Rb. Rotterdam, 14-02-2007, nr. 169265 / HA ZA 02-38 (RO)

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:

[A] B.V., hierna te noemen [A], is houdstermaatschappij van de overige zes werkmaatschappijen De Haan, hierna te noemen [H] c.s., waarvoor de curator optreedt. De rechtbank zal [A] en [H] c.s. hierna gezamenlijk duiden als [I] (Beheer).

Gedurende de periode van 29 juli tot 8 september 1993 heeft de heer W. Kroeze, hierna te noemen Kroeze, werknemer van [A], aangiften (zogenoemde T1-documenten) gedaan terzake van het transport van diverse partijen sigaretten waarop de regeling extern communautair douanevervoer van toepassing was. Bij zeven transporten waarvan aangiften was gedaan hebben de zaken echter niet de op de aangifte vermelde bestemming bereikt en zijn niet uitgevoerd naar niet-EU-landen, maar zijn zonder betaling van invoerrechten in Nederland in het vrije verkeer gebracht. De T1-documenten zijn wel voor ontvangst afgestempeld door een Belgische douaneambtenaar. Dit feitencomplex zal verder worden geduid als: de fraude.

De Staat wist op 25 juni 1993 dat de fraude werd voorbereid. [A] is in september 1993 op de hoogte gesteld van de (vermoede) onregelmatigheden.

Op 13 juli 1994 heeft de inspecteur op grond van artikel 129 Wet inzake de Douane een ‘uitnodiging tot betaling’, hierna te noemen UTB, terzake van invoerrechten, omzetbelasting en tabaksaccijns ten bedrage van in totaal f. 16.477.275,10 verzonden aan [E] B.V., thans [A] als titularis van de T1-dcoumenten.

Bij brief van 26 augustus 1994 heeft de ontvanger [A] uitstel van betaling verleend voor de opgelegde UTB onder de voorwaarde dat gedurende het uitstel de vermogensbestanddelen van het bedrijf niet zullen worden vervreemd of verder bezwaard met enig zakelijk recht zonder medeweten en toestemming van de ontvanger.

[A] heeft bezwaar gemaakt tegen de UTB. De inspecteur heeft bij beslissing van 5 september 1995 het bezwaar toegewezen tot een bedrag van in totaal f. 1.145.365,30 en voor het overige het bezwaar afgewezen.

Voor zover deze beslissing betrekking had op de omzetbelasting en accijns heeft [A] beroep ingesteld bij de Belastingkamer van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage. Met betrekking tot de invoerrechten heeft [A] beroep ingesteld bij de Tariefcommissie.

Op 31 mei 1995 heeft [A] de ontvanger verzocht om kwijtschelding van de invoerrechten. Op 13 augustus 1997 heeft het Koninkrijk Nederland de Europese Commissie verzocht te beslissen of het gerechtvaardigd is de kwijtschelding van de [A] opgelegde invoerrechten toe te staan. Bij beschikking van 18 februari 1998 heeft de Commissie vastgesteld dat de kwijtschelding van de invoerrechten niet gerechtvaardigd is.

Bij beschikking van 24 februari 1998 heeft de Tariefcommissie een prejudiciële vraag voorgelegd aan het Hof van Justitie (EG). Bij arrest van 7 september 1999 heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat — kort samengevat — op de douaneautoriteiten geen verplichting rust de aangever te waarschuwen voor mogelijke fraude en de financiële gevolgen daarvan voor de aangever. Voorts heeft het Hof voor recht verklaard dat het niet waarschuwen van de belastingplichtige te goeder trouw over het verloop van het onderzoek een bijzondere situatie kan opleveren in de zin van artikel 13 lid 1 van verordening (EEG) nr. 1430/79 betreffende terugbetaling of kwijtschelding van in- of uitvoerrechten, wanneer de nationale autoriteiten in het belang van het onderzoek weloverwogen hebben toegelaten dat overtredingen werden begaan waardoor voor de aangever een douaneschuld is ontstaan, die laatstgenoemde in een uitzonderlijke situatie brengt ten opzichte van andere marktdeelnemers die dezelfde werkzaamheid verrichten. Tenslotte heeft het Hof van Justitie de beschikking van 18 februari 1998 van de Commissie ongeldig verklaard.

Bij beschikking van 22 maart 2000 heeft de Commissie bepaald dat kwijtschelding van de invoerrechten gerechtvaardigd was.

