Rb. Rotterdam, 10-01-2008, nr. 291013 / HA RK 07-166

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rekestnummer: 291013 / HA RK 07-166

Uitspraak: 10 januari 2008

BESCHIKKING van de meervoudige kamer op het verzoekschrift van:

de stichting STICHTING BELANGENBEHARTIGING PENSIOEN¬GERECHTIGDEN VAN DE VERVOER- EN HAVENBEDRIJVEN,

gevestigd te Rotterdam,

verzoekster,

procureur mr. R.B. Gerretsen,

advocaten mr. R.B. Gerretsen en mr. A.I.M. van Mierlo,

- tegen -

I de stichting STICHTING OPTAS,

gevestigd te Rotterdam,

procureur mr. W.J. Hengeveld,

advocaten mr. J.W. van der Staay en mr. S.E. von Dewall te Amsterdam,

II [verweerder sub II],

wonende te [woonplaats],

III [verweerder sub III],

wonende te [woonplaats],

IV [verweerder sub IV],

wonende te [woonplaats],

V [verweerder sub V],

wonende te [woonplaats],

procureur mr. W.J. Hengeveld,

advocaat mr. R.S. Meijer te 's-Gravenhage.

Verzoekster wordt hierna aangeduid als "Stichting BPVH". Verweerster sub I wordt hierna aangeduid als "Stichting Optas" en verweerders sub II tot en met V (gezamenlijk) als “de bestuurders van Stichting Optas”.

1 Het verloop van de procedure

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, bij de rechtbank ingekomen op 4 september 2007, met producties;

- verweerschrift namens alle verweerders, met producties;

- brief van mr. Gerretsen d.d. 26 november 2007, met producties;

- pleitaantekeningen van mrs. Gerretsen en Van Mierlo;

- pleitaantekeningen van mrs. Van der Staay en Von Dewall.

1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 november 2007. Verschenen zijn:

- mrs. Gerretsen en Van Mierlo namens Stichting BPVH;

- mrs. Van der Staay en Von Dewall namens stichting Optas;

- mr. Meijer namens de bestuurders van Stichting Optas;

- [persoon1], voorzitter van Stichting BPVH;

- [persoon 2], namens FNV Bondgenoten;

- [persoon3], secretaris van Stichting Optas.

2. De feiten

In het kader van de beoordeling van dit verzoek zal de rechtbank uitgaan van de volgende, thans tussen partijen niet in geschil zijnde, feiten.

2.1 Stichting BPVH is opgericht door werknemers en werkgevers op 13 maart 2002. Stichting BPVH stelt zich, overeenkomstig artikel 2 van haar statuten, ten doel

“de belangen te behartigen van de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen en de in die bedrijven werkzame werknemers en gewezen werknemers, alsmede van de nagelaten betrekkingen van deze (gewezen) werknemers, met betrekking tot de aanwending door de Optas Groep (waaronder te verstaan de Stichting Optas, gevestigd te Rotterdam, en de vennoot¬schappen waar zij direct of indirect een volledig belang in heeft of heeft gehad) van haar vrije vermogen, waaronder de aanwending van de opbrengsten van de verkoop van alle aandelen in Optas Pensioenen NV door Optas Groep aan Aegon NV, of een van haar groepsmaatschappijen, alsmede met betrekking tot de aanwending door Optas Pensioenen NV, gevestigd te Rotterdam, en haar eventuele rechtsopvolgers van het door haar blijkens haar jaar¬rekening aangehouden wettelijk en statutair beklemde vermogen en de aanwending van de vruchten daarvan, en de maatregelen te treffen die dienstbaar kunnen zijn, daaronder begrepen het optreden als stichting als bedoeld in artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek tegen vorenbedoelde rechts¬personen, alsmede haar organen, ten behoeve van personen als hier omschreven, en voorts al hetgeen in de ruimste zin met een en ander verband houdt, daartoe behoort en/of daartoe bevorderlijk kan zijn.”

