Rb. Oost-Brabant, 23-06-2021, nr. 360283 / HA ZA 20-450

2. MR. RALF VAN DER PAS

beiden kantoorhoudende in Helmond,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MELAMO B.V., gevestigd te Helmond,

eisers,

advocaat mr. B.A.P. Sijben te Helmond,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Eindhoven,

gedaagde,

advocaat mr. T.T. van Zanten te Utrecht.

Partijen zullen hierna de curatoren en Rabobank genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Anchor II B.V. (hierna Anchor) houdt 100% van de aandelen in Melamo B.V. (hierna Melamo) en Melamo Las- en Montagetechniek B.V. (hierna Melamo L&M). Melamo en Melamo L&M werden op 8 maart 2016 failliet verklaard. Anchor werd op 5 juli 2016 failliet verklaard.

Rabobank had kredieten aan het Melamo-concern verstrekt, waarvoor Anchor, Melamo en Melamo L&M zich hoofdelijk aansprakelijk hadden verklaard. Rabobank had te vorderen:

In verband met de kredietverlening had Melamo verschillende zekerheden aan Rabobank verschaft en had Anchor ten behoeve van Rabobank een hypotheekrecht gevestigd op haar bedrijfspand. Rabobank won eerst de zekerheden van Melamo uit. De opbrengst was voldoende om de schuld van Melamo van € 742.277, volledig af te lossen. Daarna bleef € 898.000, over, dat Rabobank medio 2016 gebruikte voor de gedeeltelijke aflossing van de lening aan Anchor van € 2.566.660, waarvoor Melamo hoofdelijk aansprakelijk was.

In 2017 verkocht Rabobank het bedrijfspand van Anchor. Met de opbrengst loste Rabobank het restant van de lening aan Anchor volledig af. Daarna resteerde van de opbrengst nog € 244.643,63. Dat bedrag maakte Rabobank over naar de boedelrekening van Anchor. De rechtbank begrijpt dat het bedrag van € 244.643,63 is of zal worden doorgestort naar de boedelrekening van Melamo.

De curatoren vordert samengevat - veroordeling van Rabobank tot betaling aan de boedel van Melamo van € 254.750,12, vermeerderd met rente en kosten.

Rabobank voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 13 juli 2012 (op www.rechtspraak.nl gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:HR:2012:BW4206) criteria geformuleerd voor de interne draagplicht bij een concernfinanciering. De curatoren stellen zich op het standpunt dat volgens die criteria Anchor de interne draagplicht heeft voor de lening van € 2.566.660, en Melamo de interne draagplicht voor het krediet van € 742.277,. Rabobank betwist dat niet. Ook de rechtbank acht dat standpunt juist.

De curatoren stellen dat Melamo op grond van artikel 6:10 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een vordering op Anchor heeft verkregen van € 898.000,, het bedrag dat Melamo boven haar interne draagplicht aan Rabobank heeft voldaan. In deze procedure betwist Rabobank die regresvordering niet.

De curatoren stellen dat Melamo op grond van artikel 6:12 BW is gesubrogeerd in de rechten van Rabobank tot dat bedrag van € 898.000,. Die subrogatie betekent niet alleen dat de betalingsvordering van Rabobank op Anchor voor een deel van € 898.000, is overgegaan naar Melamo, maar ook dat een evenredig deel van het hypotheekrecht van Rabobank op het bedrijfspand van Anchor als nevenrecht naar Melamo is overgegaan. De curatoren verwijzen daarvoor naar het arrest van de Hoge Raad van 16 september 1988 (ECLI:NL:HR:1988:AD0247). De curatoren concluderen dat sprake was van een gemeenschappelijk hypotheekrecht van Rabobank en Melamo en dat daarom de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand van Anchor evenredig over Rabobank en Melamo had moeten worden verdeeld. De curatoren berekenen het aandeel van Melamo op € 499.393,75. Daarvan trekken zij af het bedrag van € 244.643,63 dat Rabobank op de boedelrekening van Anchor heeft gestort. Daarna resteert het bedrag van € 254.750,12 dat de curatoren vorderen.

Rabobank betwist niet dat, als sprake is van subrogatie, een deel van het hypotheekrecht van Rabobank is overgegaan naar Melamo en dat Melamo dan recht had op een aandeel van € 499.393,75 in de opbrengst van het bedrijfspand van Anchor. Rabobank betwist wel dat Melamo is gesubrogeerd in een deel van de betalingsvordering van Rabobank op Anchor.

