangezien het bij de gestelde discriminatie gaat om twee in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedervennootschappen die zich enkel wat de vestigingsplaats van hun dochtervennootschappen betreft in een verschillende situatie bevinden.

In de tweede plaats leidt deze aanpak tot een zekere mate van verwarring in de systematiek van de rechtvaardigingsgronden voor de regelingen die het vrije verkeer kunnen belemmeren. Advocaat-generaal Léger heeft reeds eraan herinnerd, dat het Hof op fiscaal gebied heeft erkend dat ‘discriminerende nationale regelingen gerechtvaardigd kunnen zijn op grond van dringende redenen van algemeen belang die niet in het Verdrag worden genoemd, en in het bijzonder op grond van de samenhang van het fiscale stelsel’.35. Deze arresten stroken evenwel niet met de meer algemene lijn in de rechtspraak, die mede op fiscaal gebied toepassing vindt36. en volgens welke een discriminerende maatregel enkel op de grondslag van een uitdrukkelijk in het Verdrag opgenomen uitzonderingsbepaling gerechtvaardigd kan zijn.37. Het zou nuttig zijn, indien het Hof een eind maakte aan deze onzekerheid.38.

Los van praktische overwegingen ben ik van mening dat het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit ontoereikend is voor de bescherming van alle doelstellingen die de oprichting van een interne markt met zich brengt. De interne markt beoogt de burgers van de Unie alle voordelen te garanderen die verband houden met de daadwerkelijke uitoefening van de rechten van het vrije verkeer. Bijgevolg vormt hij een van de dimensies, de transnationale dimensie, van het Europese burgerschap.

Al deze gronden verklaren de noodzaak om op fiscaal gebied hetzelfde begrip beperking van de vrijheid van vestiging toe te passen als dat wat op andere gebieden geldt. Aldus moeten als beperkingen worden beschouwd ‘alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken’.39. Het blijft evenwel noodzakelijk om dit begrip in het kader van de verschillende vrijheden van verkeer nader in te vullen40., waarbij rekening moet worden gehouden met de bijzondere aard van de gebieden waarop deze vrijheden toepassing dienen te vinden.

Zo moet in de onderhavige zaak specifiek rekening worden gehouden met de fiscale bevoegdheden van de lidstaten. Mijns inziens biedt de rechtspraak van het Hof hiervoor echter reeds de geschikte beoordelingscriteria: enerzijds evenwichtige criteria voor de beperking en anderzijds een rechtvaardigingsbegrip dat op de samenhang van de belastingstelsels van de lidstaten berust.41.

In een interne markt die wordt ‘gekenmerkt door de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal’42., staat het de lidstaten niet meer vrij om voorbij te gaan aan de hieruit voortvloeiende beperkingen voor de vaststelling en toepassing van hun eigen nationale beleid. In dat kader staat het niet aan het Hof om vraagtekens te plaatsen bij elke van staatswege vastgestelde regeling die indirect of zuiver toevallig gevolgen heeft voor de uitoefening van het vrije verkeer.43. Het is niet zijn taak om de politieke beslissingen van de lidstaten te controleren. De rechterlijke toetsing van de maatregelen die de uitoefening van het vrije verkeer kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, dient veeleer te garanderen dat bij deze keuzes rekening wordt gehouden met de mogelijke gevolgen ervan voor transnationale situaties. Het mag niet zo zijn dat politieke keuzes ertoe leiden dat transnationale situaties minder gunstig dan zuiver nationale situaties worden behandeld. Mijns inziens moet dat het doel en het kader van de toetsing zijn. Enkel op basis van een dergelijke uitlegging kan men het beginsel van de eerbiediging van de bevoegdheden van de nationale staten verenigen met de inachtneming van het doel van totstandbrenging van een interne markt, waarin de rechten van de Europese burgers bescherming vinden.

Een dergelijk uitleggingskader biedt op zich geen concreet criterium voor de analyse van de beperkingen van het vrije verkeer. Het kan echter wel als richtsnoer dienen voor de ontwikkeling en de uitlegging van de door het Hof geformuleerde criteria.

Overigens lijken de verschillende door het Hof geformuleerde criteria in dit uitleggingskader te passen. Dit geldt voor het criterium van het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit44., het criterium van de extra kosten voor gemeenschapsonderdanen45. en het criterium van de toegang tot de markt.46. Deze verschillende criteria zijn in verschillende omstandigheden van toepassing. Zij berusten evenwel allemaal op dezelfde grondgedachte, die mijns inziens de volgende is: voorkomen moet worden dat lidstaten maatregelen vaststellen of in stand houden die het nationale handelsverkeer begunstigen ten nadele van het communautaire handelsverkeer. Een dergelijke beperking kan verschillende vormen aannemen. Zij kan het gevolg zijn van een ongelijke behandeling die nationale onderdanen bevoordeelt. Zij kan voortvloeien uit een maatregel die de positie beschermt van ondernemingen die zich op de nationale markt een vaste plaats hebben verworven, door de toegang van nieuwe marktdeelnemers te beperken. Voorts kan deze beperking voortvloeien uit een wettelijke regeling die het handelsverkeer tussen de lidstaten moeilijker maakt dan het handelsverkeer binnen een lidstaat.47.

