Rb. Zwolle-Lelystad, 13-07-2005, nr. 99494 / HA ZA 04-1000

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Enkelvoudige handelskamer

Zaaknr/rolnr: 99494 / HA ZA 04-1000

Uitspraak: 13 juli 2005

V O N N I S

in de zaak, aanhangig tussen:

de maatschap naar burgerlijk recht [eiseres],

gevestigd te [plaats],

eiseres,

procureur mr. drs. H. van der Perk,

en

de besloten vennootschap NEW RELEASE AUTOMATISERING B.V.,

gevestigd te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. J.P.C. Obbink,

procureur mr. R.K.E. Buysrogge.

PROCESGANG

De zaak is bij op 13 juli 2004 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:

- een conclusie van antwoord van de zijde van New Release;

- een conclusie van repliek van de zijde van [eiseres];

- een conclusie van dupliek van de zijde van New Release.

Ten slotte is op verzoek van partijen vonnis bepaald.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vorderingen van [eiseres] strekken ertoe dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de overeenkomst tussen partijen d.d. 21 november 2002 zal ontbinden (indien zulks niet reeds buiten rechte is geschied);

II. New Release zal veroordelen tot terugbetaling aan [eiseres] van een bedrag van EUR 20.416,70, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover gerekend vanaf 1 maart 2003 tot aan de dag der dagvaarding begroot op EUR 1.487,33 en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

III. New Release zal veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade ten bedrage van EUR 10.269,85, dan wel tot een schadevergoeding zoals de rechtbank die in goede justitie zal vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover gerekend vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. New Release zal veroordelen in de kosten van het geding.

Daartegen is door New Release verweer gevoerd met conclusie dat de vorderingen dienen te worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding.

MOTIVERING

1. Vaststaande feiten

1.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, dan wel op grond van de onbetwiste inhoud van overgelegde producties het navolgende vast.

1.2 New Release is een bedrijf dat zich bezig houdt met informatie- en communicatietechnologie (ICT) voor ondernemingen. Sinds mei 1999 levert New Release diensten aan notariskantoor [eiseres].

1.3 [eiseres] is gevestigd aan de [adres] te [plaats] en was op enig moment voornemens ook het daartegenover gelegen pand aan de [adres 2] in gebruik te nemen. De vestiging aan de [adres] maakte op dat moment gebruik van een (goed functionerende) telefooninstallatie bestaande uit een centrale van het type Vox Supreme Novo 10 en 30 telefoontoestellen.

1.4 Op 18 augustus 2002 heeft [eiseres], bij monde van mr. [A], New Release gevraagd haar te adviseren over de op de twee vestigingen in te richten telefoonvoorzieningen. [eiseres] heeft daarbij aangegeven dat zij voor de tweede vestiging geen extra zakelijke telefoonaansluiting wenste en dat zij kosten voor bijvoorbeeld een nieuwe telefooncentrale wenste te vermijden.

1.5 New Release heeft op 27 augustus 2002 een offerte uitgebracht waarin zij [eiseres] - onder meer - heeft geadviseerd een draadloos Voice over IP systeem (hierna te noemen 'VoIP systeem') van het merk 3COM aan te schaffen. Een kenmerk van het VoIP systeem is dat het transport van computerdata en telefoongesprekken via dezelfde infrastructuur plaatsvindt. Met behulp van het VoIP systeem zouden de twee vestigingen van [eiseres] draadloos en tegen lage kosten met elkaar in verbinding komen te staan. New Release heeft in haar offerte aangeboden om het VoIP systeem voor EUR 27.890,-- te installeren.

1.6 Vervolgens is gebleken dat de gemeente aan [eiseres] toestond om een kabel aan te leggen tussen de twee vestigingen zodat een draadloze verbinding niet nodig was. New Release heeft haar advies ter zake het installeren van een draadloos VoIP systeem gehandhaafd.

1.7 Bij faxbrief van 21 november 2002 heeft (mr. [A] namens) [eiseres] de voor akkoord ondertekende offerte naar New Release gestuurd.

1.8 In de algemene voorwaarden van New Release is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

"15.4 (...) noch is de afnemer gerechtigd tot een vordering tot ontbinding van de overeenkomst."

1.9 Op 3 januari 2003 heeft New Release het begin van haar werkzaamheden aangekondigd en op 21 januari 2003 heeft New Release bevestigd dat de werkzaamheden waren voltooid.

