Rb. Haarlem, 04-03-2009, nr. 142531/HAZA08-103

vonnis

RECHTBANK HAARLEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 142531 / HA ZA 08-103

Vonnis van 4 maart 2009

in de zaak van

MR. ANTONIE VAN HEES handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B],

kantoorhoudende te Amsterdam,

eiser,

advocaat mr. M. Middeldorp,

tegen

[gedaagde],

wonende te Heemstede,

gedaagde,

advocaat mr. L. Koning.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 23 april 2008

- het proces-verbaal van comparitie van 22 oktober 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [B] (hierna: [B]) leende gedurende een aantal jaren op grote schaal geld van personen. Hij hield zijn kredietverstrekkers voor dat hij de geleende gelden uiterst profijtelijk belegde, waardoor hij in staat was zeer hoge rentevergoedingen te betalen. In het najaar van 2004 heeft de Stichting Autoriteit Financiële Markten onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [B]. Naar aanleiding van haar onderzoek heeft zij bij beschikking van 15 maart 2005 [B] bevolen direct zijn activiteiten te staken, omdat deze in strijd waren met de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte).

2.2. Bij vonnis van 15 juni 2005 van de rechtbank Amsterdam is [B] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. A. van Hees tot curator.

2.3. Bij arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 20 juli 2007 is [B] wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrifte, overtreding van het bepaalde in artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en witwassen veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf van vijf jaar. De door het gerechtshof bewezenverklaarde oplichting strekt zich uit over de periode 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005.

2.4. [B] heeft sedert de herfst van 2001 met [gedaagde] overeenkomsten van geldlening gesloten, waarbij [B], tegen afgifte van schuldbekentenissen, in totaal een bedrag van EUR 1.436.470,00 heeft ontvangen van [gedaagde]. [B] heeft op zijn beurt vervolgens in totaal EUR 2.381.083,02 betaald aan [gedaagde].

2.5. Volgens de curator zijn de volgende rentepercentages door [B] aan [gedaagde] aangeboden:

- EUR 200.000,00 per 1 februari 2004 tegen 3% per maand gedurende 6 maanden;

- EUR 40.000,00 per 1 augustus 2004 tegen 50% over een looptijd van 6 maanden;

- EUR 1.150.000,00 per 1 januari 2005 in plaats van een schuldbekentenis eindigend op dezelfde datum tegen EUR 46.000,00 per maand (4%).

2.6. In een brief d.d. 4 december 2004 van een medewerker van [B], genaamd J. Workel, gericht aan [gedaagde] staat vermeld onder de kop: ”Stand van zaken per 01-01-2005 m.b.t. gelden bij R.J. [B] van mevrouw [gedaagde]” dat [B] de volgende rentepercentages heeft aangeboden:

- Van 01-10-2001 tot 28-02-2002: EUR 199.664,00 tegen een rente van 33,33%;

- Van 01-12-2001 tot 31-05-2002: EUR 254.200 tegen een rente van 33,33%;

- Van 01-03-2002 tot 30-06-2002: EUR 930.000 tegen een rente van 5,049% per maand;

- Van 01-06-2002 tot 30-11-2002: EUR 254.200 tegen een rente van 20%;

- Van 01-06 tot 30-06-2002: EUR 84.725 tegen een rente van 4,5%;

- Van 01-06-2002 tot 30-06-2002: EUR 46.956 tegen een rente van 4,5%;

- Van 01-07-2002 tot 31-12-2003: EUR 1.142.857 tegen een rente van 5,25% per maand;

- Van 01-12-2002 tot 01-02-2003: EUR 305.040 tegen een rente van 7%;

- Van 26-02-2003 tot 26-02-2004: EUR 60.000 tegen een rente van 80%;

- Van 01-02-2004 tot 01-08-2005: EUR 200.000 tegen een rente van 3% per maand;

- Van 01-08-2004 tot 01-02-2005: EUR 40.000 tegen een rente van 50%.