Volgens mij doelt het Hof op een dergelijke beperking van het communautaire handelsverkeer wanneer het zich uitspreekt tegen ‘alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheden verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken’. In deze samenhang herinner ik eraan, dat niet iedere beperking van de economische of de handelsvrijheid een beperking van de uitoefening van het vrije verkeer inhoudt.48. Deze bevat immers altijd een vorm van ‘discriminatie’, die voortvloeit uit het feit dat de lidstaten hun maatregelen ontwerpen zonder rekening te houden met de gevolgen ervan voor transnationale situaties. Enkel laatstgenoemde beperkingen worden door het Verdrag verboden.

De eerste vraag die de High Court of Justice in deze zaak heeft gesteld, gaat voor een deel over het nadeel dat zou voortvloeien uit het feit dat M&S ervoor heeft gekozen zich in de vorm van dochtervennootschappen in het buitenland te vestigen, in plaats van in de vorm van filialen.

Ik wil eraan herinneren, dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de vrijheid van vestiging de verplichting met zich kan brengen om geen discriminerend onderscheid te maken tussen de verschillende vestigingsvormen die door de marktdeelnemers kunnen worden gekozen. Dit lijkt met name voort te vloeien uit de zaken Commissie/Frankrijk49., Royal Bank of Scotland50. en Saint-Gobain ZN.51. In deze zaken werden echter de verschillende betrokken vestigingsvormen door de litigieuze nationale regeling ten behoeve van de belastingheffing gelijk behandeld.

In de eerstgenoemde zaak had de betwiste Franse regeling betrekking op de voorwaarden voor de toekenning van een belastingkrediet, ‘avoir fiscal’ genaamd, aan de ontvangers van dividenden die door Franse vennootschappen werden uitgekeerd. Het stond buiten kijf, dat wat de voorwaarden en de nadere bijzonderheden van de belasting op het verkregen voordeel betrof, het Franse stelsel geen enkel onderscheid maakte tussen Franse vennootschappen en de Franse filialen en agentschappen van buitenlandse vennootschappen. In deze omstandigheden, waar het beginsel van de territorialiteit van de belasting van toepassing is, dienen ook beide vestigingsvormen ten behoeve van de toekenning van het belastingkrediet gelijk te worden behandeld. In dat verband heeft het Hof verklaard dat ‘de mogelijkheid om vrijelijk de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lidstaat past, […] niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen’.52.

In de zaak Royal Bank of Scotland, waarin het ging om de Griekse wettelijke regeling met betrekking tot de belasting over de winst van vennootschappen, begint het Hof met eraan te herinneren dat ‘de Griekse belastingwetgeving, […] voor de inkomstenbelasting geen zodanig verschil maakt tussen de in Griekenland gevestigde en de in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen met een vaste inrichting in Griekenland, dat dit in het kader van de heffing van deze belasting grond kan zijn voor een ongelijke behandeling van deze twee categorieën van vennootschappen’. Ook al zijn zij in Griekenland aan onderling verschillende fiscale verplichtingen onderworpen, vaststaat dat de wijze van vaststelling van de heffingsgrondslag dezelfde is. Bijgevolg is ieder verschil in de hoogte van de belasting verboden en moet elk argument dat wordt ontleend aan het verschil in rechtsvorm worden afgewezen.53.

In de derde zaak, Saint-Gobain ZN, heeft het Hof in dezelfde zin verklaard dat ‘[d]e verschillende behandeling van de filialen van buitenlandse vennootschappen ten opzichte van de binnenlandse vennootschappen en de daaruit voortvloeiende beperking van de vrije keuze van de vorm van de nevenvestiging […] als één zelfde schending van de artikelen 52 en 58 van het Verdrag moeten worden aangemerkt’.54. Het Duitse recht kende verschillende fiscale voordelen met betrekking tot de belasting over deelnemingen of de uitkering van dividenden enkel toe aan in Duitsland gevestigde vennootschappen, met uitsluiting van niet-ingezeten vennootschappen met filialen in Duitsland. Een dergelijke ongelijke behandeling is discriminerend, aangezien met betrekking tot de belastbaarheid van dividenden die in Duitsland worden ontvangen, ingezeten en niet-ingezeten vennootschappen zich in een objectief gelijke situatie bevinden.55.

Het is duidelijk dat in al deze gevallen de discriminatie met betrekking tot de keuze van de vestigingsvorm onlosmakelijk verbonden is met een discriminatie met betrekking tot de keuze van de vestigingsplaats. Dit is het gevolg van het feit dat de betrokken lidstaat ervoor heeft gekozen om de verschillende vestigingsvormen ten behoeve van de belastingheffing op zijn grondgebied op één lijn te stellen. Wanneer in dat geval niettemin een ongelijke behandeling wordt geconstateerd, dan komt dat doordat in feite een discriminatie op grond van de nationaliteit van de vennootschappen die deze vestigingen exploiteren, wordt verhuld.