Rabobank beroept zich daarvoor op artikel 19 lid a van de Algemene voorwaarden bedrijfsfinancieringen van de Rabobank 2010 (hierna de bankvoorwaarden). In die bepaling staat:

“De klant doet door ondertekening van de akte ten behoeve van de bank - voor zover nodig bij voorbaat – onherroepelijk afstand van subrogatie en van alle (neven)rechten waarin hij door subrogatie zou kunnen treden, waaronder begrepen zekerheidsrechten. Door ondertekening van de akte neemt de klant deze afstanddoening aan.”

Een vergelijkbare bepaling werd destijds door veel andere banken gebruikt. De banken wilden daarmee voorkomen dat ze bij concernfinanciering de opbrengst van hun zekerheden moesten delen met groepsvennootschappen die hoofdelijk aansprakelijk waren voor een vordering van de bank waarvoor een andere groepsvennootschap intern draagplichtig was. Inmiddels hebben veel banken de tekst van deze bepaling gewijzigd, zodat daarin niet meer het woord afstand voorkomt maar wordt gesproken over uitsluiting van subrogatie. Aanleiding voor die wijziging was het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU3784). In dat arrest is beslist dat een regresvordering pas ontstaat op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar meer voldoet dan zijn interne draagplicht, dus een regresvordering een toekomstige vordering is en geen voorwaardelijke verbintenis zoals bedoeld in art. 6:21 BW.

De curatoren stellen zich op het standpunt dat in artikel 19 lid a van de bankvoorwaarden afstand wordt gedaan van elke vordering op grond van subrogatie. Het doen van afstand van een vordering is mogelijk op grond van artikel 6:160 BW. Maar uit het arrest van 6 april 2012 volgt dat de vordering van Melamo op grond van subrogatie pas is ontstaan op het moment dat Rabobank de zekerheden van Melamo verkocht en de opbrengst meer was dan het bedrag van € 742.277, waarvoor Melamo zelf intern draagplichtig was. Dat gebeurde toen Melamo al failliet was verklaard. Melamo was op dat moment op grond van artikel 23 van de Faillissementswet (Fw) niet beschikkingsbevoegd en mocht daarom geen afstand doen van haar subrogatievorderingen. De curatoren menen daarom dat Rabobank de afstand van die vorderingen niet tegen de boedel kan inroepen.

Rabobank is van mening dat in artikel 19 lid a van de bankvoorwaarden geen afstand wordt gedaan van vorderingen die op grond van subrogatie zijn verkregen, maar dat daarin wordt uitgesloten dat een vordering op grond van subrogatie kan worden verkregen. Melamo heeft daarom nooit een deel van de vordering van Rabobank op Anchor verkregen. Dat betekent dat het niet relevant is dat Melamo op het moment van de verkoop van haar zekerheden beschikkingsonbevoegd was.

De curatoren menen dat de tekst van artikel 19 lid a van de bankvoorwaarden objectief moet worden uitgelegd. Zij wijzen erop dat de tekst aansluit bij artikel 6:160 BW.

Rabobank reageert dat de meest voor de hand liggende, op de praktijk afgestemde objectieve uitleg is dat de vordering niet overgaat. Zij wijst er op dat ‘afstand’ niet per definitie afstand van een vordering inhoudt.

Bij uitleg van een overeenkomst geldt het zogenaamde Haviltex-criterium van de Hoge Raad, dat het volgende inhoudt. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Het gaat hier om algemene voorwaarden die eenzijdig door Rabobank zijn opgesteld en waarover niet tussen Rabobank en Melamo is onderhandeld. De uitleg is daarom met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de algemene voorwaarden als geheel (zoals is beslist in het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793).

Omdat in de tekst van artikel 19 lid a van de bankvoorwaarden wordt gesproken over het doen van afstand, mocht Melamo in redelijkheid verwachten dat Rabobank daarmee afstand van een vorderingsrecht zoals beschreven in artikel 6:160 BW heeft bedoeld en niet de uitsluiting die Rabobank achteraf verdedigt na kennisname van het arrest van 6 april 2012. De rechtbank verwerpt daarom het beroep van Rabobank op artikel 19 lid a van de bankvoorwaarden. De daarin gedane afstand is niet rechtsgeldig omdat Melamo door haar faillissement niet meer bevoegd was afstand te doen op het moment dat haar subrogatievordering ontstond.

