Hof 's-Gravenhage, 31-07-2012, nr. 200.090.041/01

Het hof gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.

Immo of [X] is rechthebbende met betrekking tot Europees octrooi EP 1 321 044

(verder: het octrooi of EP 044), met gelding voor Nederland, voor een 'Process and apparatus for the cooking of meat foods'.

JBT heeft in de memorie van grieven (onder 5.4.2, nrs 126 en 127) erover geklaagd dat de rechtbank heeft overwogen dat Afoheat (Immo) momenteel, na overdracht, houder van het octrooi is, terwijl het octrooiregister op 3 juli 2011 nog steeds Y. [X] als houder van het octrooi zou vermelden. Afoheat heeft gesteld dat het octrooi is overgedragen aan Immo en de wijziging reeds in het octrooiregister van het Europees Octrooibureau is ingeschreven. Het hof - dat overigens uit eigen wetenschap bekend is dat Immo inmiddels als houder is ingeschreven - laat deze kwestie verder buiten beschouwing nu de vraag of [X] dan wel Immo houder is voor de beslissing niet relevant is en de grief niet tot vernietiging kan leiden.

De publicatie van de verlening van het octrooi heeft plaatsgevonden op 12 december 2007. Het octrooi roept de prioriteit in van octrooi-aanvrage EP 01870290 van 21 december 2001.

De conclusies van het octrooi luiden in de oorspronkelijke Franse tekst.

Revendications

Procédé selon la revendication 1, caractérisé en ce que les températures sont réglées tout au long du parcours dans le four-tunnel, de manière à pouvoir saisir, giller, rôtir ou cuire à coeur. En fonction de nécessités et dans un ordre chronologique adéquat, en fonction de nécessités industrielles.

Installation pour la mise en oeuvre du procédé selon la revendication 1 ou 2, caractérisée en ce qu'elle est constituée essentiellement d'un four-tunnel (1) équipé d'une bande transporteuse (3) ou similaire pourvue, à l'avant, d'une entrée pour la matière à cuire (3) et, à l'arrière, d'une sortie pour cette matière après cuisson, ce four-tunnel (1) étant équipé d'au moins un brûleur (7) et de préférence plusieurs brûleurs successifs du type MFB équipés d'une régulations thermique.

Installation selon la revendication 3, caracterisée en ce que la bande transporteuse (3) circule à vitesse constante et que le maintien à une température imposée par un brûleur (7) est réglé par le temps de maintien (temps de passage) sous ce brûleur.

Installation selon la revendication 3 ou 4, caractérisée en ce que pour des temps de maintien prolongés, plusieurs brûleurs successifs sont prévus.

Installation selon l'une des revendications 3 à 5, caractérisée en ce que les brûleurs (7) sont du type MFB et comportent un système de mélange de gaz (10) (combustible (9)/ comburant (11)) et un système de ventilation (13) pour assurer l'évacuation des fumées.

Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 6, caractérisée en ce que le four-tunnel (1) est isolé thermiquement pour éviter les pertes thermiques et les risque de brûlures.

Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 7, caractérisée en ce que le système de régulation thermique et la vitesse d'avance de la bande transporteuse sont réglés en fonction des besoins et sont commandés par une installation de régulation électronique.

Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 8, caractérisée en ce que le four du type MFB comporte un système d'alimentation en gaz recevant un mélange gaz/air idéal et comporte une plaque de distribution répartissant le mélange gazeux sur une membrane de fibres

Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 9, caractérisée en ce que les têtes de brûleurs sont disposées à une hauteur constante dans le four et que la puissance des differentes têtes est régulée en fonction des besoins sur le trajet de la matière carnée se déplaçant dans le four.

Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 10, caractérisée en ce que le réglage de la puissance des differentes têtes de brûleur le long du trajet des matières carnées dans le four-tunnel est piloté par une installation de régulation electronique, de manière à pouvoir modifier aisément le traitement thermique de la matière carnée en fonction de sa nature.

Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 11, caractérisée en ce que des sondes thermiques disposées le long du trajet servent à controler et si nécessaire de commander une modification locale de la température selon un programme à respecter.

Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 12, caractérisée en ce que les têtes de brûleurs sont disposées au-dessus. latéralement et/ou en dessous de la bande transporteuse.

Utilisation du procédé selon la revendication 1 ou 2, caractérisée en ce que les préparations alimentaires contiennent au moins 50% de viande (muscles, graisses ou abats) d'origine animale, notamment d'origine bovine, porcine, de volailles, de poissons, etc., le complément étant constitué par les additifs non carnés habituels utilisés en boucherie (par exemple panure et parure) et en charcuterie (en particulier les additifs et assaisonnements alimentaires autorisés).

Utilisation de l'installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 13 pour la cuisson en continu d'aliments carnés, caractérisée en ce que les préparations alimentaires contiennent au moins 50% de viande (muscles, graisses ou abats) d'origine animale, notamment d'origine bovine, porcine, de volailles, de poissons, etc., le complément étant constitué par les additifs non carnés habituels utilisés en boucherie (par exemple panure et parure) et en charcuterie (en particulier les additifs et assaisonnements alimentaires autorisés).

Gebruik van de werkwijze volgens een van de conclusies 3 tot 13 voor het continukoken van vleesvoedingsproducten, met het kenmerk, dat de voedingspreparaten tenminste 50% vlees bevatten (spieren, vetten of slachtafval) van dierlijke herkomst, met name afkomstig van rund, varken, gevogelte, vis, etc., waarvan het complement bestaat uit de gebruikelijke niet-vlees additieven zoals gebruikt in vleesslacht (bijvoorbeeld broodkruimels en aankleding) en varkensslacht (met name de geautoriseerde toevoegingen en kruiden).

In conclusie 15 moet voor "werkwijze" gelezen worden "inrichting".

Gelet op het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat door Stordy op de Food & Meat beurs in maart 2001, derhalve voor de prioriteitsdatum, een tunneloven is getoond voorzien van MF branders.

De desbetreffende oven werd (in ieder geval) aangeboden als pizza oven. JBT heeft gesteld dat deze ook geschikt was voor het koken (in de zin van het octrooi: het worden onderworpen aan warmte) van andere voedingsproducten, zoals vleesproducten, waaronder voedingsproducten die ten minste 50% vlees bevatten van dierlijke herkomst (vergelijk onder meer punten 32 en 51 van de memorie van grieven). Zij heeft daarbij gewezen op de vermelding in de Food Trade Review bij de foto van Gas Fired Infra-Red Heaters - waarop de voormelde pizza tunneloven te zien is - van de woorden "Baking, Browning, Flavouring, Charring" en op de tweede verklaring van Van Deventer (productie 15 van JBT), die gemotiveerd (in punten 9 tot en met 12) aangeeft dat dit soort tunnelovens kunnen worden gebruikt "for a variety of different and sequential cooking techniques (...) and for a variety of different food products, e.g. meat (...)". Afoheat heeft weliswaar betwist dat de oven ook voor het koken van vleesproducten geschikt is, maar heeft deze betwisting niet onderbouwd. Zij stelt dat een oven om pizza´s in te bakken andere eigenschappen heeft dan een oven om vlees in te koken, maar onderbouwt dit niet en geeft niet aan waarin die eigenschappen dan verschillen. Dat de oven, zoals Afoheat stelt bedoeld is voor pizza's en een naam heeft waaruit die bedoeling is af te leiden, betekent nog niet dat de oven niet geschikt is voor het koken (het worden onderworpen aan warmte) van vleesproducten. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de oven voor een bepaald gebruik anders zal moeten worden ingesteld. Een oven is niet ongeschikt voor een bepaald gebruik omdat een bepaalde instelling van die oven nodig is. Integendeel, dit impliceert juist dat de oven aldus kan worden ingesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt valt ook niet goed in te zien waarom de onderhavige oven niet geschikt zou zijn voor het koken van vlees. Gelet op het bovenstaande gaat het hof aan de betwisting van Afoheat als onvoldoende onderbouwd voorbij.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat op de Food & Meat beurs in maart 2001 een tunneloven (voorzien van een transportband en een inlaat aan de voorkant en uitlaat aan de achterkant) voorzien van MF branders en geschikt voor het koken van vleesvoedingsproducten is getoond, derhalve een oven met de essentiële kenmerken van conclusie 3. Aan deze kenmerken is in conclusie 3 nog toegevoegd dat een temperatuurregeling aanwezig is. JBT heeft onbetwist gesteld dat met MFB uitgeruste tunnelovens standaard over een temperatuurregeling beschikten, althans een temperatuurregeling op de prioriteitsdatum standaard was. Het bovenstaande brengt mee dat de inrichting volgens conclusie 3 niet nieuw is. Het hof merkt nog op dat niet gesteld of gebleken is dat voor bezoekers van de beurs niet te zien was dat de desbetreffende oven aan voormelde kenmerken voldeed.