Bij beslissing van 17 mei 2000 heeft de inspecteur [A] een bedrag van in totaal f. 15.331.909,80 terzake van invoerrechten, omzetbelasting en accijns kwijtgescholden.

[A] heeft het beroep bij het Gerechtshof en de Tariefcommissie ingetrokken.

In oktober 1995 heeft de ontvanger [A] toestemming verleend voor de verkoop van een onroerende zaak. Begin 1996 heeft de ontvanger [A] toestemming verleend voor het verhogen van een hypothecaire lening.

Bij brief van 28 februari 1996 aan [betrokkene 2] heeft de Staatssecretaris van Financiën meegedeeld dat hangende procedures geen maatregelen zullen worden getroffen die het voortbestaan van de (bij de tabaksfraude) betrokken bedrijven in gevaar brengen.

Op 21 november 1996 heeft de ontvanger [A] meegedeeld geen toestemming te verlenen voor de voorgenomen verkoop van een bedrijfsterrein van 7000 m² en heeft hij ten laste van [A] en [B] B.V. conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken.

Blijkens de tekst van het rapport heeft De Brauw, Blackstone en Westbroek in opdracht van de Staat een onderzoek verricht naar de financiële positie en levensvatbaarheid van [I]. Op 24 december 1996 is advies uitgebracht. Het advies maakt gewag van ernstige financiële problemen bij de bedrijven.

Op 30 december 1996 is aan [A] voorlopige surséance van betaling verleend. Op 6 januari 1997 is [A] in staat van faillissement verklaard. Nadien zijn [H] c.s. gefailleerd.

Bij brieven van 10 januari en 18 september 2000 heeft de curator de Staat en de ontvanger aansprakelijk gesteld voor de door [A] en [H] c.s. geleden en nog te lijden schade als gevolg van onrechtmatige daad en nalaten.

De curator vordert — verkort weergegeven — een verklaring voor recht dat de Staat c.s. onrechtmatig jegens [I] hebben gehandeld en hoofdelijke veroordeling van de Staat c.s. tot betaling van alle daaruit voortvloeiende schade, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente en met hoofdelijke veroordeling van de Staat c.s. in de kosten van het geding.

Hij baseert zijn vordering op bovenstaande feiten en verwijt de Staat c.s. onrechtmatig te hebben gehandeld jegens [I] door — kort samengevat — ten onrechte de UTB op te leggen en tot het treffen van invorderingsmaatregelen over te gaan. Zij zijn dan ook aansprakelijk voor de door [I] geleden schade.

De Staat c.s. hebben de vordering gemotiveerd betwist waarop de rechtbank in het navolgende nader zal ingaan.

De curator doet zijn op onrechtmatige daad gebaseerde vordering steunen op de stelling dat op de Staat een waarschuwingsplicht rustte om [I] in kennis te stellen van de op handen zijnde fraude. Hij verwijst daarbij naar het arrest van 2 november 1994 van het gerechtshof te Amsterdam, welk arrest is bekrachtigd door de Hoge Raad op 8 juli 1996. Hoewel de douaneautoriteiten reeds op 25 juni 1993 op de hoogte waren van de fraude is [I] eerst in september 1993 geïnformeerd. Weliswaar heeft het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 7 september 1999 bepaald dat ten aanzien van invoerrechten geen waarschuwingsplicht bestaat, maar hieraan moet voorbij worden gegaan vanwege de betrokkenheid van een corrupte Belgische douanebeambte. Waar de Staat niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan, heeft hij met het opleggen van de UTB gehandeld in strijd met artikel 98 lid 3 Wet inzake de Douane, dat bepaalt dat geen invordering van belasting plaatsvindt indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het primaire besluit (de UTB) berust volgens de curator dan ook op een onjuiste uitleg van de wet. Het besluit is herroepen dan wel vernietigd door de nadien verleende kwijtschelding. Subsidiair stelt de curator dat de inspecteur niet tijdig tot kwijtschelding heeft besloten.

Ook verwijt de curator de Staat dat hij in strijd met de toezegging van de Staatssecretaris van 28 februari 1996 geen toestemming heeft verleend voor de verkoop van een bedrijfsperceel ter waarde van f. 1.750.000,- en wel executiemaatregelen heeft genomen met betrekking tot openstaande naheffingsaanslagen. Derhalve heeft de Staat geen medewerking verleend om het voortbestaan van [I] te waarborgen. De Staat heeft dan ook in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld, met name het rechtszekerheid-, zorgvuldigheids- en vertrouwensbeginsel.