2.7. Het contact tussen (een medewerker van) [B] en [gedaagde] is in 2001 tot stand gekomen op advies van de financieel adviseur van [gedaagde], mr. [K] (hierna: [K]).

3. Het geschil

3.1. De curator vordert, na vermindering van zijn vordering ter zitting d.d. 22 oktober 2008 met een bedrag van EUR 111.795, veroordeling van [gedaagde] tot (terug)betaling van EUR 1.006.732,02 (hierna: het bedrag), vermeerderd met rente en kosten en voert hiertoe het volgende aan:

a) de betaling door [B] van het bedrag berustte op een nietige rechtshandeling, want zij was in strijd met de Wte en de Wet toezicht kredietverkeer (hierna: Wtk);

b) de ontvangst van het bedrag vormde schuldheling en is derhalve nietig;

c) de betaling van het bedrag berustte op een nietige rechtshandeling, want zij is in strijd met de goede zeden, nu sprake is van een exorbitant rentepercentage;

d) de betaling van het bedrag is onverschuldigd gedaan;

e) door de betaling is [gedaagde] ongerechtvaardigd verrijkt.

3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Nietigheid wegens strijd met de Wte en de Wtk

4.1. De curator stelt dat sprake is van nietigheid van de tussen [B] en [gedaagde] gesloten schuldbekentenis(sen) en daarmee van de betalingen aan [gedaagde] op grond van artikel 3:40 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), nu [B] heeft gehandeld in strijd met het (in de relevante periode geldende) in artikel 82 Wtk neergelegde verbod om als kredietnemer bedrijfsmatig leningsovereenkomsten te sluiten met een niet professionele wederpartij of buiten besloten kring. Daarnaast heeft [B] in strijd gehandeld met artikel 6 Wtk door zonder vergunning het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen. Tenslotte heeft [B] in strijd gehandeld met artikel 3 van de Wte, nu de door [B] opgemaakte schuldbekentenissen een seriematig karakter hadden en derhalve zijn aan te merken als effecten. [gedaagde] is gelet op het voorgaande gehouden tot betaling van het bedrag, aldus nog steeds de curator.

4.2. De rechtbank oordeelt onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 11 juli 2006 (NJF 2006, 523) als volgt. De Wtk en Wte regelen (op een aantal hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen na) niet expliciet het civielrechtelijk gevolg van schending van haar regels en geeft aldus geen antwoord op de vraag of overtreding van bepalingen in deze wetten nietigheid of vernietigbaarheid van de desbetreffende rechtshandelingen tot gevolg heeft. Aangenomen moet worden dat de artikelen 6 en 82 Wtk en artikel 3 Wte niet de strekking hebben om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, zodat artikel 3:40 lid 2 BW daarop, ingevolge het derde lid van dit artikel, geen betrekking heeft. Een aanknopingspunt hiervoor is dat per 1 januari 2007 de Wtk en Wte zijn vervallen en zijn ondergebracht in de per die datum ingevoerde Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Krachtens artikel 1:23 Wft is de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voor zover in deze wet anders is bepaald.

Blijkens de toelichting op dit artikel is voor deze benadering gekozen, omdat toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 BW leidt tot grote onzekerheid op de financiële markten. Rechtshandelingen kunnen immers nog geruime tijd worden vernietigd of nietig worden verklaard, hetgeen ongewenst is. Voorts zijn goed functionerende markten gebaat bij vertrouwen en continuïteit. Verder geldt dat wanneer een overeenkomst op dergelijke wijze wordt aangetast reeds gepresteerde handelingen ongedaan gemaakt dienen te worden, hetgeen in de financiële toezichtswetgeving in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk is, aldus nog steeds de toelichting.

De rechtbank is van oordeel dat dit artikel, hoewel de Wft geen terugwerkende kracht heeft, ook het toen geldende recht weergeeft, aangezien de in de toelichting genoemde, en als klemmend aan te merken argumenten, ten tijde van het van toepassing zijn van de Wtk en Wte evenzeer opgeld deden als nu.

4.3. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat overtreding van de artikelen 6 en 82 Wtk en artikel 3 Wte geen nietigheid van de schuldbekentenissen met zich brengt als bedoeld in artikel 3:40 lid 2 BW.