Inventiviteit van de inrichting volgens conclusie 3

Overigens is het hof van oordeel dat de inrichting volgens conclusie 3, los van het hiervoor overwogene, ook niet inventief is op grond van hetgeen hierna wordt overwogen.

JBT heeft gesteld dat alle conclusies niet inventief zijn in het licht van onder meer het Amerikaanse octrooi US-A- 4 664 923 (hierna: Wagner) van 12 mei 1987 (productie 5 van Afoheat)).

Bij de vaststelling van de meest nabije stand van de techniek gaat het om de vraag welke stand van de techniek, bezien vanuit het perspectief van de gemiddelde vakman, als het meest veelbelovende startpunt voor een voor de hand liggende ontwikkeling in de richting van de uitvinding kan worden beschouwd. Vergelijk de Guidelines for Examination in the European Patent Office, Part C, Chapter IV, 11.5.1, april 2010 waarin tevens wordt vermeld dat bij het vaststellen van de meest nabije stand van de techniek rekening moet worden gehouden met wat de aanvrager zelf in zijn beschrijving en in de conclusies als bekend vermeldt.

Tussen partijen staat vast dat Wagner een tunneloven openbaart, voorzien van een transportband en elektrische infraroodbranders, voor het koken van voedingsproducten, waaronder vlees (vergelijk kolom 4, regel 23 van Wagner), en waarbij een thermische regeling aanwezig is.

Beide partijen stellen dat Wagner als meest nabije stand van de techniek moet worden beschouwd. Ook het hof gaat daarvan uit.

Het verschil tussen de inrichting volgens conclusie 3 van het octrooi en de in Wagner

beschreven inrichting is dat MF branders worden toegepast in plaats van elektrische IR branders.

Over deze verschilmaatregel wordt in het octrooi vermeld:

Hieruit en uit de daarbij genoemde documenten, in het bijzonder de op naam van Afoheat staande octrooiaanvrage WO 95/27871, blijkt dat MF-branders ten opzichte van elektrische IR branders "beter werken". Vanzelfsprekend begrijpt de vakman, dat hiermee al die voordelen van MFB worden bedoeld die in de (tot de vakkennis behorende) Acotech brochure worden opgesomd, zoals:

Niet betwist is de stelling van JBT bij pleidooi in hoger beroep (punt 43 van haar pleitnotities) dat voor het oplossen van het probleem van de capaciteit MF branders uitermate geschikt zijn. Het effect van de verschilmaatregel is dan ook dat beter werkende IR branders worden toegepast, die de bekende voordelen van MF branders ten opzichte van elektrische branders hebben en waardoor de capaciteit wordt vergoot. De probleemstelling dient derhalve aldus te worden geformuleerd: Hoe kan de uit Wagner bekende tunneloven, althans kunnen de branders daarvan worden verbeterd, in het bijzonder: Hoe kan de capaciteit daarvan worden vergroot? Dat dit - zoals JBT stelt in punt 43 van haar pleitnotities - het probleem was dat MF daadwerkelijk ging oplossen wordt door Afoheat erkend waar zij in haar pleitaantekeningen in eerste aanleg (pagina 3)stelt: " Bij de ontwikkeling van een nieuwe lijn ovens voor pre-cooking van vleesproducten heeft Afoheat met het oog op capaciteitsvergroting een keer een oven uitgerust met een aantal MF-branders. Dit bleek een aantal bijzondere niet verwachte bij-effecten te hebben ten aanzien van de kwaliteit van de vleesproducten, zoals in het octrooi helder beschreven (minder vochtverlies, betere smaak)".