Tenslotte meent de curator dat de Staat het kwijtscheldingsverzoek te laat heeft doorgezonden naar de Europese Commissie.

De ontvanger heeft volgens de curator onrechtmatig gehandeld door het treffen van invorderingsmaatregelen van de UTB, die later is kwijtgescholden, althans niet af te zien van het nemen van invorderingsmaatregelen. Ook de met de ontvanger getroffen uitstelregeling onder de voorwaarde dat [A] niet over vermogensbestanddelen kon beschikken, had een executoriaal karakter toen de ontvanger toestemming voor de verkoop van het bedrijfsperceel weigerde. Als gevolg daarvan raakte [A] in liquiditeitsproblemen. Deze handelwijze was ook in strijd met de toezegging van de Staatssecretaris.

Als gevolg van het handelen van de Staat en de ontvanger is [I] gefailleerd. De schade bestaat uit de faillissementen en de gevolgen daarvan, winstderving en diverse andere kosten.

Voor het antwoord op de vraag of de Staat c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [I] moet allereerst worden vastgesteld of de UTB formele rechtskracht heeft. De rechtbank is van oordeel dat met de kwijtschelding de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit niet zonder meer is gegeven en ook in beroep niet meer kan worden vastgesteld. Weliswaar stond voor [A] een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang tegen de UTB open, maar de curator heeft terecht aangevoerd dat [A] door het kwijtscheldingsbesluit niet langer een belang had in de door haar geëntameerde administratieve bezwaar- en beroepsprocedures. Uit een oogpunt van behoorlijke rechtsbescherming leidt het beroep op formele rechtskracht van de Staat tot de niet aanvaardbare consequentie dat een burger die door een overheidsbesluit in een burgerrechtelijk belang is getroffen daartegen niet langer kan opkomen, noch bij de administratieve rechter, noch bij de burgerlijke rechter. Onder deze omstandigheden heeft de civiele rechter een eigen beoordelingsruimte die zowel het handelen van de inspecteur als dat van de ontvanger omvat.

Anders dan de curator stelt, is de rechtbank van oordeel dat op de Staat en de douaneautoriteiten geen waarschuwingsplicht rustte. De Staat c.s. hebben terecht betoogd dat de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam achterhaald is door het arrest van het Hof van Justitie van 7 september 1999. Hoewel dit arrest betrekking heeft op invoerrechten is dit, gelet op het bepaalde in artikel 22 lid 2 We op de omzetbelasting 1968 en artikel 62 Wet op de accijns ook van toepassing op de omzetbelasting en accijns. Gelet op de omstandigheid dat de Staat c.s. niet zijn overgegaan tot invorderingsmaatregelen met betrekking tot de UTB kan deze rechtmatige overheidsdaad dan ook niet tot schadeplichtigheid leiden.

Daarmee is de grondslag komen te ontvallen aan de stelling dat de UTB berust op een onjuiste uitleg van de wet en in strijd is met artikel 98 lid 3 Wet inzake de Douane. Voor zover de curator zich beroept op de redelijkheid en billijkheid overweegt de rechtbank dat het enkele feit dat de Staat op de hoogte was van de fraude onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat het opleggen van de UTB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat een Belgische douaneambtenaar daarbij zou zijn betrokken regardeert de Staat niet en doet daar dan ook niet aan af. Deze betrokkenheid is ook niet de enige reden geweest voor de Commissie om de kwijtschelding uiteindelijk gerechtvaardigd te achten. Bovendien was een medewerker van [A] betrokken bij de fraude en behoefde de administratie van [I] reorganisatie. De rechtbank acht bij dit oordeel voorts van belang dat ook andere douane-expediteurs zijn getroffen door het opleggen van een UTB en gesteld noch gebleken is dat de Staat c.s. [A] niet op gelijke voet als deze andere douane-expediteurs hebben behandeld, overeenkomstig de daarop van toepassing zijnde Europese regelgeving zoals weergegeven in het arrest van het Hof van Justitie van 7 september 1999. In zoverre kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de inspecteur het gelijkheids- of zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden of dat er sprake is van onredelijke benadeling.