2.2 Verweerders II tot en met V zijn allen bestuurders van Stichting Optas.

2.3 Op 3 mei 1948 is opgericht de stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (hierna: “PVH”). Haar doelomschrijving luidde (in 1994):

“het fonds heeft ten doel treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden ten behoeve van werknemers in en gewezen werknemers uit de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen, alsmede ten behoeve van de nagelaten betrekkingen van deze (gewezen) werknemers, een ander overeenkomstig deze statuten, de reglementen en verzekeringsvoorwaarden van het fonds.”

2.4 PVH was een bedrijfstakpensioenfonds. Voor een groot aantal werknemers uit de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen was, op grond van de voor deze werknemers geldende collectieve arbeidsovereenkomst, de pensioenvoorziening verplicht onder¬gebracht bij PVH. De zeggenschap over het pensioenfonds was indirect in handen van de sociale partners (vertegenwoordigers van havenwerkgevers en -werk¬nemers).

2.5 Eind jaren tachtig, begin jaren negentig van de vorige eeuw heeft het toenmalige bestuur van PVH twee stichtingen, Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade, respectievelijk enig aandeelhoudster van Optas Pensioenen NV en Optas Schade NV opgericht. Het bestuur van deze stichtingen had dezelfde paritaire samenstelling als het bestuur van PVH. Aldus was sprake van een personele unie en werden de belangen van de werknemers in en de gewezen werknemers uit de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen, evenals de nagelaten betrekkingen van deze (gewezen) werknemers gewaarborgd. Optas Pensioenen NV heeft met een aantal havenbedrijven pensioen¬verzekerings¬overeenkomsten afgesloten voor werknemers, die niet vielen onder de verplichte PVH-bedrijfstakpensioen¬aansluiting.

2.6 In 1996 heeft het bestuur van PVH op voorspraak van haar dagelijks bestuur, bestaande uit de heren [persoon1] (werkgever), [werknemer] (werknemer) en [persoon3] (directeur van PVH) besloten om PVH per 31 december 1997 om te zetten in een NV: Optas Pensioenen (II) NV, die vervolgens zou fuseren met Optas Pensioenen NV. Aldus zou PVH opgaan in de entiteit die eerder uit haarzelf was voortgekomen (Optas Pensioenen NV). Tezelfdertijd is besloten dat Stichting Optas Schade en Stichting Optas Pensioenen zouden fuseren tot Stichting Optas, enig aandeelhoudster van Optas NV, die op haar beurt enig aandeelhoudster zou worden van (het gefuseerde) Optas Pensioenen NV, Optas Leven NV en Optas Schade NV.

2.7[getuige5] was met deze omzetting belast. In een notitie van zijn hand d.d. 4 december 1996 is vermeld:

“(…)

6. Eén van de sterke punten van de Optas-groep is dat er geen externe aandeelhouders zijn die hun deelneming zien als een belegging die rendement dient op te brengen. Dit betekent dat uiteindelijk alle positieve resultaten die de Optas-groep maakt, bestemd kunnen worden ten behoeve van de deelnemers in de vorm van een winstdelingsregeling respectievelijk ten behoeve van de werkgevers in de vorm van de premiestelling. Dit betekent dat de aandelen van Optas N.V. en de (certificaten van) aandelen in Optas Management B.V. niet door externe personen worden gehouden maar door Stichting Optas. Stichting Optas is uiteindelijk als aandeelhouder verantwoordelijk voor het functioneren van de Optas-groep. De rechten die verbonden zijn aan de aandelen in Optas N.V. en in Optas Management B.V. worden uitgeoefend door het bestuur van Stichting Optas.(…)”

2.8 In de notulen van de bestuurs¬vergadering van PBV van 16 december 1996, waarbij [notaris] ook aanwezig was, is vermeld (onder het kopje “Herstructurering”):

“(…) [bestuurder] (bestuurder van PVH, opmerking rechtbank) memoreert de mededeling van [persoon4] in een eerdere inleiding dat het mogelijk is een bedrijfspensioenfonds van een stichting om te zetten in een N.V. met toestemming van de rechtbank, op voorwaarde dat alle opgebouwde en verworven rechten worden veiliggesteld. Spreker vraagt of deze voorwaarde verdwijnt bij een fusie van een N.V. met een andere N.V.