De vakman - kort gezegd, een ovenbouwer, - zou (would) op basis van zijn voormelde algemene vakkennis begrijpen dat de gewenste verbetering (van de capaciteit) bereikt kan worden door de bekende MF branders toe te passen en zou (would) daartoe ook overgaan, tenzij er redenen zouden zijn om daarvan af te zien. De stelling van Afoheat dat er aanwijzingen zijn dat sprake was van negatieve vooroordelen, namelijk dat MF branders lastiger/ niet met de gangbare schoonmaakmiddelen waren schoon te maken en/ of omdat zij een sterkere en directere warmtebron zouden zijn en/of een grotere warmteafgifte zouden hebben met een risico op ver- of aanbranden, overtuigt niet. Zo vermeldt de Acotech brochure onder het kopje EASY MAINTENANCE dat MFB eenvoudig is schoon te maken door afbranden van organisch materiaal en zelfs met "rough cleaning treatments" als schoon spuiten met water, perslucht en stoom. Bovendien werden voor de prioriteitsdatum MF branders al aanbevolen en gebruikt voor het koken (in de zin van het octrooi) van voedingsmiddelen in het algemeen en pizza's en "pies"/pasteien in het bijzonder (zoals bijvoorbeeld blijkt uit de in de Acotech folder afgebeelde pie grilling MFB oven), waarin ook vlees is of kan zijn verwerkt. Hierbij zouden deze vermeende nadelen eveneens gelden, maar zij zijn geen reden zijn geweest om van die aanbeveling(en) dat gebruik af te zien. Het hof gaat er dan ook van uit dat deze nadelen niet bestonden, althans geen reden waren om van het gebruik van MFB in ovens bestemd voor voedingsmiddelen, waaronder vlees, af te zien.

Het bovenstaande brengt mee dat de inrichting volgens conclusie 3 ook niet inventief is. Dat bij het gebruik van deze oven voor vleesproducten het voordeel zou worden bereikt dat het vochtverlies tijdens het kookproces wordt verminderd en het behoud van de organoleptische eigenschappen van het vlees wordt verbeterd - welk voordeel relevant zou kunnen zijn voor de beoordeling van de werkwijze/gebruiksconclusies -, kan daar niet aan afdoen om de hierna in rechtsoverweging 27 omschreven reden.

Nieuwheid/inventiviteit van de afhankelijke conclusies 4 tot en met 13 en 15

JBT heeft in de memorie van grieven (en in de inleidende dagvaarding) onderbouwd gesteld dat en waarom de afhankelijke conclusies 4 tot en met 13 en 15 nieuwheid of inventiviteit ontberen wanneer de inrichting volgens conclusie 3 niet nieuw of niet inventief is. Zijn stellingen komen er op neer dat de toegevoegde kenmerken standaard waren en begrijpt het hof, behoorden tot de algemene vakkennis, althans in een te combineren document waren terug te vinden. Nu dit door Afoheat op zichzelf (dus als ervan wordt uitgegaan dat de inrichting volgens conclusie 3 niet nieuw of niet inventief is) niet is betwist (zij stelt slechts dat de afhankelijke conclusies geldig zijn doordat de onafhankelijke conclusies 1 en 3 geldig zijn), gaat het hof daarvan uit.

