ABRvS, 16-06-2011, nr. 201010430/1/V1

Bij besluit van 19 november 2009 heeft de staatssecretaris van Justitie een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen.

Bij besluit van 28 januari 2010 (hierna: het besluit) heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 4 oktober 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van dat besluit en de minister van Justitie opgedragen de vreemdeling de gevraagde verblijfsvergunning te verlenen met ingang van 20 mei 2010. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 1 november 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

In de overwegingen worden onder de minister tevens diens rechtsvoorgangers verstaan.

De minister klaagt in zijn grieven dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de belangenafweging, ter beantwoording van de vraag of uit artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) voor de minister een positieve verplichting voortvloeit om de vreemdeling verblijf hier te lande bij [pleegouders] (hierna: de pleegouders) toe te staan, in het voordeel van de vreemdeling uitvalt. Hiertoe voert de minister onder meer aan dat de rechtbank, in plaats van de door de minister verrichte belangenafweging te toetsen, ten onrechte een zelfstandige belangenafweging heeft gemaakt.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Niet in geschil is dat tussen de vreemdeling en de pleegouders sprake is van familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM. Evenmin is in geschil dat geen sprake is van inmenging in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven, nu de vreemdeling, met de weigering hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, geen verblijfstitel wordt ontnomen die hem tot verblijf in Nederland in staat stelde.

Niettemin kunnen zich zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat uit het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven een positieve verplichting voor de Nederlandse staat voortvloeit om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) (onder meer het arrest in de zaak T.I. en W.S. Ebrahim tegen Nederland van 18 maart 2003, nr. 59186/00, JV 2003/203) en van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 1 september 2009 in zaak nr. 200901415/1/V1, www.raadvanstate.nl) dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM in een bepaald geval de positieve verplichting met zich brengt een vreemdeling in staat te stellen tot het uitoefenen van familie- en gezinsleven in een bepaalde lidstaat, een "fair balance" te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van de lidstaat. Bij deze afweging komt de desbetreffende lidstaat een zekere beoordelingsruimte toe.

De rechter dient te beoordelen of de minister alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of de minister zich, gelet op de "fair balance" die dient te worden gevonden tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid, niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat op hem niet een positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn.

Uit de tekst van de overwegingen 4.1 tot en met 5 van de aangevallen uitspraak valt niet af te leiden dat de rechtbank de door de minister verrichte belangenafweging heeft getoetst overeenkomstig het toetsingskader als hiervoor in 2.2.4. weergegeven. In plaats daarvan heeft de rechtbank, zo klaagt de minister terecht, een zelfstandige belangenafweging verricht. Overweging 4.1 van de aangevallen uitspraak luidt: "Naar het oordeel van de rechtbank valt de belangenafweging uit in het voordeel van eiser." Aldus heeft de rechtbank bij de toetsing van het besluit niet de vereiste terughoudendheid betracht.

De grieven slagen reeds hierom en behoeven voor het overige geen bespreking.

Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden.

De vreemdeling klaagt dat de minister het besluit onzorgvuldig heeft voorbereid en ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Hiertoe voert de vreemdeling, samengevat weergegeven, het volgende aan. De minister heeft het rapport van M. Kalverboer van 14 oktober 2009 (hierna: het rapport Kalverboer) niet, althans op onjuiste wijze, meegewogen. Voorts heeft de minister zich volgens de vreemdeling ten onrechte op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat het gezinsleven tussen de vreemdeling en zijn biologische moeder is verbroken en dat zij niet bereid is hem op te vangen. Daarnaast betoogt de vreemdeling dat de minister niet de juiste waarde heeft gehecht aan het gezinsleven tussen hem en de pleegouders en dat de minister geen, althans een onjuiste belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM heeft verricht. Deze belangenafweging dient te worden ingekleurd met behulp van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK), in het bijzonder artikel 3 daarvan, aldus de vreemdeling. Voorts voert de vreemdeling aan dat de minister in het besluit heeft miskend dat hij ook buiten het gezinsleven, namelijk op het gebied van het privéleven, zwaarwegende belangen in het kader van artikel 8 van het EVRM heeft. Ook heeft de minister, door het vereiste van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf tegen te werpen, volgens de vreemdeling ten onrechte geen toepassing gegeven aan artikel 3.71, vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: de hardheidsclausule).