Dat betekent dat de vordering van de curatoren toewijsbaar is. De rechtbank hoeft op zich niet meer in te gaan op het subsidiaire standpunt van de curatoren dat uitsluiting van wettelijke subrogatie niet mogelijk is, maar dat zal zij toch doen omdat de literatuur over dit onderwerp verdeeld is. De verschillen in opvatting zijn gebaseerd op twee citaten uit de parlementaire geschiedenis.

De auteurs die menen dat uitsluiting van subrogatie niet mogelijk is, baseren zich op de Toelichting [A] bij het wetsvoorstel (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 558), waarin is vermeld:

“Voor alle gevallen a-d geldt voorts dat, indien de schuldeiser van de derde verkrijgt hetgeen de schuldenaar hem verschuldigd was, de vordering krachtens het onderhavige artikel in ieder geval overgaat op de derde, zonder dat de schuldeiser en de schuldenaar dit kunnen verhinderen. Ook derhalve indien de schuldeiser en de schuldenaar zijn overeengekomen - hetzij bij het ontstaan van de vordering, hetzij later - dat de vordering niet vatbaar is voor overgang door subrogatie of zelfs dat zij voor geen enkele overgang vatbaar is, gaat de vordering niettemin over op een derde, als bedoeld in het onderhavige artikel (of op een hoofdelijke schuldenaar, als bedoeld in artikel 6.1.2.7).

Deze bedingen zijn echter slechts ongeldig voor zover zij de subrogatie beogen uit te sluiten. Het beding dat de vordering voor geen enkele overgang vatbaar is, is derhalve in zoverre geldig tegenover de derde, dat deze een vordering verkrijgt die niet vatbaar is voor cessie of overgang onder algemene titel. Men vergelijke bij het voorgaande ook de toelichting bij artikel 6.1.2.7. Wel kan het zijn, indien het beding pas is gemaakt nadat een derde, als bedoeld in artikel 6.2.7, bij de vordering betrokken was geraakt - b.v. doordat hij een goed voor de vordering had verbonden -, dat het onvatbaar maken van de vordering voor overgang door cessie of onder algemene titel een vermindering van rechten in de zin van artikel 8 lid 2 is, waardoor de derde schade lijdt: de schuldeiser is alsdan gehouden deze schade te vergoeden aan de derde. Men zie verder de toelichting bij artikel 8 lid 2.”

De auteurs die menen dat uitsluiting van subrogatie wel mogelijk is, baseren zich op uitlatingen van minister [B] tijdens een debat in de Tweede Kamer (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1208:

“De heer [C] heeft gevraagd om een uitvoerige reactie op de inaugurele rede van professor [D] . Daarover kan ik wel iets zeggen, al kan ik mij voorstellen dat die discussie niet helemaal tot het eind wordt gevoerd. Het is een vrij ingewikkelde materie - dat wil ik wel vooropstellen - waarbij onderscheid moet worden gemaakt tussen het regres van artikel 6.1.2.4 (de onderlinge draagplicht) en het regres van artikel 6.1.2.7a (de omslag ingeval van onverhaalbaarheid uit hoofde van die draagplicht). [D] noemt dat respectievelijk regresfase 1 en regresfase 2. Ik geloof dat het inderdaad misschien toch goed is om te spreken van het regres naar onderlinge draagplicht en de omslag ingeval van onverhaalbaarheid. Daarbij heeft [D] zich zeer specifiek gericht op de problematiek die zich kan voordoen en ook voordoet wanneer het gaat om kredietverlening aan een concern met een aantal werkmaatschappijen die van dat totale krediet gebruik maken. Wanneer het gaat om de regels van regres en omslag, dan hebben wij in het nieuwe Burgerlijk Wetboek te maken met een veel grotere groep van hoofdelijke schuldenaren respectievelijk een veel grotere groep van overeenkomsten waaruit een hoofdelijke verbintenis tot stand kan komen. In zijn inaugurele rede spreekt [D] eigenlijk uitsluitend over concernverhoudingen. [E] heeft dat ook gedaan, maar die heeft zijn betoog destijds in de bundel „Goed en trouw" vooraf laten gaan door een opmerking die erop neerkwam dat de hoofdelijkheid buiten dat geval een onbetekenende figuur is die weinig aandacht verdient. Dat is eigenlijk wel voor betwisting vatbaar nu hoofdelijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een veel voorkomende wettelijke figuur is die veel belangrijker is dan op het ogenblik in het huidige recht. De nieuwe regeling heeft anders dan de huidige artikelen 1314 tot 1331 betrekking op alle gevallen van aansprakelijkheid van meer schuldenaren voor het geheel, dus bij voorbeeld ook op het geval dat meer personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade op grond van onrechtmatige daad, wanprestatie, enige bepaling van risico-aansprakelijkheid of wat dies meer zij. Ik verwijs in dat verband naar artikel 6.1.9.8. Er zijn nogal wat voorbeelden te vinden, waarbij wij onder de werking van het nieuwe Burgerlijk Wetboek rekening moeten houden met hoofdelijkheid. Ik wijs op de artikelen 304, eerste lid, en 390 van Boek 1 en de artikelen 4a, 9,29, lid 4, 30, lid 2, 47, lid 6,69, lid 2, 90, lid 1, 93, lid 2,138,139, 149,150,199, lid 1,248,249,260 en 289, lid 4, van Boek 2. Dan is er nog een aantal artikelen in de nog in te voeren boeken, namelijk Boek 3, Boek 5 en Boek 6 en straks bovendien nog Boek 7. Met andere woorden, er zijn veel meer gevallen dan alleen de gevallen van kredietverlening in concernverband, waarbij deze bepalingen van betekenis zijn.