Vervolgens rijst de vraag of de Staat c.s. in strijd hebben gehandeld met de toezegging van de Staatssecretaris om het voortbestaan van het bedrijf niet in gevaar te brengen. De rechtbank stelt voorop dat de toezegging van de Staatssecretaris ziet op het achterwege laten van het treffen van maatregelen teneinde de opgelegde heffingen met betrekking op de tabaksfraude, die blijkens de tekst het onderwerp van de brief is, in te vorderen. Aan deze toezegging kan [I] geen rechten ontlenen met betrekking tot (de invordering van) andere naheffingsaanslagen. Vast staat dat [A] het bedrijfsperceel wilde verkopen teneinde die andere naheffingsaanslagen te kunnen voldoen. De weigering van de Staat om toestemming te verlenen voor de verkoop van het perceel houdt weliswaar verband met de in het kader van de opgelegde heffingen terzake de tabaksfraude getroffen uitstelregeling, maar de strekking van de toezegging doelt op het nemen van invorderingsmaatregelen met betrekking tot de UTB. Dat dit schrijven de uitstelregeling zou ‘overrulen’, zoals de curator stelt, leest de rechtbank daarin niet. Gezien de omstandigheid dat [A] eerder in strijd met de uitstelregeling een onroerende zaak had vervreemd zonder toestemming van de Staat en vervolgens met toestemming van de staat een onroerende zaak heeft verkocht en een hypotheek heeft verhoogd teneinde zich van haar voortbestaan te verzekeren, komt de weigering van de Staat, wiens verhaalsmogelijkheden verder zouden worden beperkt en die moest afzien van de overdrachtsbelasting en de opbrengst van de verkoop, de rechtbank niet onrechtmatig voor. De Staat had zich immers niet verplicht het voortbestaan van [I] onder alle omstandigheden te garanderen. Hetzelfde geldt voor de door de ontvanger getroffen invorderingsmaatregelen terzake de andere naheffingsaanslagen en het gelegde conservatoir beslag. Waar de ontvanger geen maatregelen tot (vervroegde) invordering van door de inspecteur ambtshalve opgelegde UTB heeft genomen, kan niet worden geconcludeerd dat de ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld. Ook zonder de druk van de invordering van de UTB waren [I] kennelijk al langere tijd niet in staat aan hun lopende verplichtingen te voldoen. Dit blijkt ook uit het rapport van De Brauw, Blackstone en Westbroek, waarin [A] aangeeft dat de financiële situatie niet rooskleurig was en waarin mrs. De Ranitz en De Boer ondanks de reorganisatieplannen twijfelen aan de levensvatbaarheid van het bedrijf, terwijl de curator in zijn faillissementverslagen rept over mogelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur. Tenslotte overweegt de rechtbank dat de verkoop van het bedrijfsperceel wellicht enig respijt zou hebben geboden, maar het staat niet vast dat een faillissement daardoor zou zijn voorkomen. Reeds om die reden kan de getroffen uitstelregeling evenmin als onrechtmatig worden beschouwd.

Tenslotte verwijt de curator de inspecteur dat hij de beschikking niet tijdig heeft kwijtgescholden nu [A] toch te goeder trouw was. Ook is het kwijtscheldingsverzoek niet tijdig ingediend bij de Commissie. Dit is eveneens in strijd met de toezegging van de Staatssecretaris en het zorgvuldigheidsbeginsel.

De rechtbank overweegt dat, gelet op de omstandigheid dat ten tijde van het opleggen van de UTB niet duidelijk was of en in hoeverre [A] bij de fraude was betrokken, het enkele feit dat eerst na de faillissementen is geoordeeld dat [A] te goeder trouw was niet de conclusie rechtvaardigt dat de inspecteur de beschikking niet tijdig heeft kwijtgescholden. Voor zover de curator stelt dat het kwijtscheldingsverzoek niet tijdig is ingediend bij de Commissie miskent hij dat, ook indien het kwijtscheldingsverzoek twee jaar eerder zou zijn ingediend en de beschikking van de kwijtschelding twee jaar eerder zou zijn gegeven, [I] reeds was gefailleerd.

Op grond van het vorenoverwogene komt de rechtbank tot de slotsom dat de Staat c.s. geen onrechtmatig handelen kan worden verweten. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan de beoordeling van de vraag of het ontstaan van de douaneschuld heeft geleid tot de faillissementen van [I] en de gestelde daaruit voortgevloeide schade.

De curator dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding.

De rechtbank

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Westenberg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.