Inventiviteit van de werkwijze/ het gebruik volgens conclusie 1, 2 en 14

JBT stelt, met een beroep op de verklaring van Shirt, dat voor de prioriteitsdatum ook al tunnelovens voorzien van MF branders werden aangeboden voor het koken van vleesvoedingsproducten en dus ook de werkwijze/ het gebruik volgens conclusie 1 niet nieuw is. Of deze - door Afoheat betwiste - verklaring juist is, kan in het midden blijven, nu het hof van oordeel is dat beroep van JBT op nietigheid van de werkwijze-conclusies 1, 2 en 14 wegens het ontbreken van inventiviteit slaagt .

Het hof is van oordeel dat het voor de gemiddelde vakman - in casu de professionele gebruiker van industriële ovens in de voedingsmiddelenindustrie -, die vlees wenst te koken op de prioriteitsdatum voor de hand lag een van MFB voorziene tunneloven die geschikt is voor het koken van vleesproducten - ervan uitgaande dat deze op de prioriteitsdatum niet nieuw, althans niet inventief was - te gebruiken voor het koken van vlees(voedings)producten, waaronder vleesvoedingsproducten die tenminste 50% vlees bevatten van dierlijke herkomst, waarvan het complement bestaat uit de gebruikelijke niet-vlees additieven zoals gebruikt in vleesslacht en varkensslacht. JBT stelt dat er in zoverre geen probleemstelling geformuleerd kan worden en de vakman geen enkel probleem zou zien om vleesvoedingsproducten te behandelen in die tunneloven (punt 139 memorie van grieven). Ook het hof is van oordeel dat er voor de vakman geen reden was af te zien van het gebruik van de oven voor vleesproducten. Zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 22 heeft overwogen, acht het de stelling van Afoheat dat er aanwijzingen zijn dat sprake was van negatieve vooroordelen, namelijk dat MF branders lastiger/ niet met de gangbare schoonmaakmiddelen waren schoon te maken en/ of omdat zij een sterkere en directere warmtebron zouden zijn en/of een grotere warmteafgifte zouden hebben met een risico op ver- of aanbranden, niet overtuigend.

De stelling van Afoheat dat het gebruik van MF branders in een tunneloven voor het koken van vlees als voordeel heeft dat het vochtverlies wordt verminderd en de smaak van het vlees wordt verbeterd - welke stelling overigens gemotiveerd door JBT wordt betwist, stellende dat dit voordeel zich ook bij andere IR branders voordoet - en de op basis daarvan door Afoheat geformuleerde probleemstelling, kan aan het bovenstaande niet afdoen. Er is sprake van een onverwacht bonusvoordeel/effect, waardoor het geclaimde gebruik van de oven, dat naar het oordeel van het hof voor de gemiddelde vakman voor de hand lag, niet (alsnog) inventief wordt (vergelijk Board of Appeal T 936/96 en T 170/06). Dat sprake is van een onverwacht bonus voordeel stelt Afoheat overigens zelf in zijn conclusie van antwoord (punt 4.27): "In dit verband is van belang dat men bij Afoheat, zelfs nadat men tot het idee was gekomen om een oven uit te rusten met een MF brander, geen rekening had gehouden met een dergelijke substantiële reductie van gewichtsverlies" en in de pleitaantekeningen in eerste aanleg (pagina 3): " Bij de ontwikkeling van een nieuwe lijn ovens voor pre-cooking van vleesproducten heeft Afoheat met het oog op capaciteitsvergroting een keer een oven uitgerust met een aantal MF-branders. Dit bleek een aantal bijzondere niet verwachte bij-effecten te hebben ten aanzien van de kwaliteit van de vleesproducten, zoals in het octrooi helder beschreven (minder vochtverlies, betere smaak)"

Ook het door Afoheat genoemde lange tijdsverloop en het commerciële succes kunnen er niet aan af doen dat het gebruik van de oven voor vleesproducten voor de hand lag.