In de onderhavige zaak gelden voor buitenlandse filialen en dochtervennootschappen verschillende belastingregelingen. Dit verschil in behandeling houdt evenwel niet alleen verband met het feit dat zij aan verschillende belastingplichten onderworpen zijn. Het heeft te maken met de inrichting als zodanig van het Britse belastingstelsel voor vennootschappen. Volgens dat stelsel houdt het verschil in fiscale behandeling rechtstreeks verband met de keuze van de rechtsvorm van de nevenvestiging. Vennootschapsgroepen komen niet in aanmerking voor de fiscale consolidering die van toepassing is op de resultaten van vaste inrichtingen. In dit opzicht leidt de regeling van de groepsaftrek, ook al vormt zij een versoepeling van het beginsel van de gescheiden belastingheffing van de vennootschappen van de vennootschapsgroep, niet tot een gelijkstelling van de situatie van dochtervennootschappen met die van filialen. In deze regeling wordt de overdracht van verliezen namelijk op een aparte manier behandeld: er bestaat geen gezamenlijke geconsolideerde belastingheffing. Dit vloeit voort uit het feit dat dochtervennootschappen nog steeds als zelfstandige juridische en fiscale entiteiten worden behandeld. Dienovereenkomstig houdt het verschil in behandeling van beide categorieën vestigingen niet alleen in, dat een bepaald voordeel wordt onthouden op grond van de keuze van een vestiging in het buitenland in de vorm van dochtervennootschappen. Het berust op een verschil in de fiscale regelingen die van toepassing zijn op de verschillende vestigingsvormen.

De bepalingen inzake de vrijheid van vestiging verzetten zich echter niet tegen een verschillende fiscale behandeling van natuurlijke of rechtspersonen met een verschillende rechtspositie. Deze bepalingen beogen niet om uniforme regelingen voor verschillende vestigingsvormen voor te schrijven. In deze context dienen zij enkel de fiscale neutraliteit te waarborgen van de uitoefening van het recht van vrije vestiging in de Gemeenschap. Elke andere oplossing zou erop neerkomen, dat de meest vergaande belastingregelingen in de lidstaten ter discussie worden gesteld, ook wanneer deze niet specifiek op transnationale situaties betrekking hebben. Dit kan niet het doel zijn van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer.

Bovendien lijkt er van uit te mogen worden gegaan, dat het Britse belastingrecht een Britse vennootschap niet verbiedt om zich via dochtervennootschappen in andere lidstaten te vestigen. Bijgevolg is in deze zaak enkel en alleen de vraag relevant, of de vestiging in een andere lidstaat via een dochtervennootschap voor de vennootschapsgroep en de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedervennootschap, een specifiek nadeel met zich brengt dat niet zou zijn ontstaan indien de moedervennootschap ervoor had gekozen om dochtervennootschappen in haar land van vestiging op te richten.

Volgens de rechtspraak van het Hof kan de weigering van een fiscaal voordeel als een met het Verdrag strijdige beperking worden beschouwd, indien blijkt dat deze in hoofdzaak samenhangt met de uitoefening van het vestigingsrecht.56.

Hoewel de vragen van de verwijzende rechter enkel betrekking hebben op de situatie van de moedervennootschap, verzoekster in het hoofdgeding, moet ten behoeve van de beoordeling van de verenigbaarheid van een wettelijke regeling als de onderhavige met de vrijheid van vestiging worden uitgegaan van de situatie van de vennootschapsgroep. Wat dat betreft, staat buiten kijf dat de toepassing van de Britse regeling van de groepsaftrek een fiscaal voordeel vormt voor de vennootschapsgroep die hiervan profiteert. Het voordeel dat hieruit voortvloeit voor de overnemende vennootschap, waaraan de verliezen worden overgedragen, is enkel een gevolg van het voordeel dat aan de vennootschapsgroep wordt toegekend. Voor deze vennootschapsgroep wordt de belastbare winst van haar vennootschappen in een bepaald boekjaar verminderd. Volgens de litigieuze nationale wettelijke regeling krijgt een vennootschapsgroep die haar hoofdzetel in het Verenigd Koninkrijk heeft en dochtervennootschappen in een andere lidstaat wil vestigen, dit voordeel niet. Deze weigering is in de omstandigheden van het onderhavige geval het gevolg van het enkele feit dat M&S van het recht van vrije vestiging gebruik heeft gemaakt.