[persoon4] ontkent dit. Het vermogen is en blijft beklemd. Het vermogen dat uit de balans blijkt, zal volledig worden aangewend in overeenstemming met het doel van de stichting, zoals die voor de omzetting was, met uitzondering van het op de aandelen gestorte kapitaal. Deze beklemming, volgend uit de omzetting van de Stichting in Optas Pensioenen (II) N.V. blijft ook na de fusie in stand. De wet verlangt dat.

[bestuurder] vraagt zich af of dit over 10 jaar ook nog duidelijk zal zijn. Uit de statuten van Optas Pensioenen N.V. blijkt niet dat er een beklemd vermogen is.

[persoon4] deelt mede dat de beklemming in de fusieakte zal worden vermeld.(…)”

2.9 Volgens de “Bundel met concept-stukken inzake de voorgenomen wijzigingen bij Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven en de Optas-vennoot¬schappen” van december 1996, die aan de besluitvorming van het bestuur van PVH ten grondslag lag, ging artikel 2 van de statuten van Stichting Optas luiden:

“Doel.

Artikel 2.

2.1. De stichting heeft ten doel het, al dan niet middellijk, houden van (certificaten van) aandelen in Optas Pensioenen N.V., Optas Schade N.V., Optas N.V. en/of Optas Management B.V., allen gevestigd te Rotterdam, en het uitoefenen van alle aan die aandelen verbonden rechten, alsmede het financieren van deze vennootschappen en van groepsmaatschappijen van deze vennootschappen, en voorts al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

2.2. De stichting beoogt de continuïteit van de in lid 1 vermelde vennootschappen en haar dochter- en groepsmaatschappijen en de door dezen uitgeoefende ondernemingen zoveel mogelijk te waarborgen.

2.3 Bij de uitoefening van haar taak zal de stichting de belangen van al degenen die bij de in lid 1 vermelde vennootschappen zijn betrokken, op een zo evenwichtig mogelijke wijze behartigen.”

Artikel 2.1 van de statuten van Optas Pensioenen (II) NV ging volgens dezelfde bundel luiden:

“De vennootschap heeft uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden ten behoeve van (gewezen) werk¬nemers in en (gewezen) werknemers uit de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen, alsmede ten behoeve van hun (gewezen) echtgenoten dan wel (gewezen) partners en kinderen die de leeftijd van dertig jaren nog niet hebben bereikt, een en ander overeenkomstig deze statuten, de reglementen en verzekeringsvoorwaarden van de vennootschap, en wel door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling in de zin van de wettelijke bepalingen betreffende de loonbelasting.”

Artikel 36.4 van deze statuten (deel uitmakend van de paragraaf “Vereffening”) ging luiden:

“Indien na betaling van alle schulden van de vennootschap, uitkering aan aandeelhouders van de dividendreserve en terugbetaling aan aandeelhouders van het nominale op de aandelen gestorte bedrag een batig saldo resteert, wordt dit aangewend in overeenstemming met het doel van de vennootschap, ten bate van een ander pensioenfonds met een overeenkomstig doel, dan wel een instelling in de zin van artikel 47 lid 1 letter b van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964.”

Ook werd in de beklemming van het vermogen voorzien krachtens artikel 37 van de statuten van Optas Pensioenen (II) NV:

“Het vermogen, zoals dat zal blijken uit de balans per eenendertig december negentienhonderd¬zevenennegentig, alsmede de vruchten daarvan, worden volledig aangewend, in overeenstemming met het doel van de stichting, voor omzetting bij de onderhavige akte in de vennootschap, zulks met inachtneming van het bepaalde in artikel 18, lid 6, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van het op de aandelen gestorte kapitaal.”

2.10 Optas Pensioenen NV is vanaf de datum dat Optas Pensioenen (II) NV en Optas Pensioenen NV zijn gefuseerd, bestuurd door een onafhankelijke directie. De werkgevers en werknemers waren vanaf dat moment alleen nog vertegenwoordigd in de raad van commissarissen van Optas NV. Enige jaren later is de raad van commissarissen van Optas NV ook geheel onafhankelijk geworden, in die zin dat daarin geen werkgevers en werknemers meer vertegenwoordigd waren.

2.11 Na statutenwijziging op 16 december 2005 luidt artikel 2 van de statuten van Stichting Optas:

“Doel.