Schuldheling

4.4. De curator stelt dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan schuldheling als bedoeld in artikel 417bis Wetboek van Strafrecht door het bedrag in ontvangst te nemen. Het bedrag is immers door een misdrijf (oplichting) verkregen en [gedaagde] had dat redelijkerwijze moeten vermoeden. Van [gedaagde] had verwacht mogen worden dat zij aan de mogelijkheid van misdadige herkomst dacht. Voorts stelt de curator dat [gedaagde] ter zake nader onderzoek had moeten verrichten, nu de betaling in het kader van de “belegging” op de hierna volgende punten afwijkt van een naar maatschappelijke opvattingen “normale” beleggingstransactie:

a) [gedaagde] belegde niet bij een rechtspersoon, maar bij een natuurlijk persoon;

b) Er was geen documentatie over de (voorgenomen) “beleggingen”;

c) Er was, buiten een schuldbekentenis, geen overeenkomst en niets wees er op dat [B] enige administratie bijhield;

d) [gedaagde] moet hebben geweten dat [B] bedrijfsmatig, maar buiten de kanalen om handelde;

e) [B] bood geen variabel rendement, maar een vast rentepercentage. Er was sprake van een geldlening;

f) De toegezegde rentevergoedingen waren ongebruikelijk hoog en hielden geen verband met het risico dat de belegger liep;

g) Of de gelden daadwerkelijk belegd werden, was geheel oncontroleerbaar; [gedaagde] ging slechts af op de mondelinge mededelingen van [B] ter zake.

Op grond van het voorgaande is sprake van rechtshandelingen in strijd met een dwingende wetsbepaling. De overeenkomsten tussen [B] en [gedaagde] zijn ingevolge artikel 3:40 BW nietig en [gedaagde] is gehouden om het bedrag terug te betalen, aldus nog altijd de curator.

4.5. De rechtbank stelt voorop dat het feit dat [gedaagde] niet is veroordeeld door de strafrechter voor schuldheling en er ook geen strafvervolging ter zake tegen haar loopt, niet betekent dat de civiele rechter hier niet over zou kunnen oordelen, zoals [gedaagde] lijkt te betogen.

Voor een geslaagd beroep op nietigheid van de rechtshandelingen wegens schuldheling is redengevend of [gedaagde], gelet op alle feiten en omstandigheden, redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de uitbetalingen door [B] door misdrijf verkregen waren. Hetgeen de curator hiertoe heeft aangevoerd is onvoldoende en overigens onvoldoende onderbouwd. Allereerst betreffen de tussen [gedaagde] en [B] gesloten overeenkomsten geen beleggingsovereenkomsten, maar overeenkomsten van geldlening tussen twee particulieren, waarbij eerstgenoemde gelden ter beschikking stelde in ruil voor schuldbekentenissen en een (over het algemeen aanzienlijke) vaste rentevergoeding. [gedaagde] mocht er van uit gaan dat de door haar ter beschikking gestelde gelden vervolgens door [B] succesvol werden belegd. [B] heeft haar immers telkens uitbetaald. Op basis van het betalingsgedrag van [B] was er voor [gedaagde] geen aanleiding om vraagtekens te plaatsen bij diens handel en wandel en het in hem gestelde vertrouwen aan het wankelen te brengen. Onweersproken heeft [gedaagde] aangevoerd dat het vertrouwen in [B] reeds in 2001 was gewekt toen op advies van [K] het contact tussen (een medewerker van) [B] en [gedaagde] werd gelegd. Door het bezoek van [gedaagde] aan het kantoor van (de besloten vennootschappen van) [B] in Joure en de periodieke betalingen van [B] aan [gedaagde] werd dit vertrouwen in [B] versterkt. In dit licht bezien kon van [gedaagde] niet worden verwacht dat zij onderzoek zou doen naar documentatie over (voorgenomen) beleggingen of de mogelijke omstandigheid dat [B] bedrijfsmatig, maar buiten de (geëigende) kanalen om handelde. Dit heeft ook te gelden ten aanzien van het betoog dat [gedaagde] nader onderzoek had moeten doen naar de herkomst van het geld.

