CRvB, 27-07-2006, nr. 05/6978 CSV

Namens appellante heeft C.T.P. de Putter FB, belastingadviseur te Heesch, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 15 juni 2006. Partijen zijn aldaar niet verschenen.

De Raad gaat voor zijn oordeelsvorming uit van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) en de daarop berustende regelgeving, zoals die luidde ten tijde hier van belang.

Appellante exploiteert een cafetaria. Bij haar is vanwege het Uwv op 22 oktober 2003 een looncontrole gehouden over de jaren 1998 tot en met 2002. Bij die controle is geconstateerd dat appellante niet aan nagenoeg alle werknemers tenminste het ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf geldende minimumloon heeft uitbetaald. Met toepassing van het op artikel 7 van de CSV gebaseerde besluit van 21 december 1989 van de Sociale Verzekeringsraad inzake waardering van fooien (hierna: het Fooienbesluit 1989), welk Besluit is vervallen met ingang van 1 januari 2002 met inwerkingtreding per 1 januari 2002 van het Besluit van het Landelijk instituut sociale verzekeringen van 21 november 2001, Stcrt. 2001, 249 (hierna: Fooienbesluit 2002), waarin in artikel 4 is bepaald dat het Fooienbesluit 1989 van toepassing blijft voor premiebetalingtijdvakken, welke zijn gelegen vóór 1 januari 2002, heeft het Uwv appellante over de jaren 1999 tot en met 2002 correctienota's doen toekomen. Tevens heeft het Uwv over deze jaren appellante boetenota's doen toekomen.

Bij besluit van 26 augustus 2004 heeft het Uwv het bezwaar van appellante tegen de aan haar opgelegde nota's ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep tegen dat besluit ongegrond verklaard en heeft daartoe onder meer onder overwogen dat het Fooienbesluit 2002 evenals het ingetrokken Fooienbesluit alleen van toepassing is op bedienend personeel en dat administratief personeel dat in de regel geen fooien geniet, wordt uitgezonderd van de werking van het besluit. In het licht van het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank de grief van appellante dat keukenpersoneel niet onder de reikwijdte van het Fooienbesluit 2002 valt, niet slagen.

In hoger beroep heeft appellante de juistheid van die uitspraak gemotiveerd bestreden. In dat verband houdt zij vast aan de bij de rechtbank aangevoerde beroepsgronden.

De Raad overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de CSV kan het Uwv regels stellen met betrekking tot het bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden, dat in bepaalde gevallen of groepen van gevallen geacht wordt te zijn genoten. Volgens het tweede lid van dit artikel kan het Uwv eveneens bepalen, dat een bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden niet tot het loon behoort.

Met toepassing van het Fooienbesluit 1989 heeft het Uwv met betrekking tot de jaren 1999 tot en met 2001 premies voor de werknemersverzekeringen nageheven, berekend naar het verschil tussen de door appellante betaalde lonen en het minimumloon op grond van de CAO horeca. Artikel 3, eerste lid, eerste volzin van het Fooienbesluit 1989 bepaalt dat de werknemer, in de zin van de CAO, die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldend minimumloon ingevolge artikel 7 van de CAO horeca ontvangt, geacht wordt fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

Met betrekking tot de opvatting van appellante dat artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 en de daaraan voorafgaande Fooienbesluiten een beperkte reikwijdte heeft, in die zin dat dit artikel slechts ziet op een beperkte groep in de horeca werkzame werknemers, te weten alleen het bedienend personeel, verwijst de Raad — voor wat betreft de jaren 1999 tot en met 2001 — naar zijn vaste jurisprudentie dienaangaande. Daarin heeft de Raad meerdere malen overwogen dat de tekst van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989, noch de toelichting daarop steun biedt aan deze opvatting van appellante. Artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 ziet op elke werknemer in de zin van de CAO horeca. Alleen het in paragraaf 10 van artikel 7 van de CAO horeca, zoals dit artikel luidde ten tijde van de totstandkoming van het Fooienbesluit 1989, bedoelde administratieve personeel is buiten de werking van artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit 1989 gebracht.

Tussen partijen is niet in geschil dat het keukenpersoneel van appellante werknemer is in de zin van deze CAO. Dat keukenpersoneel niet tot het administratief personeel behoort is duidelijk. In alle gevallen dat minder wordt betaald dan het minimumloon ingevolge de CAO horeca dient, aldus de Raad, bijtelling te geschieden. Op het keukenpersoneel is derhalve het Fooienbesluit 1989 van toepassing.

De Raad kan zich op dit punt derhalve vinden in de aangevallen uitspraak, voor zover betrekking hebbende op de correctienota- en boetenota's welke zien op de jaren 1999 tot en met 2001.

De Raad kan de rechtbank evenwel niet volgen in haar oordeel dat het bij appellante werkzame keukenpersoneel voor wat betreft het jaar 2002 valt onder artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 en merkt dienaangaande het volgende op.

Artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 luidt als volgt:

Blijkens de algemene toelichting op dit besluit is het de bedoeling van de wetgever geweest om de werking van het besluit uit te breiden van werknemers in de zin van de CAO horeca naar al het bedienend personeel in horecaondernemingen. Dit is ook verwoord in de artikelsgewijze toelichting bij het Fooienbesluit 2002, te weten dat met de wijziging van artikel 3, eerste lid, de toepassing van het besluit is uitgebreid. Met ingang van 1 januari 2002 is artikel 3, eerste lid, niet alleen van toepassing op de werknemers in de zin van de CAO horeca, maar op al het bedienend personeel van de ondernemingen waarin horeca-activiteiten worden verricht. Volgens de artikelsgewijze toelichting wordt alleen administratief personeel, dat in de regel geen fooien geniet, uitgezonderd van de werking van het besluit. De Raad stelt evenwel vast dat de tekst van artikel 3, eerste lid, de werking van de bepaling expliciet beperkt tot het bedienend personeel. De Raad ziet geen aanleiding voor een andere dan grammaticale uitleg van deze bepaling.

Weliswaar staat vast dat het bij appellante werkzame keukenpersoneel onder de CAO horeca valt en in de gecontroleerde periode minder verdiende dan het minimumloon waar zij krachtens de CAO horeca recht op hadden, maar het keukenpersoneel valt naar het oordeel van de Raad niet te rekenen tot het bedienend personeel van een onderneming waarin horeca-activiteiten worden verricht en valt dus niet onder de werking van het Fooienbesluit 2002.

De Raad kan zich derhalve op dit punt niet vinden in de aangevallen uitspraak.

Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van appellante ten dele slaagt.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep en hoger beroep voor verleende rechtsbijstand, begroot op € 322,-- voor het geding in eerste aanleg, en voor € 322,-- voor het geding in hoger beroep.

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij de rechtbank de ten aanzien van appellante opgelegde correctie- en boetenota over het jaar 2002 waarbij het Fooienbesluit 2002 is toegepast, in stand heeft gelaten;

Verklaart het beroep in zoverre gegrond en vernietigt het besluit van 26 augustus 2004 in zoverre;

Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellante tot een bedrag groot € 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;

Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door appellante betaalde griffierecht van in totaal € 687,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 27 juli 2006.

(get.) R.C. Schoemaker.

(get.) M. Renden.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH 's‑Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.