Artikel 2.

2.1 De stichting heeft ten doel het, al dan niet middellijk, houden van (certificaten van) aandelen in Optas Pensioenen N.V., Optas Leven N.V., Optas Schade N.V. en/of Optas N.V., alle gevestigd te Rotterdam, en in haar dochter- en groeps¬maatschappijen dan wel in andere vennootschappen, en het uitoefenen van alle aan de aandelen in die vennootschapen verbonden rechten, alsmede het financieren van die vennootschappen en van dochter- groepsmaatschappijen van die vennoot¬schappen, en voorts al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

2.2 Zolang de stichting (certificaten van) aandelen houdt in één of meer van de in lid 1 vermelde vennootschappen beoogt de stichting de continuïteit van de desbetreffende vennootschap(pen) en haar dochter- en groepsmaatschappijen en de door deze uitgeoefende ondernemingen zo veel mogelijk te waarborgen. Daarbij zal de stichting de belangen van al diegenen die bij deze vennootschappen zijn betrokken, op een zo evenwichtig mogelijke wijze behartigen. De stichting is met inachtneming van het vorenstaande bevoegd alle rechtshandelingen te verrichten die haar geraden voorkomen als houder van de (certificaten van) aandelen van één of meer van de in lid 1 vermelde vennootschappen.

2.3 De stichting is bevoegd de (certificaten van) aandelen in één of meer van de in lid 1 vermelde vennootschappen en/of haar dochter- en/of groepsmaatschappijen geheel of gedeeltelijk te verkopen en te vervreemden.

2.4 De stichting zal haar vermogen, daaronder begrepen de opbrengst van de in het vorige lid bedoelde (certificaten van) aandelen en eventuele uitkeringen op die (certificaten van) aandelen beleggen en/of aanwenden op een wijze die de stichting goeddunkt. Deze aanwending kan onder meer geschieden door het, al dan niet met (financiële) steun van anderen, verlenen van (financiële) steun aan of het zelf realiseren van projecten van algemeen maatschappelijk belang met een culturele, ideële of sociale strekking. Bij de afweging in het kader van besluiten terzake van de in de vorige volzin omschreven doelstelling slaat de stichting mede acht op haar historische verbondenheid met Amsterdam en Rotterdam.”

2.12 Stichting Optas heeft de aandelen Optas NV (inhoudende het hele Optas verzekeringsbedrijf) aan Aegon NV verkocht voor 1,3 miljard euro. Het beklemde vermogen is daarbij geheel intact gebleven, evenals de rechten van de betrokken verzekeringnemers en verzekerden jegens Optas Pensioenen. De overdracht heeft plaatsgevonden op 28 juni 2007.

3. Het verzoek

Het verzoek luidt om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad een voorlopig getuigen¬verhoor te bevelen, met bepaling van de dag, het uur en de plaats waarop dit verhoor zal plaatsvinden, met aanwijzing van een rechter-commissaris te wiens overstaan de verhoren zullen worden gehouden en met bepaling van de dag waarop de Stichting BPVH uiterlijk een afschrift van de op dit verzoekschrift te geven beschikking en (indien dit nog niet zou zijn gebeurd), van het onderhavige verzoekschrift, aan belanghebbenden zal moeten doen toekomen.

Stichting BPVH heeft aan dit verzoek het volgende ten grondslag gelegd.

3.1 Centraal staat de vraag of en in hoeverre Stichting Optas en haar bestuurders vrij zijn het vermogen van Stichting Optas op een andere wijze aan te wenden dan, kortweg, voor verbetering van vervoer- en havenpensioenen en premiefaciliteiten voor vervoer- en haven¬werkgevers. Verweerders stellen dat zij zich aan de desbetreffende belangen niets gelegen behoeven te laten liggen. Het negeren van die belangen lijkt onrechtmatig en hiervan lijkt de bestuurders van Stichting Optas een persoonlijk verwijt te treffen. Zij hebben op het eerste gezicht willens en wetens ervoor gekozen zich aan die belangen niets gelegen te laten liggen en deze volkomen te negeren. Stichting BPVH heeft er daarom belang bij dat de voor de beantwoording van deze vraag relevante feiten worden opgehelderd. Stichting BPVH beoogt met het houden van een voorlopig getuigenverhoor een scherper beeld te krijgen van de feiten die van belang zijn voor een mogelijk te zijner tijd in te stellen vordering uit hoofde van onrechtmatige daad.