In dit geval kan de beperking gemakkelijk worden gekwalificeerd. Het type ervan is in de rechtspraak van het Hof bekend en hoort thuis in een reeks van arresten die elke maatregel van een lidstaat verbieden die de onderdanen van die lidstaat belemmeren om gebruik te maken van de mogelijkheden om zich vrijelijk in de Gemeenschap te verplaatsen.57. De weigering die hier in geding is, vormt een ‘beperking bij ‘vertrek’’, die wordt gekenmerkt door een nadelige behandeling van vennootschappen die dochtervennootschappen in andere lidstaten willen vestigen.58. In dit stadium is het niet relevant of de dochtervennootschappen van M&S andere voordelen ontlenen aan hun vestiging in de betrokken lidstaten van ontvangst. Het volstaat om vast te stellen, dat de Britse wettelijke regeling op zich een belemmering vormt die de vennootschappen met zetel in het Verenigd Koninkrijk ervan weerhoudt om dochtervennootschappen in andere lidstaten te vestigen.

Derhalve hoeft evenmin te worden stilgestaan bij de vraag of deze regeling een indirecte vorm van discriminatie op grond van nationaliteit oplevert. Aangezien is komen vast te staan dat de litigieuze maatregel een belemmering vormt, hoeft geen antwoord meer te worden gegeven op de vraag van de verschillende deelnemers aan de procedure of niet-ingezeten dochtervennootschappen, wanneer zij een deel van hun winst aan de moedervennootschap uitkeren, zich ten opzichte van haar in dezelfde positie bevinden als dochtervennootschappen die hun zetel in het Verenigd Koninkrijk hebben.

Wel moet nog worden nagegaan of deze beperking vanuit het gemeenschapsrecht bezien gerechtvaardigd kan zijn. Volgens vaste rechtspraak staat artikel 43 EG immers niet in de weg aan een beperkende maatregel, indien er een rechtmatig doel mee wordt nagestreefd dat zich met het Verdrag verdraagt en dat gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Daarenboven moet die maatregel in dat geval geschikt zijn om de verwezenlijking van het ermee nagestreefde doel te waarborgen, en mag zij niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.59.

De regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt dat de weigering om het in geding zijnde fiscale voordeel toe te kennen, strookt met het in de internationale fiscale praktijk en de rechtspraak van het Hof erkende territorialiteitsbeginsel. Volgens haar houdt dit beginsel in, dat zij geen fiscaal voordeel kan verlenen wanneer zij niet heffingsbevoegd is. Aangezien zij geen enkele bevoegdheid heeft om belasting te heffen over de resultaten van niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschappen, mag zij geen rekening houden met de verliezen van deze dochtervennootschappen teneinde de vennootschapsgroep waartoe zij behoren, een voordeel toe te kennen. Bijgevolg kan de groepsaftrek enkel betrekking hebben op vennootschappen die hun zetel in het Verenigd Koninkrijk hebben of daar economische activiteiten uitoefenen.

Een dergelijke redenering geeft blijk van een onjuiste opvatting van het communautaire territorialiteitsbeginsel. Het is weliswaar juist dat het Hof in zijn arrest Futura Participations en Singer61. heeft erkend dat het fiscale territorialiteitsbeginsel in het gemeenschapsrecht van toepassing is. Op grond daarvan heeft het Hof verklaard dat het Luxemburgse stelsel, dat voorschreef dat de overdracht van verliezen waarom werd verzocht door een belastingplichtige die wel een filiaal maar geen zetel in Luxemburg had, afhing van de voorwaarde dat de overgedragen verliezen in economische samenhang stonden met de door deze belastingplichtige in deze staat behaalde resultaten, geen door het Verdrag verboden discriminatie vormde.

Er mag evenwel geen misverstand bestaan over de precieze betekenis die het Hof aan dit beginsel heeft willen geven. Het Hof heeft aldus enkel de noodzaak erkend om rekening te houden met de eisen die voortvloeien uit het naast elkaar bestaan van de fiscale soevereiniteit van elk der lidstaten.62. Deze eisen gebieden elke lidstaat om afspraken te maken met andere staten die eveneens fiscaal soeverein zijn.63. Overeenkomstig de eisen van het internationale recht schrijft de uitoefening van de fiscale bevoegdheid van elke lidstaat voor, dat wordt aangeknoopt bij hetzij de nationaliteit van de belastingplichtige, hetzij bij de plaats waar de belastbare inkomsten op zijn grondgebied zijn behaald. Hieruit volgt dat een staat weliswaar bevoegd is om de op zijn grondgebied woonachtige belastingplichtigen aan een onbeperkte belastingplicht te onderwerpen, maar dat hij buitenlandse belastingplichtigen enkel over de op zijn grondgebied behaalde inkomsten kan belasten. Zo heeft het Hof in het arrest Royal Bank of Scotland verklaard, dat de omstandigheid dat de in Griekenland gevestigde vennootschappen en de in Griekenland een economische activiteit uitoefenende buitenlandse vennootschappen niet onderworpen zijn aan dezelfde belastingplicht, eenvoudigweg het gevolg is van het feit dat ‘de staat waar de inkomstenbron is gelegen, vergeleken met de staat van vestiging van de vennootschap een beperkte soevereiniteit op fiscaal gebied heeft’.64. Het is noch de opzet, noch de taak van het gemeenschapsrecht om vraagtekens te plaatsen bij de aan elke fiscale bevoegdheid inherente grenzen of om de ordening van de verdeling van de fiscale bevoegdheden tussen de lidstaten te verstoren. Ik herinner eraan dat bij gebreke van communautaire harmonisatie het Hof niet bevoegd is om in te grijpen in de samenhang en de inrichting van de belastingstelsels van de lidstaten.65.

