Rb. Zutphen, 13-09-2006, nr. 77611 / HA ZA 06-462

RECHTBANK Zutphen

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 77611 / HA ZA 06-462

Vonnis van 13 september 2006

in de zaak van

1. [eiser A],

wonende te [plaats],

2. [eiser B],

wonende te [plaats],

eisers,

procureur mr. J.W. Damstra,

tegen

1. [gedaagde A],

wonende te [plaats],

2. [gedaagde B],

wonende te [plaats],

gedaagden,

procureur mr. M.H. Hogeman.

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 19 juli 2006

- het proces-verbaal van comparitie van 18 augustus 2006, waarbij partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 5 april 2002 heeft [gedaagden] zijn woning aan de [straat] te ([postcode]) [plaats] (hierna: de woning) en een gedeelte van de bijbehorende grond ter grootte van 2.750 m² te koop aangeboden via zijn makelaar, [makelaardij]V. De verkopend makelaar was [medewerker makelaardij].

2.2. De totale grootte van het perceel [straat] te [plaats] was 9.000 m². [gedaagden] wilde op het niet te verkopen gedeelte zelf een nieuw woonhuis realiseren. Het te verkopen deel van het perceel was door [gedaagde A] met een aantal in de grond geslagen houten palen aangegeven.

2.3. Op 20 augustus 2002 heeft [eisers] de woning bezichtigd. Er was toen nog sprake van dat de woning zou worden verkocht met 2.750 m² grond.

2.4. Op 21 augustus 2002 heeft [gedaagden] zijn makelaar opdracht gegeven de woning niet langer met 2.750 m², maar met 2.500 m² te verkopen. De reden daarvoor was dat [gedaagden] de grens van het te verkopen perceel gelijk wilde laten lopen aan de achtergevel van een op het aan hem te verblijven terrein te realiseren schuur. De nieuwe begrenzing van het te verkopen gedeelte is op enig moment daarna door [gedaagden] aan de rechterzijde met in de grond geslagen metalen pinnen gemarkeerd. De daar aanwezige houten palen zijn door hem verwijderd, op enkele palen na die zich bevonden op de achterzijde van het te verkopen perceel. In verschillende advertenties is de woning vervolgens met circa 2.500 m² grond te koop aangeboden.

2.5. In november 2002 heeft [gedaagden] de schuur gerealiseerd op het aan hem te verblijven gedeelte van het perceel.

2.6. Op 10 december 2002 heeft [eisers] de woning nogmaals bezichtigd.

2.7. Op 3 februari 2003 hebben [gedaagden] en [eisers] overeenstemming bereikt over de koop. [eisers] heeft vervolgens op 6 februari 2003 het huis en het perceel met de afbakening gefotografeerd. Op 27 februari 2003 heeft [eisers] de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen omdat hij geen vergunning kreeg voor zijn verbouwingsplannen. Begin maart 2003 heeft [eisers] besloten het woning met het perceel alsnog te kopen. Partijen hebben daartoe het reeds opgemaakte koopcontract gebruikt. Als leveringsdatum hebben partijen 1 mei 2003 afgesproken. In de koopovereenkomst staat bij de omschrijving van de onroerende zaak (onder meer): “uitmakende een ter plaatse afgebakend gedeelte ter grootte van ca 2.500 m² ”.

2.8. Op 14 april 2003, derhalve nog voor de levering, heeft [gedaagden] op eigen initiatief het Kadaster het verkochte perceel van 2.500 m² laten uitmeten. Na de uitmeting heeft [gedaagden] eveneens op 14 april 2003 een groen geplastificeerd gaas geplaatst ter afbakening van het verkochte perceel van 2.500 m². Deze afbakening is daar altijd blijven staan.

2.9. Vervolgens heeft [eisers], voorafgaand aan de levering, de woning nog enkele malen bezocht, onder andere met een taxateur en een aannemer. Op 17 april 2003 heeft [eisers] de woning eveneens bezocht en heeft toen de door [gedaagden] aangebrachte omheining opgemerkt. Op 1 mei 2003 is het perceel met de woning aan [eisers] geleverd. In de leveringsakte staat onder meer:

“Verkoper heeft blijkens een met koper op drie februari tweeduizend drie aangegane koopovereenkomst aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper (.....)

-het woonhuis met ondergrond, erf en tuin,

plaatselijk bekend [straat ] (....),

uitmakende een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel (....) groot circa twee duizend vijf honderd centiare (2.500ca) of ter zodanig grootte als na kadastrale uitmeting zal blijken (....)”