3.2 Stichting BPVH vraagt de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat verwacht mag worden dat verweerders alles in het werk zullen stellen om te voorkomen dat het door Stichting BPVH gewenste voorlopig getuigenverhoor wordt gelast.Verweerders zullen in dat licht bezien mogelijk appel instellen van de op dit verzoekschrift te nemen beslissing. Ondanks het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv leert de praktijk immers dat een dergelijk hoger beroep in behandeling wordt genomen als maar gesteld wordt dat fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden. Het is onwenselijk dat nog jaren op een voorlopig getuigenverhoor zou moeten worden gewacht. Het feitencomplex dat begint in de jaren tachtig van de vorige eeuw met de oprichting van Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade komt dan nog verder in het verleden te liggen, met als gevolg dat de herinneringen verder vervagen. Bovendien zijn sommige getuigen al op een gevorderde leeftijd. Inmiddels zijn twee personen, die als getuigen zouden hebben gekwali¬ficeerd, overleden.

4. Het verweer

Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van Stichting BPVH in de kosten van dit geding.

4.1 Verweerders stellen zich primair op het standpunt dat Stichting BPVH niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek, omdat zij in het licht van de door haar gestelde feiten en de deswege aan verweerders gerichte verwijten:

(i) gezien de wezenlijke verschillen tussen haar onderscheiden achterbannen, geen in de zin van artikel 3:305a BW gelijksoortig belang behartigt en/of

(ii) zelf bij haar onderhavige verzoek en de toekomstige rechtsvordering die zij daarmee hoopt te kunnen ondersteunen, geen voldoende belang heeft in de zin van artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), net zomin als haar beweerde achterban(nen).

4.2 Subsidiair stellen verweerders zich op het standpunt dat het verzoek van Stichting BPVH moet worden afgewezen, omdat haar verzoek:

(i) onvoldoende concreet is ten aanzien van de feitelijke stellingen die zij, voor zover al omstreden, zou willen bewijzen respectievelijk ten grondslag zou willen leggen aan een vordering uit hoofde van onrechrmatige daad bestaande in een schending door verweerders van aan haar beweerde achterban toekomende rechten of rechtens relevante belangen en/of

(ii) misbruik van recht oplevert, omdat haar stellingen en verwijten en het door haar gedane bewijsaanbod onmogelijk tot een succesvolle vordering uit onrechtmatige daad (of anderszins) tegen verweerders kunnen leiden.

4.3 Meer subsidiair stellen verweerders zich op het standpunt dat het verzoek niet kan worden toegewezen zonder dat de reikwijdte daarvan wordt begrensd.

5. De beoordeling

5.1 Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten, evenals op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen aanleiding een dergelijk verzoek onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.

5.2 Volgens verweerders is voor de ontvankelijkheid van Stichting BPVH vereist dat zij optreedt ter bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, welke behartiging van belangen is neergelegd in haar statuten, dat zij ook in de praktijk op het desbetreffende gebied feitelijke activiteiten ontplooit of heeft ontplooid en dat de bundeling van de gelijksoortige belangen van andere personen een meer effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming dient te bevorderen dan wanneer die ‘andere personen’ elk voor zich in rechte zouden ageren, een en ander als bedoeld in artikel 3:305a BW. Verweerders menen dat niet is voldaan aan de vereisten van ‘gelijksoortige belangen’ en proceseconomische bundeling, zodat Stichting BPVH niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in haar verzoek.