De minister stelt zich in het besluit, waarbij hij het besluit van 19 november 2009 handhaaft, op het standpunt dat afweging van de betrokken belangen in dit geval niet leidt tot een positieve verplichting voor de minister om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan, en voorts dat hij geen aanleiding ziet tot toepassing van de hardheidsclausule. Hiertoe acht de minister, samengevat weergegeven, het volgende van belang.

De vreemdeling heeft niet met objectief verifieerbare stukken gestaafd dat zijn biologische moeder in Angola niet bereid is hem op te vangen. De vreemdeling heeft in Nederland nooit rechtmatig verblijf op grond van een verblijfsvergunning gehad en het gezinsleven tussen hem en de pleegouders is opgebouwd gedurende een periode dat alle betrokkenen wisten dat zijn verblijfssituatie precair was. Voorts heeft de Nederlandse overheid nooit de indruk gewekt dat de vreemdeling hier te lande zou kunnen blijven en zijn er jegens hem uitzettingshandelingen verricht. De vreemdeling en de pleegouders hebben volgens de minister niet meegewerkt aan het vertrek van de vreemdeling en bovendien hebben zij, nadat de rechtbank het beroep van de vreemdeling ongegrond had verklaard tegen de afwijzing van de asielaanvraag en de weigering hem ambtshalve een verblijfsvergunning regulier te verlenen onder de beperking 'verblijf als alleenstaande minderjarige vreemdeling', ruim tweeënhalf jaar gewacht met het indienen van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking 'uitoefenen gezinsleven op grond van artikel 8 van het EVRM'. Dat de vreemdeling, naar hij stelt, een band met de pleegouders heeft opgebouwd en in de Nederlandse samenleving is geworteld, en als gevolg daarvan de Angolese samenleving, cultuur en taal in zekere mate is ontgroeid en problemen zal ondervinden bij terugkeer naar Angola, kan er niet toe leiden dat de belangenafweging in zijn voordeel uitvalt, aldus de minister.

In het kader van de hardheidsclausule licht de minister in het besluit verder toe dat de vreemdeling de voortgang van de eerdere procedure heeft gefrustreerd door aanvankelijk valse verklaringen af te leggen. Het rapport Kalverboer kent volgens de minister een onjuist uitgangspunt, namelijk dat de vreemdeling in het land van herkomst geen veilige en stabiele leefomgeving zou hebben, terwijl de biologische moeder van de vreemdeling nog in Angola verblijft en niet aannemelijk is dat zij hem niet wil opvangen. Daarbij komt nog, zo stelt de minister, dat de conclusies van het rapport Kalverboer zijn gebaseerd op informatie van de vreemdeling en de pleegouders en op niet nader en objectief onderbouwde vermoedens. Voorts is er voor de vreemdeling zo nodig opvang in het opvanghuis [opvanghuis] (hierna: [opvanghuis]), aldus de minister. De minister acht verder niet aannemelijk dat de vreemdeling de Portugese taal niet meer beheerst. Uit het IVRK vloeien volgens de minister geen verdergaande rechten van verblijfsrechtelijke aard voort dan uit artikel 8 van het EVRM.

Wat het rapport Kalverboer betreft, blijkt uit het besluit, anders dan de vreemdeling betoogt, dat de minister dit bij zijn beoordeling heeft betrokken. Voorts blijkt uit het besluit, gelezen in samenhang met het besluit van 19 november 2009, waarvan de overwegingen in het besluit zijn ingelast, dat de minister het rapport Kalverboer niet alleen heeft beoordeeld in het kader van het beroep op de hardheidsclausule, maar ook bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM.