De zaak Futura Participations en Singer, voornoemd, stelde de inrichting van de inkomstenbelasting in Luxemburg ter discussie. Volgens het Luxemburgse stelsel mogen verliezen ter verrekening met latere winsten van de belastingplichtige worden overgedragen. Volgens de gevestigde regels van het internationale recht is geen enkele lidstaat bevoegd om de in het buitenland behaalde inkomsten van niet-ingezeten belastingplichtigen te belasten. Derhalve weigerde Luxemburg de in het buitenland geleden verliezen van deze belastingplichtigen ter verrekening te laten overdragen. Daarom stelde het als voorwaarde dat moest worden aangetoond dat de overgedragen verliezen in economische samenhang stonden met de door de belastingplichtige in de staat van heffing behaalde inkomsten. Deze voorwaarde was zonder meer gerechtvaardigd. Zij vloeide namelijk voort uit de behoefte om de fiscale bevoegdheid van de staat van heffing en die van de staat van vestiging van een en dezelfde burger op elkaar af te stemmen.

Het fiscale territorialiteitsbeginsel voorkomt conflicten met betrekking tot fiscale bevoegdheden tussen de lidstaten. Het mag niet aangewend worden om lidstaten aan hun communautaire verplichtingen te onttrekken. De eerbiediging van de fiscale soevereiniteit kan in het gemeenschapsrecht niet worden opgevat als de uitdrukking van een beginsel van ‘fiscale autarkie’. Met de ondertekening van het Verdrag hebben de lidstaten erin toegestemd, zich te onderwerpen aan een stelsel van vrij verkeer van personen in de Gemeenschap, en dit brengt specifieke verplichtingen met zich. Dit stelsel verplicht de lidstaten onder andere om bij de toepassing van hun belastingregels rekening te houden met transnationale situaties en deze regels dienovereenkomstig aan te passen.

Derhalve kan het Verenigd Koninkrijk niet stellen, dat de toekenning van een fiscaal voordeel afhangt van het bestaan van een overeenkomstige fiscale bevoegdheid en van de mogelijkheid daaraan een voordeel te ontlenen. Een dergelijke uitlegging is in strijd met het fundamentele beginsel van de vrijheid van vestiging. In dit stadium behoeft enkel te worden stilgestaan bij de vraag of de toekenning van dit voordeel van dien aard is, dat hiermee het naast elkaar bestaan van de fiscale soevereiniteit van elk der lidstaten gevaar loopt. In het onderhavige geval is er geen enkel beletsel voor het Verenigd Koninkrijk om het voordeel van de groepsaftrek uit te strekken tot moedermaatschappijen met niet-ingezeten dochtervennootschappen. Het verzoek valt immers binnen het kader van een door het Verenigd Koninkrijk vastgestelde regeling voor vennootschapsgroepen. Het heeft geen betrekking op de belastingheffing bij een enkele belastingplichtige die in het buitenland is gevestigd en daar zijn hoofdactiviteiten uitoefent, maar op een overdracht van verliezen tussen vennootschappen die deel uitmaken van dezelfde vennootschapsgroep.66. Binnen de vennootschapsgroep werd het verzoek ingediend door de moedermaatschappij die in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd en uit dien hoofde in dat land aan een onbeperkte belastingplicht onderworpen is.67. Ten aanzien van haar is de fiscale bevoegdheid van deze lidstaat niet beperkt. In deze omstandigheden kan het Verenigd Koninkrijk niet op basis van het territorialiteitsbeginsel een op zijn grondgebied gevestigde vennootschapsgroep de toekenning van een met de overdracht van verliezen samenhangend voordeel weigeren.

Wat het Verenigd Koninkrijk in feite met zijn standpunt beoogt, is de erkenning dat het voordeel niet aan de overnemende moedermaatschap kan worden verleend, omdat het niet wordt gecompenseerd door de mogelijkheid van belastingheffing bij de overdragende dochtervennootschap. Het Verenigd Koninkrijk is van mening dat dit op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde argument in feite verband houdt met het beginsel van fiscale samenhang dat door het Hof in het arrest Bachmann, voornoemd, is erkend. Bijgevolg moet deze vraag in het kader van de als tweede aangevoerde rechtvaardigingsgrond worden behandeld.

De rechtspraak van het Hof erkent dat de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te verzekeren een regeling kan rechtvaardigen die de communautaire vrijheden belemmert.68.