1.10 De vestiging aan de [adres 2] is op 23 maart 2003 door (enkele personeelsleden van) [eiseres] in gebruik genomen.

1.11 Tussen 23 maart 2003 en 5 april 2004 hebben partijen diverse malen contact gehad over de werking van de telefoonvoorzieningen.

1.12 Bij brief van 5 april 2004 heeft [eiseres] New Release - voor zover relevant - geschreven:

"Met een beroep op artikel 6.5 van uw algemene voorwaarden stellen wij hierbij New Release alsnog in staat om deugdelijk na te komen. U gelieve dat te doen door de door u aangedragen oplossing, (...), binnen 10 dagen na dagtekening dezes uit te voeren, zonder daarvoor welke kosten dan ook in rekening te brengen."

1.13 New Release heeft daarop bij brief van 15 april 2004 - voor zover relevant - geantwoord:

"Tot onze verbazing werd de dialoog (...) abrupt onderbroken door uw brief van 5 april waarin u stelde dat New Release haar offerte (...) binnen 10 dagen zou moeten uitvoeren zonder daarvoor kosten in rekening te brengen. New Release ziet hiertoe geen enkele aanleiding en zal hier derhalve ook geen gehoor aan geven".

1.14 Bij brief van 20 april 2004 heeft [eiseres] New Release - voor zover relevant - geschreven:

"Wij constateren tevens dat New Release hierdoor in verzuim is. Dientengevolge ontbindt [eiseres] Notarissen hierbij de overeenkomst met New Release, aangaande de telefoonvoorzieningen op ons pand aan de [adres 2]. (...). Op grond van de ontbinding zullen beide partijen van rechtswege gebonden worden aan wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen. Dit houdt onder andere in dat [eiseres] Notarissen terugvordering eist van een bedrag groot

EUR 20.416,70 voor reeds gedane investeringen in de telefonie van [adres 2]. [eiseres] Notarissen zal New Release daarnaast aansprakelijk stellen voor geleden en te lijden schade."

2. Standpunten van partijen

2.1 Het standpunt van [eiseres] komt - zakelijk weergegeven - op het volgende neer.

2.1.1 New Release is tekortgeschoten in de zorgplicht die zij als deskundig adviseur en leverancier heeft. Voorts voldoen de telefoonvoorzieningen na installatie van het VoIP systeem niet aan de eisen die [eiseres] daaraan redelijkerwijs mag stellen. New Release is tijdig op de tekortkomingen gewezen en de tekortkomingen zijn zondermeer aan New Release toe te rekenen. Het gaat niet om additionele wensen die [eiseres] tijdens het offertetraject niet heeft gemeld. Het "Project Oplevering Formulier" is op 21 januari 2003 getekend terwijl de tweede vestiging pas op 23 maart 2003 in gebruik is genomen. Hieruit kan dus niet volgen dat alle functies waren getest en in orde bevonden. Bovendien heeft New Release zelf de problemen ook erkend, maar niet naar tevredenheid van [eiseres] opgelost. Partijen hebben geen nadere overeenkomst ter zake van de telefoonvoorzieningen gesloten.

2.1.2 Er is geen sprake van schuldeisersverzuim zoals New Release stelt. Voorts komt New Release geen beroep toe op de exoneratieclausules in haar algemene voorwaarden aangezien zij niet heeft voldaan aan haar garantieverplichtingen. Verder is het beding met daarin een absoluut verbod tot ontbinding in de onderhavige omstandigheden, met toepassing van de reflexwerking, nietig ex artikel 236 onder b BW. Subsidiair geldt dat een beroep op een dergelijk verbod tot ontbinding in het onderhavige geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid en daarmee onrechtmatig is. Ten slotte rechtvaardigt de ernstige aard van de tekortkoming een beroep op enige exoneratieclausule niet. De expliciete weigering van New Release om op haar kosten tot herstel te komen, kan niet anders dan als grove schuld aan het in stand blijven van het gebrek, en daarmee aan het ontstaan van schade, worden uitgelegd.