2.10. [eisers] is uiterlijk in oktober 2003 in de woning gaan wonen. Bij brief van 23 augustus 2005 schrijft [eisers] aan de makelaar van [gedaagden] dat hem aan de hand van de foto’s die hij maakte op 6 februari 2003 is gebleken dat de achterste erfgrens van het perceel ten tijde van de aankoop niet is gerespecteerd en dat deze naar zijn schatting circa 6 tot 8 meter over een breedte van 20 meter ten nadele van hem is verschoven.

3. De vordering

3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [gedaagden] zal veroordelen om aan [eisers] te leveren het perceel grond waarvan de grenzen blijken uit de foto’s van 6 februari 2003 en zoals omschreven in de akte van levering van 1 mei 2003 en [gedaagden] zal bevelen om binnen vijf dagen na het in deze te wijzen vonnis een erf afscheiding aan te brengen ter hoogte van het afgepaalde gedeelte, zoals blijkt uit de foto’s van 6 februari 2003, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [gedaagden] daarmee in gebreke blijft en [gedaagden] tevens zal veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis het kadaster opdracht te geven de nieuwe erfgrens aan te tekenen in het kadaster op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [gedaagden] daarmee in gebreke blijft, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding.

3.2. [eisers] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.

In de koopovereenkomst van 3 februari 2003 is specifiek opgenomen een verwijzing naar de toen op het terrein aangebrachte afbakening. Uit de foto’s die [eisers] op 6 februari 2003 maakte zijn als afbakening op de achterzijde van het perceel aanwezige houten palen te zien. Deze foto’s zijn door [eisers] gemaakt omdat hij precies wilde vastleggen wat hij kocht. [eisers] mocht er op vertrouwen dat hij een perceel grond bij de woning kocht zoals dat door hem is aangetroffen, aangewezen en op dat moment was afgepaald. De makelaar van [gedaagden] heeft dat ook uitdrukkelijk zo aan [eisers] bevestigd. Nu, naar later is gebleken, [eisers] niet geleverd heeft gekregen wat hem ten tijde van de koop is voorgehouden is [gedaagden] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Dat [gedaagden] de oorspronkelijke afpaling heeft laten staan om kopers een indruk te geven van een perceel van 2.750 m², zoals dat eerder door hem te koop is aangeboden, is voor zijn rekening en risico. Ten tijde van de bezichtiging waren zowel de ijzeren pinnen als de houten palen door een plastic lint omwikkeld. Bij de kadastrale uitmeting die [gedaagden] op 14 april 2003 heeft laten uitvoeren is [eisers] nimmer betrokken geweest. [eisers] schat dat het perceel dat op grond van de aan hem getoonde afbakening aan hem geleverd had moeten worden ongeveer 2.660 m² groot was, zodat hij ongeveer 160 m² te weinig heeft gekregen.

4. Het verweer

4.1. [gedaagden] concludeert dat de rechtbank [eisers] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen met veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.

4.2. [gedaagden] voert de navolgende verweren aan.

Op grond van artikel 2 lid 2 van de leveringsakte kan geen van beide partijen enig recht ontlenen aan de onjuistheid of onvolledigheid van de door de verkoper opgegeven maat, grootte of de verdere omschrijving van het verkochte. De vordering van [eisers] dient reeds om die reden te worden afgewezen.

Tussen partijen bestaat geen verschil van inzicht terzake van de omvang van het verkochte perceel. Verkocht is een perceeloppervlak van 2.500 m². Er is dan ook geen sprake van

non-conformiteit omdat [eisers] heeft gekregen wat hij heeft gekocht. Voor zover de koopovereenkomst op dit punt niet helder is brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst mee dat, gelet op de omstandigheden, onder meer het feit dat [eisers] heeft geweten dat het te verkopen perceel is teruggebracht van 2.750 m² tot 2.500 m² en hij bij de bezichtiging op 10 december 2002 zeer nadrukkelijk is gewezen op de juiste grenzen van het perceel, namelijk de metalen pinnen tot aan de achtergevel van de nieuwe schuur en vervolgens haaks daarop naar de andere zijde van het perceel, partijen er van uit zijn gegaan dat een perceeloppervlak van 2.500 m² is verkocht. De houten palen die aan de achterzijde van het perceel zijn blijven staan vielen duidelijk buiten deze perceelsaanduiding.