Voor wat betreft de van conclusie 1 afhankelijke conclusies 2 en 14 geldt hetzelfde als hiervoor in rechtsoverweging 24 ten aanzien van de van conclusie 3 afhankelijke conclusies is overwogen. Ook deze zijn derhalve niet inventief.

Het bovenstaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat het Nederlands deel van het octrooi alsnog dient te worden vernietigd.

Afoheat heeft (meer) subsidiair nog verzoeken gedaan om het octrooi slechts gedeeltelijk te vernietigen en voor het overige beperkt in stand te laten overeenkomstig een door haar geformuleerd hoofd- en hulpverzoek. Deze teksten heeft het hof geweigerd, omdat zij te laat voor het pleidooi waren toegezonden. Dat doet er niet aan af dat het hof ook los daarvan de octrooien slechts gedeeltelijk zou kunnen vernietigen. De door Afoheat tijdens het pleidooi in hoger beroep genoemde beperkingen - waarbij de inrichtingsconclusies worden vervangen door gebruiks-en/of werkwijzeconclusies en het opnemen van de definitie van vleesvoedingsproducten in de hoofdconclusie - leiden er echter niet toe dat het aldus beperkte octrooi geldig is. Zoals hiervoor is overwogen zijn ook de gebruiksconclusies niet inventief en geldt dat ook als de definitie van vleesvoedingsproducten in de hoofdconclusie wordt opgenomen.

Het bovenstaande brengt mee dat de grieven (deels) slagen en voor het overige geen

behandeling behoeven. Het bestreden vonnis zal derhalve worden vernietigd met veroordeling van Afoheat in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

Over de kosten in hoger beroep hebben partijen overeenstemming bereikt dat deze moeten worden gesteld op € 80.000,-- , welk bedrag het hof zal overnemen.

Met partijen is het hof van oordeel dat artikel 1019h Rv van toepassing is nu JBT onbetwist heeft gesteld dat de door haar ingestelde nietigheidsvordering een reactie is op het door Afoheat tegenover JBT en haar klanten gedane beroep op (wapperen met) het octrooi en Afoheat's stelling dat JBT en haar klanten inbreuk maken, zodat de nietigheidsprocedure samenhangt met een concrete (voorgenomen) inbreukactie.

Voor de eerste aanleg heeft JBT ter zake een bedrag van € 111.478,26 gevorderd. Tegen de hoogte daarvan heeft Afoheat bezwaar gemaakt, waarbij zij zich er onder meer op heeft beroepen dat, ondanks haar verzoek, geen deugdelijke specificatie is overgelegd. De door JBT in eerste aanleg overgelegde specificatie is zeer globaal. De werkzaamheden zijn gesplitst in zeven categorieën, waaraan van 8 tot 98 uur zou zijn besteed, welke uren niet zijn gespecificeerd. Mede in aanmerking nemend dat het in deze zaak gaat om relatief eenvoudige techniek en in eerste aanleg slechts een beperkt aantal nietigheidsargumenten is aangevoerd, acht het hof zonder nader toelichting, die ontbreekt, het aantal gedeclareerde uren niet redelijke en evenredig. Dit geldt in het bijzonder voor 98 uur voor zoeken en inschakelen experts (twee medewerkers van TNO. hof), overleg met experts en indienen akte met expertverklaringen (1 pagina zonder inhoudelijke tekst, hof) en 45 uur voor verwachte werkzaamheden na het opstellen van de pleitnota. Ook in hoger beroep heeft JBT geen nadere specificatie van de door haar in eerste aanleg gemaakte kosten overgelegd. Nu het hof begrijpt dat Afoheat het door haarzelf ter zake gevorderde bedrag van € 51.014,60 in ieder geval redelijk en evenredig acht, zal het hof, in aanmerking nemende dat de advocaten van JBT meer werk hebben moeten verrichten om nietigheidsargumenten te vinden en aan te voeren, het aan JBT te vergoeden bedrag aan kosten van de eerste aanleg ex aquo et bono begroten op € 80.000,--.

Zoals (onbetwist) gevorderd zullen de toegewezen bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.