4.6. Voor zover de curator wil betogen dat [gedaagde] op grond van de hoge rentepercentages had moeten vermoeden dat de gelden die zij van [B] ontving van misdrijf afkomstig waren, verwijst de rechtbank naar hetgeen hieronder in r.o. 4.9 wordt overwogen.

4.7. Ten slotte is gebleken dat [gedaagde] zich ook heeft laten leiden door haar financieel adviseur, [K]. Voor zover de curator wil betogen dat bij [K] redelijkerwijs het vermoeden bestond dat het om door misdrijf verkregen gelden ging en dat dit vermoeden aan [gedaagde] kan worden toegerekend had het op zijn weg gelegen om feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van het gestelde vermoeden bij [K]. Nu hij dit heeft nagelaten heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

Strijd met de goede zeden

4.8. De curator voert onder meer aan dat betaling van het bedrag in strijd is met de goede zeden omdat, gelet op de exorbitante rente die [B] heeft aangeboden, sprake is van een volstrekte wanverhouding tussen de over en weer te verrichten prestaties. Dit heeft geleid tot een dwangsituatie voor [B], hetgeen ongewenst is in een rechtsorde. De overeenkomsten tussen [B] en [gedaagde] zijn dus nietig en [gedaagde] is daarom gehouden om het bedrag terug te betalen, aldus de curator.

4.9. De rechtbank overweegt te dien aanzien als volgt. Voorop wordt gesteld dat partijen ten aanzien van het rentepercentage in beginsel vrij zijn overeen te komen wat zij wensen. Deze vrijheid is echter begrensd, in die zin dat de contractuele vergoeding niet in strijd mag zijn met de openbare orde en/of de goede zeden, zoals verwoord in artikel 3:40 lid 1 BW, in welk geval de overeenkomst nietig is. Of dit het geval is dient te worden beoordeeld naar de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Ten aanzien van dergelijke bijzondere omstandigheden heeft de curator echter onvoldoende gesteld en is overigens onvoldoende gebleken. Ongelijkwaardigheid van de prestaties over en weer volstaat niet voor de conclusie dat de overeenkomst in strijd is met de goede zeden. Hiervoor zijn begeleidende omstandigheden noodzakelijk, zoals de onderlinge verhouding tussen contractspartijen en een daarin besloten liggende rechtens relevante mate van ongelijkwaardigheid (vgl. Gerechtshof Amsterdam 3 januari 2008, JOR 2008, 112, inzake Jomed). [B] en [gedaagde] zijn beiden particulieren en het rentepercentage is door eerstgenoemde aangeboden. De curator heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat het onmogelijk was om tenminste de aangeboden rentepercentages als rendement op beleggingen te realiseren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde] een aantal producties heeft overgelegd (G 25), waaruit kan worden afgeleid dat (zeer) hoge rendementen mogelijk zijn en dat de curator deze producties niet (voldoende) heeft weersproken.

De dwangsituatie bij [B] die mogelijk is veroorzaakt door de aangeboden hoge rentepercentages, is door diens eigen handelen ontstaan, namelijk door oplichting met behulp van een piramideconstructie, en volgde niet uit de overeenkomsten van geldlening. De dwangsituatie is niet ontstaan doordat de beleggingen niet succesvol waren, maar doordat er in het geheel niet werd belegd. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] hiermee bekend was , terwijl hiervoor is overwogen dat zij redelijkerwijze hiermee ook niet bekend had kunnen zijn. Deze dwangsituatie kan [gedaagde] dan ook niet aangerekend worden. Het beroep op artikel 3:40 lid 1 BW wordt derhalve verworpen.

Onverschuldigde betaling

4.10. De curator stelt dat een rechtsgrond voor de betaling van het bedrag ontbreekt. De betaling kan geen andere titel hebben gehad dan het uitkeren van beleggingsrendement en vereiste voor verschuldigde betaling was dat [B] gehouden was tot deze betalingen omdat beleggingsrendement was behaald. Nu aan dit vereiste niet is voldaan is de betaling van het bedrag onverschuldigd en dient dit te worden terugbetaald aan de boedel, aldus de curator.