Indien en voor zover er een geschil tussen partijen bestaat over de omvang van het geleverde geldt, op grond van Hoge Raad 8 december 2000 (NJ 2001, 350), dat de in de leveringsakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd. Uit de akte blijkt dat het de bedoeling van partijen was om ongeveer 2.500 m² over te dragen.

Nu [eisers] reeds op 17 april 2003, derhalve nog voor de levering, het met geplastificeerd gaas afgebakende perceel heeft geconstateerd en vervolgens pas op 8 augustus 2005 voor het eerst de perceelsbegrenzing ter discussie heeft gesteld, terwijl hij al die tijd het gaas als perceelsbegrenzing heeft geaccepteerd, heeft hij niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van de door hem gestelde non-conformiteit daarover bij [gedaagden] geklaagd zodat zijn vordering dient te worden afgewezen.

De vorderingen tot het aanbrengen van een erf afscheiding en inschrijving van de nieuwe erfgrens bij het Kadaster ontberen iedere grondslag zodat zij dienen te worden afgewezen.

5. De beoordeling

5.1. [eisers] stelt dat aan hem bij de bezichtiging te koop is aangeboden een perceel dat groter is dan hetgeen aan hem geleverd blijkt te zijn. [eisers] schat dat, uitgaande van waar de houten palen hebben gestaan die het perceel aan de achterzijde afbakenden, aan hem ongeveer 2.660 m² had moeten worden geleverd in de plaats van de 2.500 m² die aan hem is geleverd.

5.2. Als verweer tegen de vordering van [eisers] heeft [gedaagden] in de eerste plaats gewezen op het bepaalde in artikel 2 lid 2 van de leveringsakte, dat luidt:

“Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.”

Aan deze bepaling komt naar het oordeel van de rechtbank hier geen beslissende betekenis toe nu het geschil tussen partijen niet zozeer betrekking heeft op de door de verkopers opgegeven maat en grootte, in de zin van het aantal vierkante meters, of de omschrijving van het verkochte doch een verschil van mening betreft over hetgeen tijdens de bezichtiging, voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst, door [gedaagden] aan [eisers] als het te verkopen perceelsgedeelte is getoond en of het getoonde ook hetgeen is dat hij geleverd heeft gekregen. Het bepaalde in artikel 2 lid 2 van de leveringsakte ziet veeleer op afwijkingen die worden geconstateerd tussen de omschrijving in de akte van het te leveren oppervlakte en bij nameting gebleken, geringe, verschillen daarmee. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt ook mee dat daar niet onder valt de situatie zoals die volgens [eisers] zich hier voordoet, namelijk dat het aan hem verkochte perceel, na het sluiten van de koopovereenkomst, door het aanbrengen van een afzetting die afwijkt van hetgeen hem voorafgaand aan de koop is voorgehouden, ten nadele van hem is verkleind.

5.3. Voor de vraag of [gedaagden] aan zijn leveringsverplichting heeft voldaan conform hetgeen tussen partijen is overeengekomen acht de rechtbank in dit geval, mede gelet op het feit dat de verkoop betrof een als zodanig ongeregistreerd gedeelte van een groter terrein, met name van belang dat het geleverde overeenstemt met het perceel zoals dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst aan [eisers], al dan niet door middel van afbakening, is getoond. [gedaagden] heeft daarbij, als meest verstrekkende verweer, aangevoerd dat, wat er ook zij van de stelling van [eisers] op dit punt, [eisers] niet binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of redelijkerwijs heeft kunnen ontdekken dat het geleverde niet aan de overeenkomst voldeed, [gedaagden] daarvan in kennis heeft gesteld. Daarmee doet [gedaagden] een beroep op de in artikel 7:23 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regeling inzake de klachtplicht van de koper.

5.4. Het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW brengt mee dat de koper, op straffe van verval van het recht om zich op non-conformiteit te beroepen, dient te onderzoeken of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt en, zo dat niet het geval is, de verkoper daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte te brengen. Voor een beoordeling van dit verweer van [gedaagden] zijn de volgende omstandigheden van belang.

Tussen partijen staat vast dat [eisers] al in een eerdere fase, toen [gedaagden] een groter gedeelte van het perceel te koop aanbood, namelijk 2.750 m² in de plaats van de 2.500 m² die uiteindelijk verkocht zijn, interesse had voor het perceel en dat heeft bezichtigd. [eisers] heeft niet betwist dat hij kennis heeft genomen van de gewijzigde aanbieding zodat het voor hem duidelijk moet zijn geweest dat de vernieuwde aanbieding van [gedaagden] een kleiner perceel betrof dan het perceel dat [eisers] de eerste maal had bezichtigd.