5.3 Uit de wet en het onder 5.1 verwoorde toetsingskader voor een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor volgt dat een verzoeker in beginsel recht op een dergelijk verhoor heeft (behoudens de daar geformuleerde afwijzingsgronden) en dat aan de rechter ter zake dus geen discretionaire bevoegdheid toekomt. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit laagdrempelige karakter mee dat aan de voorwaarden voor een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW weliswaar betekenis toekomt bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als het onderhavige, maar dat de in dit artikel opgenomen voorwaarden hierop niet alle zonder meer ten volle toepasselijk zijn. Immers, artikel 3:305a BW is geschreven voor de situatie dat de stichting een “rechtsvordering instelt”; daartoe hoort, blijkens de systematiek van boek 3, titel 11, BW niet een verzoek als het onderhavige: dat houdt geen vordering in en is ook overigens niet bedoeld of geschikt om tot iets anders te leiden dan het enkele horen van getuigen door een rechter. Als artikel 3:305a BW analoog wordt toegepast – en daartoe is wel aanleiding – dient rekening gehouden te worden met de omstandigheid dat heel wel denkbaar is dat de betrokken leden van de uit diverse geledingen bestaande achterbannen uiteindelijk, als er een rechtsvordering wordt ingesteld, geen parallel lopende belangen blijken te hebben, doch dat zij wel degelijk alle belang hebben bij het verkrijgen van maximale helderheid omtrent de feiten. Dat laatste is dan, gelet op de aard van het verzoekschrift, voldoende, in combinatie met de voorwaarde dat in de doelomschrijving in de statuten van de stichting is vermeld dat de stichting optreedt ter bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen.

5.4 De doelomschrijving in de statuten van Stichting BPVH, zoals die in deze beschikking onder 2.1 is weergegeven, voldoet aan deze eis. Voldoende aannemelijk is voorts dat bij alle geledingen van de achterban hetzelfde belang omtrent het verkrijgen van helderheid bestaat. Stichting BPVH heeft dat gesteld en verweerders hebben dat niet, zeker niet behoorlijk gemotiveerd, betwist. Stichting BPVH is dus in zoverre ontvankelijk.

5.5 Stichting BPVH heeft ter onderbouwing van haar verzoek aangevoerd dat zij met het houden van een voorlopige getuigenverhoor beoogt feiten te verzamelen ter onderbouwing van de stelling dat het handelen van Stichting Optas en haar bestuurders – het geruisloos vrij¬spelen van door betrokkenen opgebouwd en om die reden in wezen aan hen toekomend vermogen – onrechtmatig is jegens betrokkenen.

5.6 Verweerders stellen zich – kort gezegd – op het standpunt dat niet valt in te zien op welke wijze Stichting Optas tegenover de in Stichting BPVH vertegenwoordigde achterbannen onrechtmatig heeft gehandeld, omdat van enige vroegere of bestaande (rechts)relatie tussen Stichting Optas en de door Stichting BPVH vertegenwoordigde achterbannen geen sprake is (geweest). Volgens verweerders is deze materieel¬rechtelijke positie van Stichting BPVH te gekunsteld en te zwak om aan het belang¬vereiste als bedoeld in artikel 3:303 BW te voldoen; zij sluiten daarbij aan bij de procedure die tot de beschikking van de Hoge Raad heeft geleid van 29 maart 1985 (NJ 1986, 242) op grond van welke beschikking in de literatuur wordt verdedigd dat een (aan de wettelijke vereisten beantwoordend) verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor óók kan worden afgewezen c.q. verzoeker daarin niet-ontvankelijk kan worden verklaard wegens een te zwakke materiële rechtspositie van de verzoeker.

5.7 Ingevolge artikel 187 lid 3 aanhef en onder b Rv dient het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de feiten of rechten die men wil bewijzen in te houden. Het voorlopig getuigenverhoor strekt ook en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen. De enkele omstandigheid dat niet aanstonds voor de hand ligt dat de beoogde, bijvoorbeeld op onrechtmatige daad gestoelde, actie grote kans van slagen zal hebben staat niet aan de toewijzing c.q. de ontvankelijkheid in de weg. Inherent aan dit type verzoeken is immers, dat verzoeker zelf meent dat hij niet over alle nodige feitelijke gegevens beschikt.