2.1.3 Aldus heeft [eiseres] New Release op 5 april 2004 terecht in gebreke gesteld. New Release heeft daarop zelf aangegeven niet aan de ingebrekestelling te zullen voldoen en dit ook niet binnen de geboden redelijke termijn gedaan. New Release is derhalve in verzuim. Gelet op de aard van de tekortkomingen en de permanente weigering van New Release om die op haar kosten te verhelpen, heeft [eiseres] terecht bij brief van 20 april 2004 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Ter uitvoering van de daardoor ontstane ongedaanmakingsverbintenis vordert [eiseres] EUR 20.416,70 (zijnde 80% van het door haar aan New Release betaalde bedrag, vermeerderd met wettelijke rente) terug. [eiseres] vordert daarnaast de door haar geleden schade ten bedrage van EUR 10.269,85.

2.2 Het standpunt van New Release komt - zakelijk weergegeven - op het volgende neer.

2.2.1 De stelling van [eiseres] dat New Release in haar advisering tekortgeschoten zou zijn, is niet (voldoende) onderbouwd. Verder heeft [eiseres] de telefoonvoorzieningen na installatie van het VoIP systeem blijkens het door haar ondertekende opleveringsrapport van 21 januari 2003 geaccepteerd. Weliswaar zijn na de oplevering een aantal problemen gerezen, maar die heeft New Release adequaat opgelost. Daarnaast heeft [eiseres] na de oplevering een aantal additionele wensen ten aanzien van de functionaliteit van het systeem naar voren gebracht. Indien en voor zover thans nog problemen aanwezig zijn, is New Release niet in de gelegenheid gesteld deze te verhelpen. Dit geldt evenzo voor het implementeren van de additionele wensen. Bovendien hebben partijen eind december 2003 een nadere overeenkomst gesloten waaruit voortvloeit dat niet langer relevant is of sprake is van tekortkomingen of van additionele wensen. [eiseres] is in haar brief van 5 april 2004 teruggekomen op de nadere overeenkomst en de daarin - op detailpunten na - bereikte overeenstemming. New Release heeft daarop meerdere malen tevergeefs geprobeerd met [eiseres] in gesprek te komen.

2.2.2 Er is sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiseres]. Verder zijn de algemene voorwaarden van New Release op de met [eiseres] gesloten overeenkomst van toepassing. Dit blijkt wel uit het feit dat [eiseres] daar zelf ook een beroep op doet. Volgens deze voorwaarden is New Release niet gerechtigd tot een vordering tot ontbinding van de overeenkomst en is een vordering tot schadevergoeding niet mogelijk. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van grove schuld of nalatigheid van New Release.

2.2.3 New Release heeft uitdrukkelijk en concreet aangeboden na te komen, maar werd door [eiseres] met nieuwe en onredelijke voorwaarden geconfronteerd. Aldus was voor ingebrekestelling geen grond en is New Release niet in verzuim. Voorts rechtvaardigen de gestelde tekortkomingen geen ontbinding. Er zijn geen ongedaanmakings-verbintenissen ontstaan en evenmin is sprake van een verplichting tot het betalen van schadevergoeding, dan wel rente. Indien en voor zover er al sprake zou zijn van gronden voor ontbinding, kan [eiseres] geen aanspraak maken op terugbetaling van het volledig gefactureerde bedrag. De overige consequenties van ontbinding zijn volstrekt onduidelijk. [eiseres] heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat zij EUR 10.269,95 schade heeft geleden.

3. Beoordeling van het geschil

3.1 De rechtbank is van oordeel dat de buitengerechtelijke ontbinding bij brief van 20 april 2004 geen effect sorteert en dat de vordering tot ontbinding niet voor toewijzing in aanmerking komt. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

3.2 Voorop gesteld wordt dat de algemene voorwaarden van New Release van toepassing zijn op de thans in het geding zijnde overeenkomst aangezien [eiseres] in haar brief van 5 april 2004 en daarenboven in haar conclusie van repliek (onder 16) daar zelf expliciet een beroep op doet.

3.3 [eiseres] voert aan dat New Release niet heeft voldaan aan haar garantieverplichtingen als opgenomen in de algemene voorwaarden. Het had alsdan op de weg van [eiseres] gelegen om een vordering tot nakoming van de overeenkomst, dan wel van deze garantieverplichtingen in te stellen. Zonder nadere motivering valt, anders dan [eiseres] stelt, niet in te zien dat New Release aldus geen beroep toekomt op overige bedingen in de algemene voorwaarden.