Voorts is van belang dat [eisers], zoals hij stelt, precies wilde weten wat hij kocht en dat hij daarom, op 6 februari 2003, een en ander fotografisch heeft vastgelegd. Daarbij is hij er, zoals hij stelt, van uit gegaan dat de perceelsgrens aan de achterzijde zou doorlopen tot aan een aantal houten palen die deel uitmaakten van een eerdere, maar toen inmiddels ten dele door metalen pinnen vervangen, perceelsafbakening.

[eisers] heeft bovendien aangegeven dat hij op 17 april 2003, derhalve twee weken voor de leveringsdatum, de aanwezigheid van de door [gedaagden] enkele dagen daarvoor aangebrachte (geplastificeerde) omheining heeft opgemerkt. Tussen partijen staat vast dat [eisers] die omheining heeft laten staan en het gebruik en de bewoning van het perceel heeft beperkt tot het perceel gelegen binnen die omheining. Zo heeft [eisers] ter comparitie van partijen verklaard dat hij, sinds hij de woning heeft betrokken, het gras tot de aldus omheinde achtergrens heeft gemaaid.

5.5. Nu [eisers], zoals uit voornoemde omstandigheden blijkt, zich er bewust van moet zijn geweest dat het door hem gekochte perceel qua grootte afweek van het eerder door hem, in augustus 2002, bezichtigde perceel en hij bovendien, zoals hij stelt, precies wilde weten wat hij kocht en daarbij ook gelet heeft op de houten palen, terwijl vervolgens, voor de levering, [eisers] heeft waargenomen dat die palen waren verwijderd en het aan hem te leveren terrein was omheind en [eisers] gedurende ruim twee jaar na de eigendomsoverdracht zich niet heeft bekommerd om die afbakening doch daar pas in augustus 2005 zich voor het eerst bij [gedaagden] over beklaagt, is de rechtbank van oordeel dat [eisers] reeds voor de levering en in ieder geval vanaf 17 april 2003, kort nadat [gedaagden] de omheining plaatste, had kunnen weten althans redelijkerwijs had behoren te weten dat de omtrek van het door hem gekochte perceel afweek van hetgeen hij meende geleverd te moeten krijgen. Daarbij speelt mee dat in de leveringsakte van 1 mei 2003 het te leveren registergoed is omschreven als “een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend [gemeente], sectie [letter] nummer [nummer], groot circa twee duizend vijf honderd centiare (....)”. Gelet daar op is de rechtbank voorts van oordeel dat [eisers], door pas ruim twee jaar en drie maanden later zich voor het eerst bij [gedaagden] hierover te beklagen, niet binnen bekwame tijd [gedaagden] van zijn klacht in kennis heeft gesteld zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW. [eisers] kan zich er dan niet meer beroepen dat het perceel met de woning zoals dat aan hem geleverd is niet aan de overeenkomst beantwoordt, zodat zijn vorderingen dienen te worden afgewezen.

5.6. Toepassing van het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW zoals hiervoor weergegeven lijdt echter uitzondering (onder meer) in het geval dat, zoals is bepaald in de 2e zin van dit artikel, aan de zaak een eigenschap blijkt te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat. [eisers] heeft gesteld dat [gedaagde A] respectievelijk de makelaar van [gedaagden], [medewerker makelaardij], tijdens een bezichtiging in december 2002 tegen hem hebben gezegd dat de achtergrens werd gevormd door de houten palen en “tot waar de palen staan, is wat u koopt”. [gedaagden] heeft betwist dat mededelingen van die strekking voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst aan [eisers] zijn gedaan, althans hij stelt dat als die mededeling al zou zijn gedaan dit is gebeurd tijdens een bezichtiging door [eisers] in augustus 2002 toen de houten palen nog de achtergrens vormden van het te koop aangeboden perceel. Gelet op de betwisting door [gedaagden] en bij gebreke van een bewijsaanbod van [eisers] draagt de rechtbank [eisers] op te bewijzen dat [gedaagde A] en / of de makelaar van [gedaagden] tijdens een bezichtiging in december 2002 tegen hem hebben gezegd dat de achtergrens van het te koop aangeboden perceel werd gevormd door de houten palen en / of “tot waar de palen staan, is wat u koopt”, of woorden van gelijke strekking.