5.8 In dit geval is minst genomen denkbaar dat de feitelijke gang van zaken die Stichting BPVH door middel van het voorlopig getuigenverhoor aan het licht wil brengen, van dien aard blijkt te zijn dat Stichting BPVH met succes een vordering gegrond op onrechtmatige daad tegenover Stichting Optas en/of haar bestuurders kan instellen. Dat tussen Stichting Optas en de door Stichting BPVH vertegenwoordigde achterbannen geen rechtsrelatie bestaat of heeft bestaan, doet daarbij niet ter zake. Haar positie is een wezenlijk andere dan die van de verzoekster in de zaak die tot de door verweerders aangehaalde beslissing van de Hoge Raad heeft geleid. Daar was immers inherent aan de positie van verzoekster (als houdster van een “zwevend recht” in het kader van de octrooiwetgeving) dat haar rechten beperkt waren. Ook als deze beslissing ruim wordt uitgelegd, ziet zij niet op een situatie als de onderhavige, waar Stichting BPVH (en/of de leden van haar achterbannen) stelt een onrechtmatige daads¬actie te overwegen, gegrond op handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Voor een dergelijke actie komt het in hoge mate aan op de – vast te stellen – feiten en omstandigheden; van een intrinsiek beperkte uitgangspositie is geen sprake.

5.9 Ook overigens zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die aan de ontvankelijkheid van Stichting BPVH in haar verzoek in de weg staan.

5.10 Verweerders hebben zich subsidiair op het standpunt gesteld dat Stichting BPVH in haar verzoekschrift heeft verzuimd te beschrijven welke potentieel door verweerders geschonden rechtsnormen zij op het oog heeft, welk concreet handelen en/of nalaten van Stichting Optas en/of haar bestuurders zij in dat kader wenst te bewijzen, dat zij voorts heeft nagelaten aan te geven welke van de door haar gestelde feiten door verweerders betwist worden als ook hoe deze feiten ter zake dienend zouden kunnen zijn voor het vaststellen van een onrechtmatige daad van Stichting Optas en/of haar bestuurders jegens elk van de vier categorieën belang¬hebbenden wier belangen Stichting BPVH behartigt. Het verband tussen een nog niet gespecificeerde vordering uit onrechtmatige daad en het beoogde resultaat van het verzochte voorlopig getuigenverhoor blijft volgens verweerders geheel onduidelijk.

5.11 Vaste rechtspraak is dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij de getuigen wil horen, zodanig moet omschrijven dat de rechter die op het verzoek beslist kan toetsen of dit, gelet op de wettelijke eisen en de mogelijkheid van misbruik, voor toewijzing vatbaar is, en dat verder voor de rechter voor wie het verhoor wordt gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren dit betrekking zal hebben.

5.12 Dat Stichting BPVH in haar verzoekschrift niet heeft vermeld welke feiten betwist zijn, kan niet tot afwijzing van het verzoek leiden. De rechter heeft ingevolge artikel 166 Rv na te gaan of de in het verzoekschrift te stellen feiten of rechten die de verzoeker wil bewijzen, gegeven de aard en het beloop der rechtsvordering relevant zijn. Alleen in de situatie dat tijdens een al aanhangig geding een verzoek om voorlopig getuigenverhoor wordt gedaan en dan alleen voor zover al is geantwoord, heeft de rechter tevens na te gaan of de in het verzoekschrift te stellen feiten betwist zijn. Die situatie is in dit geval niet aan de orde.

5.13 Stichting BPVH heeft aangevoerd dat met het houden van het voorlopig getuigen¬verhoor wordt beoogd feiten te verzamelen ter onderbouwing van de stelling dat het handelen van Stichting Optas en haar bestuurders – het geruisloos vrijspelen van door betrokkenen opgebouwd en om die reden in wezen aan hen toekomend vermogen – onrechtmatig is jegens betrokkenen. Afhankelijk van het resultaat van het voorlopig getuigenverhoor zou de vordering van Stichting BPVH kunnen strekken tot een verklaring voor recht dat de ontkoppeling van de statutaire doelstelling van Stichting Optas van de belangen van werkgevers en werknemers onrechtmatig is. Volgens de toelichting van Stichting BPVH ter zitting staat de vraag centraal of en in hoeverre Stichting Optas en haar bestuurders vrij zijn het vermogen van Stichting Optas op een andere wijze aan te wenden dan, kortweg, voor verbetering van vervoer- en havenpensioenen en premiefaciliteiten voor vervoer- en havenwerkgevers. Het veiligstellen van die belangen was volgens Stichting BPVH het meest wezenlijke uitgangs¬punt bij de herstructurering. Het negeren daarvan lijkt onrechtmatig en hiervan lijkt de bestuurders van Stichting Optas een ernstig persoonlijk verwijt te treffen. Zij hebben op het eerste gezicht willens en wetens ervoor gekozen zich aan die belangen niets gelegen te laten liggen, deze volkomen te negeren, aldus Stichting BPVH. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee de aard van de vordering inmiddels voldoende omschreven, als ook de feiten of rechten die Stichting BPVH wil bewijzen. Dat deze relevant kunnen zijn vloeit voort uit hetgeen hiervoor werd overwogen.