3.4 In artikel 6:233 sub a van het Burgerlijk Wetboek wordt bepaald dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. [eiseres] heeft echter verzuimd de vernietiging in te roepen van enig beding in de algemene voorwaarden zodat alleen al daarom haar stelling dat New Release geen beroep toekomt op enige exoneratieclausule niet opgaat.

3.5 [eiseres] heeft voorts gesteld dat een absoluut verbod tot ontbinding met toepassing van de reflexwerking als een nietig beding ex artikel 6:236 sub b BW moet worden gekwalificeerd. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om daarbij aan te geven waarom zulks - in haar ogen - het geval is. Nu zij dit heeft nagelaten, overweegt de rechtbank als volgt.

3.6 De passage "noch is de afnemer gerechtigd tot een vordering tot ontbinding van de overeenkomst" uit artikel 15.4 van de algemene voorwaarden houdt een ernstige beperking in van de rechten van [eiseres]. De passage komt erop neer dat, hóe ernstig eventuele tekortkomingen van New Release ook zouden zijn, [eiseres] nimmer een beroep zou kunnen doen op de rechten die (voor zover hier van belang) artikel 6:265 van het BW haar in zijn algemeenheid geeft.

3.7 Desalniettemin ziet de rechtbank geen aanleiding om het gedane (kale) beroep van [eiseres] op reflexwerking te honoreren. Op de (mate van) reflexwerking zijn de hoedanigheid en de omstandigheden van de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden van invloed. Niet gezegd kan worden dat [eiseres] een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Integendeel, [eiseres] moet als notariskantoor als juridische professional worden aangemerkt. Daarenboven is blijkens de dagvaarding (onder 5) in ieder geval een van de juristen, mr. [A], (nauw) betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst. Van een juridische professional als een notariskantoor mag onder deze omstandigheden worden verwacht dat zij zich bij het aangaan van een dergelijke overeenkomst verdiept in de algemene voorwaarden die haar handelspartner hanteert. Gelet op de hoedanigheid en de omstandigheden van [eiseres] is er geen reden het gedane beroep op reflexwerking te aanvaarden.

3.8 Voorts kan het subsidiaire beroep van [eiseres] op artikel 6:248 lid 2 BW ook niet slagen. Niet gezegd kan worden dat een beroep op uitsluiting van de mogelijkheid van ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gelet op de hiervoor in rechtsoverweging 3.7 aan de orde gestelde omstandigheden. Het moge zo zijn dat [eiseres] niet is gekend in het opstellen van de algemene voorwaarden en op de inhoud noch op de wijze van totstandkoming enige invloed heeft gehad, maar het moet ervoor worden gehouden dat [eiseres] bij uitstek de (juridische) kennis in huis had om te (kunnen) komen tot een voor haar onder de meest gunstige condities te sluiten overeenkomst. Nu zij heeft berust in de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de overeenkomst en daar - sterker nog - zelf ook een beroep op heeft gedaan, is er geen ruimte voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat [eiseres] wellicht in technisch opzicht geen deskundige partij was, doet hier niet aan af.

3.9 New Release heeft onweersproken gesteld dat [eiseres] inmiddels al geruime tijd met de telefooncentrale werkt zonder dat er noemenswaardige klachten zijn. Gelet hierop kan ook niet gezegd worden dat "de ernstige aard van de tekortkoming een beroep op enige exoneratieclausule niet rechtvaardigt", zoals [eiseres] - ten onrechte - heeft gesteld.

3.10 Aldus kan onbesproken blijven of er een grond voor ingebrekestelling was en of New Release wel of niet in verzuim is geraakt. De rechtbank komt tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding bij brief van 20 april 2004 geen effect heeft gesorteerd en zal de gevorderde ontbinding en (terug)betaling van EUR 20.416,70 afwijzen.

3.11 Nog daargelaten dat het hiervoor overwogene ook geldt ten aanzien van de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausules ter zake van schadevergoeding, heeft [eiseres] haar vordering tot schadevergoeding onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij niet aangegeven wanneer haar medewerkers welke werkzaamheden ten behoeve van het VoIP systeem hebben verricht en waarom die werkzaamheden noodzakelijk waren. De gevorderde schadevergoeding zal daarom niet worden toegewezen.

3.12 De rechtbank zal [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.

BESLISSING

De rechtbank:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van New Release gevallen, bepaald op EUR 1.833,--.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug en in het openbaar uitgesproken op woensdag 13 juli 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.