5.7. Indien [eisers] in het hem opgedragen bewijs slaagt geldt dat, gelet op de tekst van artikel 7: 23 lid 1 BW (2e zin), [eisers] binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde, [gedaagden] daarvan in kennis diende te stellen. Vast staat dat [eisers] bij brief van 23 augustus 2005 de makelaar van [gedaagden] daarvan op de hoogte heeft gebracht. In deze brief wordt verwezen naar een bespreking van 12 augustus 2005 over deze kwestie op het kantoor van de makelaar van [gedaagden] [eisers] schrijft in deze brief dat hij “na het zien van de foto’s, begin augustus (...)” heeft ontdekt dat hij te weinig geleverd heeft gekregen. [gedaagden] heeft weliswaar zijn verbazing er over uitgesproken dat [eisers] daar pas in augustus 2005 mee is gekomen doch door [gedaagden] is de door [eisers] in de brief geschetste gang van zaken als zodanig niet, althans niet voldoende expliciet betwist. Derhalve zal in dat geval er van uit worden gegaan dat [eisers] op basis van de foto’s die hij begin augustus 2005 heeft gezien, heeft ontdekt dat hem op 1 mei 2003 te weinig is geleverd en dat hij vervolgens reeds enkele dagen later [gedaagden] daarvan op de hoogte heeft gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank kan in dat geval niet gezegd worden dat [eisers] niet binnen bekwame tijd na de ontdekking dat hij te weinig geleverd heeft gekregen, [gedaagden] daarvan op de hoogte heeft gebracht. Indien [eisers] in het hem opgedragen bewijs slaagt acht de rechtbank dan ook aangetoond dat hij daar tijdig bij [gedaagden] over heeft geklaagd. Voor dat geval kan [gedaagden] geen verweer ontlenen aan de klachtplicht zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW.

5.8. Voorts geldt dat indien [eisers] in het hem opgedragen bewijs slaagt, geoordeeld wordt dat aan hem niet is geleverd hetgeen hij mocht verwachten te hebben gekocht. Immers, in dat geval geldt dat, gezien de door [gedaagde A] en / of zijn makelaar aan [eisers] gedane mededeling, aan [eisers] te koop is aangeboden het perceel zoals (aan de achterzijde) afgebakend door de houten palen. Aangezien vast staat dat [eisers] dat niet geleverd heeft gekregen is er in dat geval sprake van

non-conformiteit. Dat naderhand optredende omstandigheden, zoals de door [gedaagden] voor de levering nog aangebrachte, geplastificeerde omheining, voor [eisers] aanleiding hadden kunnen zijn voor twijfel over de omvang van het aan hem te leveren perceel, doet in dat geval niet af aan het feit dat hij heeft mogen vertrouwen op de juistheid van de door [gedaagde A] en / of zijn makelaar gedane mededeling over de begrenzing van het te koop aangeboden perceel. Het verweer van [gedaagden] dat [eisers] gekregen heeft wat hij heeft gekocht, te weten: een perceel met een oppervlakte van 2.500 m², acht de rechtbank in dit verband niet steekhoudend. In het algemeen wordt de vermelding van de te koop aangeboden en te leveren oppervlakte geacht slechts als aanduiding bedoeld te zijn. Een regel in die zin is ook neergelegd in artikel 7:17 lid 6 BW. In dit soort gevallen is dan ook hetgeen aan de verkoper tijdens een bezichtiging als te koop is getoond en hij, bijvoorbeeld op grond van een aangebrachte afzetting, mocht verwachten geleverd te krijgen, meer relevant dan het aantal vierkante meters dat in de verkoopaanbieding en leveringsakte met zoveel woorden is opgenomen.

5.9. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.

6. De beslissing

De rechtbank

6.1. draagt [eisers] op te bewijzen dat [gedaagde A] en / of de makelaar van [gedaagden] tijdens een bezichtiging van de woning in december 2002 tegen hem hebben gezegd dat de achtergrens van het te koop aangeboden perceel werd gevormd door de houten palen en / of “tot waar de palen staan, is wat u koopt”, of woorden van gelijke strekking,

6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 september 2006 voor uitlating door [eisers] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

6.3. bepaalt dat [eisers], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

6.4. bepaalt dat [eisers], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op 27 september 2006 in de maanden oktober tot en met december 2006 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

6.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van

mr. P.F.A. Bierbooms in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,

6.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

6.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op

13 september 2006.?

PB/MS