5.14 Gelet op het voorgaande kan ook niet worden aangenomen dat het voorlopig getuigenverhoor enkel kan leiden tot een ‘fishing expedition’, zoals verweerders stellen.

5.15 Voorts heeft Stichting Optas geen feiten gesteld, op basis waarvan geoordeeld zou moeten worden dat Stichting BPVH haar bevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan Stichting Optas en/of haar bestuurders te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Stichting Optas heeft weliswaar gesteld dat “er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat Stichting BPVH het voorlopig getuigenverhoor – als onderdeel van haar agressieve (media-) campagne – zal aanwenden eerst en vooral om te trachten het imago van Stichting Optas en de reputatie van de bestuurders van Stichting Optas te schaden”, maar welke die “gegronde redenen” zijn en waarop zij zijn gebaseerd is niet duidelijk geworden. De enkele omstandigheid dat Stichting BPVH de media opzoekt is daartoe in elk geval onvoldoende.

5.16 Nu een vordering van Stichting BPVH op grond van onrecht¬matige daad niet op voorhand onaannemelijk is, is van een op die grond gestelde onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheid door Stichting BPVH en het belang van verweerders, dat daardoor wordt geschaad geen sprake. Daarom valt niet in te zien dat Stichting BPVH naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid kan komen.

5.17 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft Stichting BPVH zich bereid verklaard de getuigen die zij in het kader van het voorlopig getuigenverhoor wenst te doen horen in eerste instantie te beperken tot de heren Jansen, Teerlink, Witte, Welters, Buijn en Rietbergen. Naar het oordeel van de rechtbank is Stichting BPVH hiermee voldoende aan het meer subsidiaire verweer van verweerders tegemoet gekomen.

5.18 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek zal worden toegewezen.

5.19 Stichting BPVH heeft de rechtbank verzocht de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat zij vreest dat verweerders, in weerwil van het appelverbod van een toe¬wijzende beschikking, in hoger beroep zullen gaan, zich erop beroepend dat door de eerste rechter essentiële vormen zijn verzuimd. Omdat een aantal van de te horen getuigen al op gevorderde leeftijd is en de kans groot is dat herinneringen verder vervagen, hecht Stichting BPVH eraan dat de getuigen op korte termijn worden gehoord en dat niet in verband met hoger beroep en daarop volgend cassatieberoep nog jaren moet worden gewacht. Verweerders hebben in reactie hierop verklaard niet te kunnen toezeggen dat zij niet in hoger beroep zullen gaan. Verweerders hebben echter geen ander bezwaar geuit tegen de gevraagde uitvoerbaar¬verklaring bij voorraad dan dat zij die niet nodig achten.

5.20 Nu geen rechtsregel zich daartegen verzet zal de rechtbank de beschikking, gelet op de onder 5.19 vermelde redenen die de rechtbank deugdelijk acht, uitvoer¬baar bij voorraad verklaren.

5.21 Nu de procureur van verweerders een afschrift van deze beschikking ontvangt, is Stichting BPVH niet gehouden aan verweerders op grond van artikel 190 Rv een afschrift van deze beschikking te zenden.

6. De beslissing

De rechtbank,

bepaalt dat de in het verzoekschrift genoemde getuigen:

- [getuige 1],

- [getuige2],

- [getuige3],

- [getuige4],

- [getuige5] en

- [getuige6]

zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, op een nader – in overleg met partijen – vast te stellen datum en tijdstip;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. R.A. Overbosch en mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.

Uitgesproken in het openbaar.

336/106/547