Het begrip fiscale samenhang heeft in het gemeenschapsrecht een belangrijke corrigerende functie. Het moet de gevolgen corrigeren van de verruiming van de communautaire vrijheden tot de belastingstelsels, waarvan de inrichting in beginsel tot de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten behoort. Voorkomen moet namelijk worden dat de toepassing van de vrijheden van verkeer leidt tot ongerechtvaardigde ingrepen in de interne systematiek van nationale belastingstelsels. Volgens het Hof geldt ten aanzien van de inrichting van het belastingstelsel dat dit ‘een zaak is van iedere lidstaat afzonderlijk’.69. Bijgevolg ligt het voor de hand dat de lidstaten een gerechtvaardigd belang erbij hebben om de integriteit en de billijkheid van hun belastingstelsels te verzekeren. Hieruit volgt evenwel niet dat dit begrip kan worden gebruikt als argument om zich tegen in het kader van de interne markt nagestreefde doelstellingen te verzetten. Een belastingstelsel dat zodanig is ingericht dat hiermee nationale situaties of marktdeelnemers worden bevoordeeld, is ontoelaatbaar. De samenhang van het belastingstelsel beoogt derhalve de integriteit van de nationale belastingstelsels te beschermen, mits hiermee niet de integratie van deze stelsels in het kader van de interne markt wordt belemmerd.

Dit subtiele evenwicht kan worden vertaald met een regel van ‘dubbele neutraliteit’. Enerzijds dienen de nationale belastingstelsels neutraal te zijn ten opzichte van de uitoefening van de vrijheden van verkeer. Dienaangaande herinner ik eraan dat artikel 43 EG de fiscale neutraliteit van de vestiging van ondernemingen in de Gemeenschap voorschrijft. Anderzijds echter dient de uitoefening van de vrijheden van verkeer zo neutraal mogelijk te zijn met betrekking tot de door de lidstaten vastgestelde fiscale regelingen. Het recht van vrije vestiging mag door de marktdeelnemers niet worden aangewend met het enkele doel het evenwicht en de samenhang van nationale belastingstelsels in gevaar te brengen. Dit zou het geval zijn, indien de vrijheid van vestiging werd misbruikt om zich aan nationale wettelijke regelingen te onttrekken of om de verschillen tussen deze regelingen op gekunstelde wijze te exploiteren.70. Het begrip fiscale samenhang beoogt te verzekeren, dat de gemeenschapsonderdanen geen gebruik maken van de communautaire bepalingen om hieruit voordelen te behalen die geen verband houden met de uitoefening van het recht van vrij verkeer.71.

Dienaangaande herinnert het Hof eraan dat ‘het argument dat de samenhang van het belastingstelsel bewaard moet blijven, [dient] te worden onderzocht op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling’.72. Wanneer in de systematiek van deze regeling een rechtstreeks en noodzakelijk verband blijkt te bestaan tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie ervan door een bepaalde fiscale heffing, kan het voordeel worden geweigerd op grond dat deze compensatie niet kan plaatsvinden. Zo heeft het Hof in het arrest Bachmann, voornoemd, geconstateerd dat er in de Belgische regeling een rechtstreeks verband bestond tussen de aftrek van verzekeringspremies en de belasting van de bedragen die door de verzekeraars ter nakoming van deze verzekeringsovereenkomsten moesten worden betaald. Aangezien Bachmann verzekeringsovereenkomsten in Duitsland had gesloten, waarvan de uitvoering niet in België kon worden belast, was de weigering van de Belgische autoriteiten om de fiscale aftrek van de uit hoofde van deze overeenkomsten betaalde premies toe te staan, gerechtvaardigd.

Wat is de situatie in het onderhavige geval? De in deze zaak interveniërende regeringen zijn eensluidend in hun opvatting, dat het coherent zou zijn om de groepsaftrek enkel toe te kennen wanneer een mogelijkheid bestaat om de winsten van de bij deze aftrek betrokken vennootschappen te belasten. In de betrokken regeling is een verband gelegd tussen de aan de overnemende vennootschap toegekende aftrek en de mogelijkheid om de inkomsten van de overdragende vennootschap te belasten.

Verzoekster in het hoofdgeding bestrijdt deze redenering. Zij beroept zich op vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke slechts bij een en dezelfde belasting en bij een en dezelfde belastingplichtige sprake kan zijn van een rechtstreeks verband.73. Een dergelijk verband zou in de onderhavige zaak ontbreken. Het aan de moedermaatschappij toegekende voordeel en de belasting die bij de dochtervennootschappen kan worden geheven, hebben betrekking op verschillende belastingplichtigen in het kader van verschillende belastingstelsels.74.