4.11. De rechtbank volgt de curator hierin niet. Voor een geslaagd beroep op onverschuldigde betaling dient sprake te zijn van een prestatie die zonder rechtsgrond is verricht. Vast is komen te staan dat [B] en [gedaagde] overeenkomsten van geldlening zijn aangegaan, waarbij gelden ter beschikking werden gesteld met als tegenprestatie een vast rentepercentage. Dat [B] de rente zou voldoen uit door hem behaald beleggingsrendement maakt niet dat de rente eerst verschuldigd zou zijn als het rendement zou zijn behaald. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet gebleken is dat partijen daarover iets zouden hebben afgesproken. Uit de schuldbekentenissen blijkt dit in ieder geval niet. Door de rente te betalen aan [gedaagde] heeft [B] voldaan aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit de schuldbekentenissen. Er was derhalve sprake van een rechtsgrond wat met zich brengt dat niet onverschuldigd is betaald.

Ongerechtvaardigde verrijking

4.12. De curator stelt tenslotte dat, ook al zou sprake zijn van geldige overeenkomsten tussen [B] en [gedaagde], laatstgenoemde door de betalingen ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van zowel [B] als de gezamenlijke schuldeisers. Voor deze verrijking is onvoldoende rechtsgrond aanwezig, nu de overeenkomsten tussen [B] en [gedaagde], ook in hun uitwerking, naar maatschappelijke opvattingen geen normale rechtshandelingen zijn, aldus de curator.

4.13. De rechtbank verwerpt deze stelling. Artikel 6: 212 lid 2 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. Vast staat dat [gedaagde] met de betaling van het bedrag door [B] een voordeel heeft behaald. Dit voordeel vindt rechtvaardiging in de leningsovereenkomsten (schuldbekentenissen) tussen [gedaagde] en [B]. De omstandigheden die de curator heeft gesteld (zie ook 4.4) geven onvoldoende grond voor het oordeel dat die overeenkomsten naar maatschappelijke opvattingen geen “normale” rechtshandelingen zouden zijn. Die omstandigheden gaan er immers vanuit dat [B] en [gedaagde] zouden zijn overeengekomen dat [B] de gelden ten behoeve van [gedaagde] zou beleggen, maar daarvan is niet gebleken. Aan hun rechtsverhouding liggen leningsovereenkomsten casu quo schuldbekentenissen ten grondslag. [gedaagde] had op grond daarvan recht op rente, die [B] uit het rendement van de verstrekte gelden zou betalen.

4.14. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog als volgt. Ingevolge artikel 6:212 BW moet er voldoende verband bestaan tussen de verrijking en de verarming. De curator heeft onvoldoende gesteld om dat verband ten aanzien van de gezamenlijke schuldeisers aan te nemen. Het enkele feit dat schuldeisers met de door [gedaagde] ontvangen gelden betaald hadden kunnen worden is daarvoor niet voldoende. Daarbij komt dat de schuldeisers hun vorderingen op [B] hebben behouden, zodat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien dat sprake is van verarming, noch voor welk bedrag.

Voor zover de curator heeft willen betogen dat tegenover de verrijking van [gedaagde] de verarming staat van andere geldverstrekkers, omdat [gedaagde] met hun gelden is betaald, is de curator niet-ontvankelijk in zijn vordering. Een dergelijke vordering komt de curator niet toe, aangezien deze slechts bevoegd is op te treden namens de gezamenlijke schuldeisers en niet namens een beperkte groep van hen (HR 16 september 2005, JOR 2006, 52).

Ten slotte

4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de curator zal worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- vast recht 1.148,00

- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief EUR 3.211,00)

Totaal EUR 7.570,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vordering van de curator af,

5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 7.570,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Coyajee-Kappers en mrs. A.J. Wolfs en W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2009.?