Wat betreft de band tussen de vreemdeling en zijn biologische moeder heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn biologische moeder niet bereid zou zijn hem op te vangen. Dat het voor de stichting Nidos, zoals wordt gesteld in de door de vreemdeling overgelegde brief van P. Rasenberg van 11 januari 2010, lastig was om contact met de biologische moeder te leggen, betekent nog niet dat zij niet bereid zou zijn de vreemdeling bij diens terugkeer naar het land van herkomst op te vangen of anderszins te ondersteunen. Voorts is in dit verband van belang dat de vreemdeling tijdens het aanvullend gehoor van 13 februari 2006 heeft verklaard dat hij een- tot tweemaal per maand telefonisch contact met zijn biologische moeder heeft. De rechtbank Roermond heeft hierover in haar uitspraak van 7 maart 2007 in zaak nr. 74623/FA RK 06-1024, naar aanleiding van het adoptieverzoek van de pleegouders van de vreemdeling, niet alleen overwogen dat niet vaststaat dat de biologische ouders instemmen met de adoptie, maar ook dat is gebleken dat de vreemdeling nog contact heeft met zijn moeder. Dat de vreemdeling en zijn biologische moeder nog contact met elkaar hebben, draagt niet bij aan de aannemelijkheid van de stelling dat zij hem niet zou willen opvangen.

Bovendien heeft de minister, teneinde zich ervan te vergewissen dat de vreemdeling, zelfs indien hij bij terugkeer naar het land van herkomst geen beroep zou kunnen doen op zijn biologische moeder of anderen, van opvang verzekerd is, de mogelijkheid van opvang in [opvanghuis] onderzocht. De minister heeft in het kader van de belangenafweging betekenis mogen toekennen aan het gegeven dat opvang aldaar is gewaarborgd.

Wat betreft de band tussen de vreemdeling en de pleegouders heeft de minister, gelet op het arrest van het EHRM in de zaak Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99, JV 2006/90 (hierna: het arrest Rodrigues da Silva), een zwaar gewicht ten nadele van de vreemdeling mogen toekennen aan de omstandigheid dat de vreemdeling nooit op grond van een verblijfsvergunning rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad. Het familieleven tussen de vreemdeling en de pleegouders is ontstaan terwijl het - gelet op de verblijfsstatus van de vreemdeling - onzeker was of dit familieleven in Nederland zou kunnen voortduren. In dergelijke gevallen levert uitzetting volgens het arrest Rodrigues da Silva alleen onder zeer bijzondere omstandigheden een schending van artikel 8 van het EVRM op. In zijn standpunt dat van zodanige zeer bijzondere omstandigheden geen sprake is, heeft de minister voorts ten nadele van de vreemdeling mogen betrekken dat diens biologische moeder in het land van herkomst verblijft.

Ook heeft de minister van belang mogen achten dat het langdurig verblijf van de vreemdeling hier te lande, gedurende welke periode het gezinsleven tussen hem en de pleegouders is ontstaan, voor een niet onaanzienlijk deel het gevolg is van de beslissingen die de pleegouders hebben genomen, in het bijzonder dat, nadat de rechtbank het beroep tegen de afwijzing van de asielaanvraag en de weigering ambtshalve een verblijfsvergunning regulier onder de beperking 'verblijf als alleenstaande minderjarige vreemdeling' te verlenen ongegrond had verklaard, ruim tweeënhalf jaar is gewacht met het aanvragen van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking 'uitoefenen gezinsleven op grond van artikel 8 van het EVRM'. Er is voor gekozen om de vreemdeling - hoewel hij vertrekplichtig was - nog ruim tweeënhalf jaar zonder verblijfstitel in Nederland te laten blijven, in plaats van voorbereidingen te treffen gericht op zijn terugkeer naar het land van herkomst. Dit terwijl de minister, zo blijkt uit de zich in het dossier bevindende stukken, op uitzetting van de vreemdeling gerichte handelingen heeft verricht.