Wanneer dit inderdaad de grenzen zijn waarbinnen het argument met betrekking tot de samenhang van het belastingstelsel kan worden gebruikt, lijdt het geen twijfel dat dit argument in casu moet worden afgewezen. Het is echter de vraag of het begrip samenhang van het belastingstelsel op deze wijze kan worden gehanteerd. Zoals advocaat-generaal Kokott in haar conclusie in de zaak Manninen, voornoemd, heeft uiteengezet, berust deze laat gerijpte opvatting van het begrip samenhang van het belastingstelsel op te strikte criteria, die met het oog op het door de litigieuze regelingen nagestreefde doel niet altijd relevant zijn.75. Hieruit volgt dat de speelruimte die de lidstaten hebben om hun belastingstelsels te rechtvaardigen, buitengewoon krap is. Het lijkt mij derhalve geboden om, zoals advocaat-generaal Kokott voorstelt, deze criteria te versoepelen. Hiertoe stel ik voor om terug te grijpen op het criterium van het doel van de litigieuze regeling. De samenhang moet om te beginnen worden beoordeeld in het licht van het doel en de systematiek van het litigieuze belastingstelsel.

Ik herinner eraan dat het doel van de Britse regeling inzake groepsaftrek is gelegen in het fiscaal neutraliseren van de gevolgen van de oprichting van een vennootschapsgroep . Dit mag niet leiden tot bijzondere benadeling in het licht van de algemene belastingvoorschriften voor vennootschappen. Om dit doel te bereiken, moet worden toegestaan dat verliezen binnen de vennootschapsgroep circuleren. Tegelijkertijd mag hieruit geen extra voordeel voor de vennootschapsgroep voortvloeien. Dit verklaart waarom overgedragen verliezen niet nog eens mogen worden gebruikt. Met deze regeling wordt dus op het niveau van de vennootschapsgroep een verband gelegd tussen de overdracht van verliezen binnen de vennootschapsgroep en de onmogelijkheid om deze verliezen opnieuw voor fiscale doeleinden aan te wenden. Verliezen worden van de ene naar de andere vennootschap, ten voordele van de overnemende vennootschap, overgedragen, in ruil waarvoor de overdragende vennootschap het recht verliest om deze verliezen opnieuw in het kader van de vennootschapsbelasting te gebruiken. Het voordeel dat aan de overnemende vennootschap wordt verleend, wordt geacht te zijn geneutraliseerd door de heffing die bij de overdragende vennootschap plaatsvindt.

Bijgevolg staat het aan het Verenigd Koninkrijk om aan te tonen dat de stelselmatige weigering om in het kader van zijn regeling inzake vennootschapsgroepen de verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen in aanmerking te nemen, van dien aard is dat het deze systematiek waarborgt.

Het is in dit verband zonneklaar dat de toekenning van een aftrek in het Verenigd Koninkrijk een risico voor de verwezenlijking van het doel van de groepsregeling vormt wanneer verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen in de staat van vestiging kunnen worden overgedragen of verrekend. Een overdracht of verrekening van deze verliezen in de staat van vestiging kan namelijk de gehele vennootschapsgroep een gelijk voordeel verschaffen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de verliezen tweemaal ten gunste van de vennootschapsgroep in aanmerking worden genomen. Een dergelijke bevoordeling is in strijd met de met deze regeling beoogde neutraliteit. In dat geval lijkt het verbod van de overdracht van buitenlandse verliezen op de resultaten van de moedervennootschap gerechtvaardigd.

Voorts moet worden nagegaan, of sprake is van een dergelijk risico. De betrokken lidstaat kan niet elke vorm van overdracht verbieden enkel en alleen omdat het onmogelijk zou zijn buitenlandse dochtervennootschappen te belasten. Doet hij dat wel, dan gaat de beperking verder dan hetgeen noodzakelijk is voor de bescherming van de samenhang van zijn groepsregeling. Deze beperking komt er dan feitelijk op neer dat aan de systematiek van de regeling oneigenlijke doelstellingen worden toegevoegd, zoals bescherming van de inkomsten van de betrokken lidstaat of bevoordeling van de vennootschapsgroepen die hun economische activiteiten op zijn grondgebied uitoefenen. Dergelijke doelstellingen zouden hoe dan ook in strijd met het gemeenschapsrecht zijn.

In een situatie als de onderhavige moet de betrokken lidstaat derhalve rekening houden met de behandeling die de verliezen van de dochtervennootschappen ten deel valt in hun staat van vestiging.76. Een rechtvaardiging op grond van de samenhang van de aftrekregeling is enkel toelaatbaar wanneer buitenlandse verliezen hetzelfde worden behandeld in de staat waar deze verliezen zijn geleden.

Tot een dergelijke oplossing, die berust op de vergelijking en de gelijkwaardigheid van de in de verschillende lidstaten aangeboden behandelingen, is het Hof reeds op het gebied van de vergoeding van ziektekosten in het kader van de nationale socialezekerheidsregelingen gekomen.77. Mijns inziens kan deze oplossing zonder meer worden toegepast op fiscaal gebied, waar dezelfde uitgangspunten gelden.78. Het nuttig effect van artikel 43 EG vereist derhalve, dat de autoriteiten die bevoegd zijn om het in casu in geding zijnde fiscale voordeel toe te kennen, rekening houden met de voordelen die kunnen worden toegekend krachtens de regeling van de staat van vestiging van de dochtervennootschappen van de groep.79. Ofschoon het in bepaalde gevallen consistent is om de groepsaftrek te weigeren, moet deze weigering op zijn minst gerechtvaardigd zijn en steunen op een inaanmerkingneming van de situatie van de dochtervennootschappen in hun staat van vestiging.

Het Koninkrijk der Nederlanden voert echter een bezwaar tegen deze oplossing aan. Nederland is van mening dat het toestaan van de overdracht van buitenlandse verliezen in het kader van door de lidstaten vastgestelde groepsregelingen kan leiden tot een algehele verstoring van de nationale regelingen. Het is denkbaar dat de overdracht van verliezen binnen vennootschapsgroepen systematisch zal worden georganiseerd en uitsluitend zal plaatsvinden naar de vennootschappen van de groep die in de lidstaten met de hoogste belastingtarieven zijn gevestigd. De reden hiervoor is dat in die staten de overgedragen verliezen een hogere waarde vertegenwoordigen. Gevreesd zou derhalve moeten worden voor een echt ‘verliezentransfer’ binnen de Gemeenschap.80. Uiteindelijk zou een dergelijke oplossing niet alleen de betrouwbaarheid van deze groepsaftrekregelingen maar ook het begrotingsevenwicht van de betrokken lidstaten ondergraven. Zij zou de bijl leggen aan de wortels van hun economische en sociale stelsels.

Het is juist dat dit gevaar niet uit het oog mag worden verloren. Van de andere kant dient het ook niet te worden overdreven. Hier valt gemakkelijk een mouw aan te passen door als eis te stellen dat de aftrek wordt toegekend op voorwaarde dat een gunstige fiscale behandeling van de verliezen van de buitenlandse dochtervennootschappen in hun staat van vestiging nietmogelijk is. Wanneer de staat van vestiging van de buitenlandse dochtervennootschappen hun toestaat om hun verliezen aan een andere persoon over te dragen of deze in andere belastingjaren te verrekenen, is het Verenigd Koninkrijk gerechtigd om het verzoek tot grensoverschrijdende aftrek van deze verliezen af te wijzen. De aftrek moet in dat geval in de staat van vestiging worden aangevraagd. Om die reden staat het de vennootschappen niet vrij om de plaats van verrekening van hun verliezen te kiezen.

Een dergelijke voorwaarde kan op basis van artikel 43 EG worden gerechtvaardigd. Het is namelijk legitiem om voorrang te geven aan de bepalingen van de staat van vestiging wanneer deze voor de groep een gelijkwaardige behandeling van de verliezen garanderen. In de eerste plaats staat vast dat de vestiging, die inhoudt dat ‘een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat’81., specifieke verplichtingen met zich brengt, waaraan een marktdeelnemer in beginsel onderworpen blijft.82. Deze verplichtingen raken niet de vrijheid van vestiging, mits de behandeling van de verliezen voor de groep gelijkwaardig is. In dat geval hebben de verschillen in behandeling die hieruit voor de groep zouden kunnen voortvloeien, geen andere oorzaak dan de tussen de nationale belastingregelingen bestaande dispariteiten. In de tweede plaats kan met een dergelijke voorwaarde de samenhang en de integriteit van de nationale belastingstelsels die groepsaftrek verlenen, worden gewaarborgd.

Men zou kunnen tegenwerpen dat het voor het Verenigd Koninkrijk buitensporig moeilijk zal zijn om na te gaan of een andere lidstaat een dergelijke mogelijkheid van aftrek kent. Dienaangaande herinner ik eraan dat de lidstaten beschikken over instrumenten voor een versterkte samenwerking uit hoofde van richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen.83.Krachtens deze richtlijn hebben de bevoegde autoriteiten van een lidstaat de bevoegdheid om de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat te verzoeken hun alle voor de vaststelling van het juiste bedrag van de vennootschapsbelasting noodzakelijke gegevens te verschaffen. Hiermee biedt dit instrument voor administratieve samenwerking ‘vergelijkbare mogelijkheden om de noodzakelijke gegevens te verkrijgen, als er tussen de belastingdiensten op nationaal vlak bestaan.’84. Voorts acht ik het niet uitgesloten dat de betrokken lidstaat een vennootschap die om groepsaftrek verzoekt, een informatieplicht oplegt met betrekking tot de fiscale situatie van de vennootschapsgroep waartoe zij behoort, en met name met betrekking tot de mogelijkheid de verliezen van de dochtervennootschappen in hun staat van vestiging te behandelen. In dat geval zal evenwel moeten worden gewaarborgd, dat deze vereisten niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van de beoogde informatiedoelstelling.85.