Dat brengt ons ertoe om de leer die door [E] is ontwikkeld en die door [D] is bepleit, te betwisten en om ervan uit te gaan dat, wanneer het gaat om kredietverlening in concernverband, men dan gevolgen die kunnen ontstaan, zoveel mogelijk in de onderlinge contractuele verhouding moet regelen. De heer [C] heeft gevraagd om een uitvoerige reactie. Ik weet niet of het praktisch is om op dit punt te proberen in een mondelinge uiteenzetting een uitvoerige reactie te geven. Ik wil dus eigenlijk een procedurevraag stellen. Misschien kan deze aan het eind van deze termijn voor beantwoording in aanmerking worden gebracht. Zou een nadere schriftelijke uiteenzetting hieromtrent niet zinvol kunnen zijn? Ik ben namelijk graag met de heer [C] van mening dat het hier om een uiterst belangrijke materie gaat, ook voor de praktijk.”

In dit debat is ook nog vermeld:

“De heer [F] , regeringscommissaris: Misschien is het goed om nog even op het volgende te wijzen. De woorden van de minister laten zich ongeveer zo samenvatten. Er zijn twee problemen die wij goed moeten onderscheiden. De ene vraag is wat er voor de hoofdelijkheid in het algemeen hoort te gelden. Dat heeft op zichzelf niets met concernverhoudingen te maken. Een andere vraag is of er in het kader van hoofdelijkheid bij kredietverlening aan concerns behoefte is aan speciale regels. Het laatste heeft weer niet met Boek 6 te maken. Ik denk dus dat het heel goed in elkaar te passen is door deze afdeling, zoals die op het ogenblik in het algemeen voor het hele privaatrecht geformuleerd is, hier niet verder te bediscussiëren naar aanleiding van concernverhoudingen en vervolgens toe te zeggen dat er, wat de problematiek van de concernverhoudingen betreft, een nadere nota volgt als de tijd daarvoor rijp is, namelijk als het advies van de commissie vennootschapsrecht op tafel ligt.”

De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst over het kamerdebat niet blijkt dat het de bedoeling was van de minister om direct af te wijken van de Toelichting [A] , maar alleen dat hij nader onderzoek nodig vond naar de mogelijkheid om een uitzondering te maken ter voorkoming van de problemen die zouden kunnen ontstaan bij kredietverlening in concernverband. Vervolgens is besloten de kwestie te verwijzen naar de commissie vennootschapsrecht. Dat heeft niet geleid tot een speciale wettelijke bepaling waarin een uitzondering wordt gemaakt voor kredietverlening in concernverband. Daarom blijft doorslaggevend dat in de Toelichting [A] uitsluiting van wettelijke subrogatie niet mogelijk is geacht.

Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

- dagvaarding € 83,38

- overige explootkosten 0,00

- griffierecht 1.639,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 4.982,00 (2,0 punten × tarief € 2.491,00)

Totaal € 6.704,38

De rechtbank

veroordeelt Rabobank om aan de boedel van Melamo te betalen een bedrag van € 254.750,12 (tweehonderdvierenvijftig duizendzevenhonderdvijftig euro en twaalf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 2 juli 2020 (de dag van de dagvaarding) tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 6.704,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2021.