Het beroep van de vreemdeling op het arrest van het EHRM van 11 juli 2000, Ciliz tegen Nederland, nr. 29192/95, JV 2000/187 kan hem niet baten, reeds omdat in die zaak, anders dan in de voorliggende zaak, de desbetreffende vreemdeling rechtmatig verblijf krachtens een verblijfsvergunning had op het moment dat het gezinsleven aanving. Het beroep van de vreemdeling op het arrest van het EHRM van 31 januari 2006, Sezen tegen Nederland, nr. 50252/99, JV 2006/89 kan hem evenmin baten, reeds omdat de desbetreffende zaak - anders dan hier het geval is - handelt over een ontzegging van voortgezet verblijf. Ook het beroep op het arrest van het EHRM van 24 november 2009, Omojudi tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 1820/08, JV 2010/27 slaagt niet, nu in die zaak, anders dan in deze zaak, de desbetreffende vreemdeling over een verblijfstitel beschikte.

Gelet op het voorgaande heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat het gezinsleven tussen de vreemdeling en zijn pleegouders is opgebouwd terwijl alle betrokkenen wisten, althans behoorden te weten, dat de verblijfsstatus van de vreemdeling precair was.

Het betoog van de vreemdeling dat de minister heeft miskend dat hij niet alleen vanwege het gezinsleven, maar ook wegens zijn hier te lande opgebouwde privéleven zwaarwegende belangen in het kader van artikel 8 van het EVRM heeft, faalt, omdat de minister deze belangen in het besluit heeft meegewogen. De minister heeft zich hierbij niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat ook het feit dat de vreemdeling een band met de westerse samenleving en de omstandigheden in Nederland heeft opgebouwd, er niet toe leidt dat de te verrichten belangenafweging in het voordeel van de vreemdeling uitvalt. Het door de vreemdeling in dit verband gedane beroep op het arrest van het EHRM van 23 juni 2008, Maslov tegen Oostenrijk, nr. 1638/03, JV 2008/267 slaagt niet, reeds omdat in die zaak, anders dan in dit geval, de desbetreffende vreemdeling langdurig rechtmatig verblijf had gehad. Datzelfde geldt voor het door de vreemdeling genoemde arrest van het EHRM van 18 oktober 2006, Uner tegen Nederland, nr. 46410/99, JV 2006/417, waarin het EHRM bovendien tot de conclusie kwam dat artikel 8 van het EVRM niet was geschonden.

De minister heeft aldus, gelet op hetgeen in 2.4.1. is overwogen, bij de in het kader van artikel 8 van het EVRM te verrichten belangenafweging alle relevante feiten en omstandigheden betrokken. Daarbij heeft de minister zich, mede gelet op hetgeen in 2.4.2. tot en met 2.4.5. is overwogen, niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat op hem geen positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan.

Het door de vreemdeling gedane beroep op artikel 3 van het IVRK kan niet slagen. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 27 november 2008 in zaak nr. 200802463/1; www.raadvanstate.nl) volgt dat artikel 3 van het IVRK niet tot meer strekt dan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Nu de minister in het besluit, gelezen in samenhang met het besluit van 19 november 2009, is ingegaan op de situatie van het kind, bestaat geen grond voor het oordeel dat hij zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is.

Wat de hardheidsclausule betreft blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 (Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 108-109) dat de bevoegdheid tot toepassing ervan is bedoeld als discretionair van aard en beperkt van omvang. Gevallen, waaromtrent is voorzien dat het mvv-vereiste niet zal kunnen worden tegengeworpen, zijn bij en krachtens artikel 17, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 van dat vereiste uitgesloten, zodat toepassing van de hardheidsclausule beperkt kan blijven tot zeer uitzonderlijke gevallen die door wet- en regelgever niet zijn voorzien. In de brief van de staatssecretaris aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 19 september 1997 (TK 1997-1998, 24 544, nr. 16, blz. 1) is voorts als beleidsuitgangspunt gekozen dat een beroep op de hardheidsclausule slechts in zeer uitzonderlijke individuele gevallen wordt gehonoreerd. De weigering van de minister om in een bepaald geval toepassing te geven aan die clausule zal de toetsing in rechte slechts dan niet kunnen doorstaan, indien moet worden geoordeeld dat de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten.

Gegeven het in 2.4.8. uiteengezette toetsingskader, heeft de minister zich onder de in 2.4.1. geschetste omstandigheden in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat hij zijn bevoegdheid tot het toepassen van de hardheidsclausule in dit geval niet aanwendt.

De beroepsgronden falen.

Het inleidend beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: