HR, 12-03-2021, nr. 19/04719

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04719

Zitting 9 oktober 2020

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

OTIV Prime Holding B.V., gevestigd te Amsterdam,

(hierna: OPH)

tegen

1. [verweerder 1] , wonende te [plaats] , Duitsland,

2. [verweerder 2] , wonende te [plaats] , Duitsland,

(hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.)

Deze zaak betreft de vraag of sprake is van een indirecte ongerechtvaardigde verrijking. [verweerder] c.s. waren aandeelhouder in verschillende Moldavische vennootschappen. In deze procedure stellen [verweerder] c.s. zich op het standpunt dat deze aandelen hun op onrechtmatige wijze door de Moldavische rechter zijn ontnomen en daarna terechtgekomen zijn bij OPH, die de aandelen vervolgens heeft verkocht. Volgens [verweerder] c.s. is OPH hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt en verplicht de door [verweerder] c.s. geleden schade te vergoeden. Het hof heeft deze vordering toegewezen en daartoe overwogen dat de Moldavische vonnissen waarbij de aandelen zijn ontnomen niet voor erkenning in Nederland in aanmerking komen, omdat zij niet voldoen aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging. In cassatie bestrijdt OPH dat hiermee voldaan is aan de eisen van art. 6:212 BW.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In cassatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan. [verweerder] c.s. waren als aandeelhouder dan wel – ingevolge obligatoire afspraken met derden met een aandelenbezit – anderszins gerechtigd tot 100% van de aandelen in de Moldavische vennootschap AVB Prim SRL (hierna: AVB Prim) en tot 54,5% van de aandelen in de Moldavische vennootschap Victoria Asigurari SRL (hierna: Victoria Asigurari). Deze vennootschappen hielden op hun beurt 5,76% respectievelijk 3,88% van de aandelen in Victoriabank, een Moldavische financiële instelling.

1.2 [C] is ‘ultimate beneficial owner’ (hierna: UBO) van de groep waarvan OPH deel uitmaakt, de OTIV Groep. OTIV Prime Financial B.V. (hierna: OPF) was een dochtermaatschappij van OPH.

1.3 Het Economisch Gerecht in Moldavië heeft bij vonnissen van 11 en 19 maart 2010 geoordeeld dat de overeenkomsten die aan de (indirecte) verkrijging van de aandelen in onder meer Victoriabank door [verweerder] c.s. ten grondslag liggen, ongeldig zijn. Als gevolg van deze uitspraken zijn [verweerder] c.s. hun indirecte aandelenbelang in dan wel de gerechtigdheid tot Victoriabank (deels) kwijtgeraakt.

1.4 Het belang van [verweerder] c.s. van 54,5% in Victoria Asigurari is als gevolg van de executie van deze vonnissen overgegaan op [B] , de zuster van [C] . Hierdoor steeg het door [B] gehouden belang in Victoria Asigurari tot (afgerond) 81,7%.2.

1.5 Het 100%-belang van [verweerder] c.s. in AVB Prim is als gevolg van de executie van deze vonnissen overgegaan op Financial Investment Corporation Ltd. (hierna: FIC), een vennootschap waarvan [C] UBO is.3.

1.6 Victoria Asigurari en AVB Prim hebben op 22 oktober 2010 hun belangen van 3,88%, respectievelijk 5,76% in Victoriabank overgedragen aan Victoria Invest. Als gevolg van deze overdrachten steeg het belang van Victoria Invest in Victoriabank van 17,1% naar (afgerond) 26,75%.4.

1.7 OPF heeft op 24 februari 2011 een aandelenbelang van 81,7% in Victoria Asigurari verkregen van [B] tegen uitgifte van 2.945.810 aandelen OPF aan [B] . Deze aandelen zijn overgedragen aan OPH tegen een koopprijs van € 2.945.810. Volgens de overdrachtsakte is [B] de aandelen gaan houden voor rekening en risico van [C] .5.

1.8 Op 24 februari 2011 heeft OPF een aandelenbelang van 26,75% in Victoriabank van Victoria Invest verkregen tegen uitgifte van 15.106.754 aandelen in Victoria Invest.6.Victoria Invest heeft deze aandelen op dezelfde datum tegen nominale waarde verkocht en geleverd aan OPH.7.

1.9 Op 15 december 2011 heeft OPH de aandelen in OPF aan [A] verkocht en geleverd voor USD 75 (of 80) miljoen.8.

1.10 [verweerder] c.s. hebben OPH op 24 december 2014 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en schadevergoeding gevorderd. Zij hebben, kort gezegd, gesteld dat OPH onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat OPH betrokken is geweest bij de onrechtmatige ontneming van het aandelenbezit van [verweerder] c.s. in Victoriabank.

1.11 Bij eindvonnis van 8 maart 20179.heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen, omdat de schade die [verweerder] c.s. als aandeelhouders hebben geleden moet worden gekwalificeerd als afgeleide schade, die niet voor vergoeding in aanmerking komt.

1.12 [verweerder] c.s. hebben bij het hof Amsterdam hoger beroep ingesteld. Zij hebben daarbij hun eis vermeerderd en zowel de feitelijke grondslag als de rechtsgrondslag van hun vorderingen aangevuld door daaraan naast onrechtmatig handelen door OPH ook ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag te leggen.

1.13 Bij tussenarrest van 27 november 2018 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen voor zover zij zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen door OPH (rov. 4.5-4.11). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

1.14 Vervolgens heeft het hof de vorderingen van [verweerder] c.s. beoordeeld voor zover deze zijn gegrond op ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft overwogen (rov. 4.12) dat [verweerder] c.s. in dit verband het volgende hebben aangevoerd:

(i) [verweerder] c.s. waren via een nominee-structuur in economische zin rechthebbende op de aandelen in Victoria Asigurari en AVB Prim. [G] , [F] en [H] waren weliswaar in naam aandeelhouder van deze vennootschappen, maar zij hielden deze aandelen voor rekening en risico van [verweerder] c.s. Deze aandelen zijn van [verweerder] c.s. ‘gestolen.’ De gestelde diefstal – en daarmee de verarming – bestaat volgens [verweerder] c.s. uit het samenstel van gebeurtenissen, door hen aangeduid als ‘raider attacks', die ertoe hebben geleid dat zij hun indirecte belangen in deze vennootschappen hebben verloren.

(ii) Deze aandelen zijn vervolgens (indirect via OPF) door OPH verkregen zonder dat deze een (reële) tegenprestatie heeft geleverd. OPH heeft haar aandelen OPF vervolgens vervreemd tegen een koopprijs van USD 80 (althans 75) miljoen, zodat sprake is van een verrijking van OPH.

(iii) Tussen de verarming van [verweerder] c.s. en de verrijking van OPH bestaat causaal verband.

(iv) De verrijking van OPH is ongerechtvaardigd gelet op de wijze waarop [verweerder] c.s. hun indirecte aandelenpakketten hebben verloren.

1.15 Het hof heeft ten aanzien van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking overwogen dat [verweerder] c.s. in economische zin rechthebbende waren op aandelen in Victoria Asigurari en AVB Prim. In die hoedanigheid kunnen zij een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking instellen (rov. 4.17- 4.18.4). Niet in geschil is dat [verweerder] c.s. hun economische belang in deze aandelen (en daarmee indirect de door deze vennootschappen gehouden belangen in Victoriabank) als gevolg van de Moldavische vonnissen van 11 en 19 maart 2010 hebben verloren, zodat zij daarmee zijn verarmd (rov. 4.19).

1.16 Het hof heeft vastgesteld dat OPF op 24 februari 2011 een 26,75%-belang in Victoriabank heeft verkregen tegen uitgifte van 15.106.754 aandelen, en dat deze nieuw uitgegeven aandelen diezelfde dag aan OPH zijn overgedragen. Volgens het hof is uit de gedingstukken niet af te leiden of OPH voor deze aandelen een reële tegenprestatie heeft geleverd. Het hof heeft OPH opgedragen een kopie van een afschrift van de deed of transfer van 24 februari 2011 in het geding te brengen. [verweerder] c.s. zijn in de gelegenheid gesteld bij akte nader toe te lichten dat voor de verkregen aandelen OPF geen (reële) tegenprestatie is geleverd (rov. 4.22-4.23).

1.17 Na aktewisseling heeft het hof op 16 juli 201910.einduitspraak gedaan (hierna: het eindarrest). Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat de vordering van [verweerder] c.s. jegens OPH uit ongerechtvaardigde verrijking gegrond is, voor zover die betrekking heeft op hun indirect gehouden belang in Victoria Asigurari en hun indirecte via AVB Prim gehouden belang in Victoriabank. Het hof heeft voor de schade verwezen naar de schadestaatprocedure (rov. 3.27).

1.18 Het hof heeft, kort samengevat, het volgende overwogen. [verweerder] c.s. hebben hun economisch belang in de aandelen Victoria Asigurari en AVB Prim verloren (en daarmee indirect de door deze vennootschappen gehouden aandelen in Victoriabank), zodat zij zijn verarmd (rov. 3.2). OPH is verrijkt, doordat zij € 18.052.564,- heeft betaald voor de op 21 en 24 februari 2011 verkregen indirecte (via OPF) belangen in Victoria Asigurari en Victoriabank, terwijl zij de aandelen OPF op 15 december 2011 aan [A] heeft verkocht en geleverd voor (in elk geval) USD 75 miljoen (rov. 3.10). OPH heeft niet toegelicht waardoor het grote verschil tussen beide bedragen kan worden verklaard, terwijl dit wel op haar weg lag (rov. 3.11). Op grond hiervan is het hof tot het oordeel gekomen dat OPH met het samenstel van transacties op 21 en 24 februari 2011 is verrijkt en dat zij voor de door haar verkregen aandelen OPF geen reële tegenprestatie heeft geleverd (rov. 3.12).

1.19 Vervolgens heeft het hof beoordeeld of sprake is van causaal verband tussen de verrijking van OPH en de verarming van [verweerder] c.s. (rov. 3.13 en 3.14). OPH heeft dit causaal verband bestreden door te stellen dat [verweerder] c.s. hun belangen al door de Moldavische vonnissen waren kwijtgeraakt, zodat iedere volgende transactie irrelevant is voor hun vermogenspositie (rov. 3.13). Na weergave van de transacties die ertoe hebben geleid dat de aandelen die aan [verweerder] c.s. zijn ontnomen uiteindelijk bij OPH terecht zijn gekomen, heeft het hof overwogen dat [C] steeds op enigerlei wijze betrokken was bij deze transacties, dan wel als partij, dan wel omdat zijn zuster ( [B] ) of een door hem gecontroleerde vennootschap als verkrijger of vervreemder optrad. Het hof heeft hieruit afgeleid dat de verrijking van OPH is geschied ten koste van [verweerder] c.s. Ook als moet worden aangenomen dat aan de verkrijgingen door OPF van de aandelen Victoriabank en Victoria Asigurari in relatie tot de respectieve vervreemders een overeenkomst ten grondslag ligt die de verrijking van OPF althans in de verhouding tussen de respectieve vervreemders en OPF rechtvaardigt (en die daarmee eveneens de indirecte verrijking in de verhouding tussen OPH en de vervreemders rechtvaardigt), moet gelet op de bijzondere omstandigheden worden aangenomen dat de verrijking van OPH is geschied ten koste van [verweerder] c.s. Hieraan doet niet af dat [verweerder] c.s. hun aandelenbelang al met de executie van de Moldavische vonnissen van 11 en 19 maart 2010 hadden verloren (rov. 3.14).

1.20 Vervolgens heeft het hof de vraag besproken of de verrijking van OPH ongerechtvaardigd is (rov. 3.15-3.27). Uitgangspunt is dat de verrijking van OPH ongerechtvaardigd is, indien blijkt dat aan de Moldavische vonnissen van 11 en 19 maart 2010 zodanige gebreken kleven, dat zij in Nederland niet kunnen worden erkend. Het hof heeft verwezen naar de criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het Gazprombank-arrest.11.Een daarvan is of de buitenlandse beslissing tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging (rov. 3.16). Het hof heeft vastgesteld dat de (handmatig bijgehouden) rol van de rechtbanken die de vonnissen hebben gewezen, is vervalst, doordat de zaken met betrekking tot AVB Prim en Victoria Asigurari daarin later zijn ingevoegd, waarbij een bestaande zaak is weggelakt (rov. 3.17). De dagvaardingen in de zaken betreffende AVB Prim en Victoria Asigurari zijn in eerste aanleg niet op de juiste wijze betekend, zodat de rechthebbenden op de aandelen (nominees) niet zijn opgeroepen (rov. 3.18 en 3.19). Ook vertonen de vonnissen grote overeenkomsten: zo zijn zij, op één na, op dezelfde dag en vrijwel onmiddellijk na oproeping gewezen en vermelden zij niet wanneer de zitting is gehouden. Ook bestaan grote overeenkomsten tussen de grondslagen waarop de vorderingen zijn toegewezen, en zijn in alle zaken nauw aan [C] gelieerde (rechts)personen als eiser opgetreden. Volgens het hof wijst dit alles op een georkestreerde actie, gericht op het ontnemen van aandelenbelangen aan [verweerder] c.s. ten gunste van nauw aan [C] gelieerde rechtspersonen (rov. 3.20). De Moldavische uitspraken in hoger beroep en cassatie zijn steeds door deels dezelfde rechters zijn gedaan (rov. 3.21) en de vonnissen steeds zonder medeweten van [verweerder] c.s. geëxecuteerd (rov. 3.22). Deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, bieden voldoende grondslag om te concluderen dat aan de vonnissen zodanige gebreken kleven dat zij niet voldoen aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging. Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat de verrijking van OPH ongerechtvaardigd is (rov. 3.23).

1.21 OPH heeft tegen het tussenarrest van 27 november 2018 en het eindarrest van 16 juli 2019 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.15-3.25 van het eindarrest en rov. 4.15 van het tussenarrest, dat de verrijking van OPH ongerechtvaardigd is. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13 en 3.14 van het eindarrest, dat causaal verband bestaat tussen de verrijking van OPH en de verarming van [verweerder] c.s.

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. In cassatie staat vast dat de onderhavige vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wordt beheerst door Nederlands recht, zoals het hof in rov. 4.14 van zijn tussenarrest heeft overwogen. Eveneens is in cassatie onbestreden dat [verweerder] c.s. hun economische belang in de aandelen Victoria Asigurari en AVB Prim (en daarmee indirect de door deze vennootschappen gehouden belangen in Victoriabank) als gevolg van de Moldavische vonnissen van 11 en 19 maart 2010 hebben verloren, zodat zij daarmee zijn verarmd (rov. 4.17 van het tussenarrest en rov. 3.2 van het eindarrest).12.Ook is in cassatie onbestreden het oordeel van het hof in rov. 3.3-3.12 van het eindarrest, waarin is overwogen dat OPH is verrijkt met het samenstel van transacties op 21 en 24 februari 2011 en voor de verkregen aandelen OPF geen reële tegenprestatie heeft geleverd.

Sinds de invoering van het nieuwe BW in 1992 is de ongerechtvaardigde verrijking geregeld in art. 6:212, waarvan het eerste lid als volgt luidt:

Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

De bepaling vereist in de eerste plaats dat sprake is van een verrijking door de een, en van schade (verarming) door een ander. Zoals ik reeds heb vermeld, staat in de zaak die thans in cassatie aanhangig is, niet ter discussie dat aan deze vereisten is voldaan. Ik volsta met de opmerking dat onder verrijking en verarming een vermogensvermeerdering respectievelijk een vermogensvermindering wordt verstaan.13.Een geslaagde vordering uit ongerechtvaardigde verrijking resulteert, zoals uit de bepaling blijkt, in een veroordeling tot schadevergoeding.14.

Verder is voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking vereist dat iemand is verrijkt ten koste van een ander. Dit impliceert een verband tussen de verarming en de verrijking.15.Anders dan voor een vordering tot schadevergoeding op grond van (bijvoorbeeld) art. 6:162 BW gaat het hier niet om een causaal verband in de zin van een condicio sine qua non-verband. Een vordering op grond van art. 6:162 BW vereist een dergelijk verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade, in die zin dat als de onrechtmatige gedraging niet zou hebben plaatsgevonden, de schade er ook niet zou zijn geweest.16.Voor een vordering op grond van art. 6:212 BW is daarentegen niet vereist dat de verarming (de schade) is ontstaan door de verrijking, in die zin dat de schade niet zou zijn ontstaan als de verrijking was uitgebleven.17.In de parlementaire geschiedenis van art. 6:212 BW wordt dan ook gesproken van ‘een zeker verband’ tussen de verrijking en de verarming, en wordt opgemerkt dat niet in algemene zin kan worden gezegd wanneer een dergelijk verband aanwezig is:

‘Een eerste vereiste voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is, dat aan de aangesprokene een verrijking is ten deel gevallen en wel een verrijking, die verkregen werd ten koste van degeen die vergoeding van zijn schade eist. Er moet dus een zeker verband zijn tussen de verrijking van de gedaagde en de schade van de eiser. Het is niet mogelijk in de wet een criterium te geven ter beantwoording van de vraag of in een bepaald geval de verrijking al dan niet ten koste van een ander is geschied; dit moet aan de rechtspraak worden overgelaten.’18.(mijn curs., A-G)

Duidelijk is wel dat het verband tussen de verrijking en de verarming niet direct behoeft te zijn, in die zin dat een rechtstreekse vermogensverschuiving van de verarmde naar de verrijkte heeft plaatsgevonden. Ongerechtvaardigde verrijking kan ook plaatsvinden door tussenkomst van een derde (‘indirecte’ of ‘middellijke’ verrijking).19.

Het is moeilijk in het algemeen te zeggen in welke gevallen een verrijking ongerechtvaardigd is.20.Het gehele economische verkeer bestaat immers uit vermogensverschuivingen. Voor vergoeding van een vermogensvermeerdering is pas plaats, ‘indien deze ongerechtvaardigd is, d.w.z. indien voor het behouden daarvan geen redelijke oorzaak, geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is’.21.Een ongerechtvaardigde verrijking is dus een verrijking waarvoor in het wettelijk systeem geen rechtvaardiging kan worden gevonden.22.Het komt er daarom op aan het wettelijk systeem ‘af te tasten’ en te onderzoeken of de verrijking door dat systeem wordt gelegitimeerd.23.Ook in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:212 BW is geen algemeen criterium gegeven, maar zijn voorbeelden genoemd van (typen van) gevallen waarin een vermogensverschuiving gerechtvaardigd is. Zo kan een vermogensverschuiving worden gelegitimeerd door een wettelijke bepaling, zodat in beginsel geen plaats is voor vergoeding daarvan.24.Dergelijke bepalingen bestaan bijvoorbeeld in het goederenrecht.25.Niet is vereist dat de verrijkte onrechtmatig, te kwader trouw of anderszins onbehoorlijk heeft gehandeld, hoewel dit een factor kan zijn in de beoordeling.26.

Een vermogensverschuiving kan verder worden gelegitimeerd door een rechtshandeling, zoals een overeenkomst tussen de verarmde en de verrijkte.27.Ook bij indirecte verrijking geldt dat de verrijkte zich ten opzichte van de verarmde kan beroepen op een overeenkomst die hij met een derde heeft gesloten, zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2005.28.In die zaak had een zoon (K.) voor een bedrag beneden de marktwaarde een woning gekocht van zijn moeder. Deze woning was gedurende lange tijd bewoond door zijn tante, die daaraan voor eigen rekening verbeteringen had aangebracht en daarvoor geen vergoeding had ontvangen. De tante sprak K. aan op grond van art. 6:212 BW. Ter rechtvaardiging van zijn verrijking beriep K. zich op de overeenkomst tussen hem en zijn moeder. De Hoge Raad heeft dat beroep gehonoreerd en overwogen (rov. 3.6.3):

‘Het gaat hier om een geval waarin de waarde van een onroerende zaak (een woning) is vermeerderd als gevolg van investeringen door een persoon (de verarmde) die daarvoor geen vergoeding heeft gekregen. De zaak is vervolgens door de eigenaar daarvan verkocht en geleverd aan een derde (de koper) tegen een prijs die vrij aanzienlijk lager was dan de (door de zojuist genoemde investeringen verhoogde) marktwaarde van de zaak. In een dergelijke situatie geniet de koper van de zaak, als elke koper die een zaak verwerft voor een koopprijs die beneden de marktwaarde ligt, een voordeel. Dat voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. De omstandigheid dat een derde (de verarmde) in het verleden op eigen kosten de zaak heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, brengt in het algemeen niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de koper en de verarming van de verarmde dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde. (…)’.

De omstandigheid dat de tante op eigen kosten verbeteringen aan de woning had aangebracht waardoor deze in waarde was toegenomen, duidde volgens de Hoge Raad niet op ‘een zodanig verband’ tussen de verrijking en de verarming dat de verrijking als ongerechtvaardigd moest worden beschouwd. De verwijzing naar een ‘zodanig verband’ heeft tot discussie geleid.29.Sommigen menen dat de Hoge Raad met deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat in dit geval causaal verband ontbrak, omdat de overeenkomst tussen K. en zijn moeder het verband tussen de verrijking van de moeder en de verarming van de tante had doorbroken.30.Anderen menen dat de Hoge Raad van oordeel is dat een indirecte verrijking in beginsel wordt gerechtvaardigd door een overeenkomst tussen de verrijkte en een derde, maar dat hierop uitzonderingen bestaan.31.

In zijn arrest van 28 oktober 2011 (Ponzi-scheme)32.heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat een indirecte verrijking niet altijd, en niet zonder meer, wordt gerechtvaardigd door een overeenkomst tussen de verrijkte en een derde. Aanleiding voor die zaak was dat door X. een zogenoemd Ponzi-scheme (piramidespel) was opgezet, waarbij inleggers werden overgehaald geld in een fonds te storten tegen een hoge rente. In werkelijkheid werd echter geen winst gemaakt, maar werd de beloofde rente betaald uit betalingen van latere inleggers. De curator van het fonds sprak ten behoeve van de schuldeisers van X. een van de vroege inleggers (Y.) aan op de grond dat Y. ongerechtvaardigd was verrijkt ten koste van de gedupeerde schuldeisers. Y. verweerde zich met het argument dat haar verrijking werd gerechtvaardigd door haar overeenkomst met X. De Hoge Raad heeft als volgt overwogen (rov. 3.7.2):

‘De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend, althans ongemotiveerd eraan is voorbijgegaan, dat een rechtshandeling tussen twee partijen – hier: de overeenkomsten tussen Y. en X. – niet, althans niet zonder meer, een rechtvaardiging kan vormen voor een verrijking ten koste van een derde – hier: de gezamenlijke schuldeisers van X., namens wie de curator de vordering mede heeft ingesteld – hetgeen temeer geldt nu die rechtshandeling onderdeel is van de oplichtingspraktijken van X.

Het uitgangspunt van deze klacht is juist: het bestaan van een aan de verrijking ten grondslag liggende (rechtsgeldige) overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde rechtvaardigt in beginsel die verrijking, maar een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst. Dat laatste geldt in nog sterkere mate indien tussen de prestaties waartoe die overeenkomst verplicht een wanverhouding bestaat, zoals in dit geval in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen (zie hiervoor in 3.6.2). (…)’.

In dit arrest heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat een indirecte verrijking niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd wordt door een overeenkomst tussen de verrijkte en een derde. Er zijn verschillende redenen denkbaar waarom de positie van de verrijkte, ondanks het feit dat zijn verrijking op een overeenkomst berust, niet beschermenswaardig is. Dit kan onder meer het geval zijn als de verrijkte om niet heeft verkregen, als hij op de hoogte is geweest van de benadeling van de verarmde, of als een nauwe band bestaat tussen de verrijkte en zijn contractuele wederpartij (bijvoorbeeld als zij vennootschappen zijn die tot dezelfde groep behoren).33.Hartkamp heeft betoogd dat het erop aankomt of de overeenkomst tussen de verrijkte en zijn wederpartij een naar maatschappelijke opvattingen ‘normale’ rechtshandeling is. Daarvan is naar zijn mening geen sprake als de tegenprestatie niet correspondeert met de waarde van het verkregene, of als een wel adequate tegenprestatie door de verrijkte niet aan zijn wederpartij is voldaan.34.

Uit het voorgaande volgt dat het enkele feit dat een rechtsgeldige overeenkomst aan de verrijking ten grondslag ligt, die verrijking op zichzelf niet rechtvaardigt. Daarvoor moet worden bezien of de positie van de verrijkte beschermenswaardig is, gelet op het systeem van de wet.

Ik keer terug naar de bespreking van het middel. In deze zaak gaat het om een geval van indirecte verrijking. Deze verrijking bestaat eruit dat OPH de door haar gehouden aandelen in OPF, bij welke laatste vennootschap via [B] en FIC de aandelen in Victoriabank en Victoria Asigurari terecht waren gekomen (rov. 3.14 van het eindarrest), aan [A] heeft verkocht voor meer dan driemaal het bedrag waarvoor de aandelen waren gekocht (rov. 3.10 van het eindarrest). Deze verrijking vindt haar grondslag dus (in ieder geval) in koopovereenkomsten tussen OPF als verkrijger en [B] en FIC als vervreemders, waarbij de vervreemders als betaling aandelen OPF hebben verkregen, die zij vervolgens hebben overgedragen aan OPH. Dit alles staat op zichzelf niet ter discussie.

Onderdeel 1 klaagt in de kern dat de omstandigheid dat aan de Moldavische vonnissen gebreken kleven, niet meebrengt dat de verrijking van OPH ongerechtvaardigd is. Hieruit zou hoogstens volgen dat de verarming van [verweerder] c.s. ongerechtvaardigd is. Althans heeft het hof, aldus het onderdeel, met zijn oordeel in ieder geval een aantal omstandigheden miskend, waaruit volgt dat de verkrijging door OPF van de aandelen AVB Prim en Victoriabank door verschillende overeenkomsten wordt gerechtvaardigd, en dat OPH niet betrokken was bij, of kennis had van, de procedures die ertoe hebben geleid dat [verweerder] c.s. zijn verarmd. Dat [C] deze kennis of betrokkenheid mogelijk wel had doet niet ter zake, nu kennis van [C] niet aan OPH kan worden toegerekend. In dit verband klaagt het onderdeel ook over rov. 4.15 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat toerekening van kennis van [C] aan OPH niet is vereist voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking.

Het onderdeel gaat ervan uit dat van een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake kan zijn als de verrijking berust op een op zichzelf geldige rechtshandeling, zoals een overeenkomst. Inderdaad kan een indirecte verrijking worden gerechtvaardigd door een overeenkomst tussen de verrijkte en een derde, maar in het reeds aangehaalde Ponzi-scheme arrest is overwogen dat dit niet steeds en ook niet zonder meer geldt, met name niet als een wanverhouding bestaat tussen de prestaties waartoe die overeenkomst verplicht. Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat de gebrekkigheid van de Moldavische vonnissen niet de rechtsgeldigheid aantast van de overeenkomsten op grond waarvan OPH is verrijkt, maar miskent dat het bestaan en de rechtsgeldigheid van die overeenkomsten op zichzelf niet voldoende is om de verrijking te rechtvaardigen.

Zie ik het goed, dan wil de klacht nog betogen dat de rechter bij zijn oordeel dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, geen acht zou mogen slaan op de omstandigheden waaronder de verarming heeft plaatsgevonden. De rechter zou volgens die opvatting niet tot het oordeel kunnen komen dat de verrijking ongerechtvaardigd is, als enkel de verarming een rechtsgrond ontbeert of anderszins onregelmatig is geschied, en de verrijking niet.35.Deze opvatting lijkt mij onjuist, want zij is te beperkt. Zij komt erop neer dat de verrijking steeds op zichzelf zou moeten worden bezien en daarbij uitsluitend de vraag zou moeten worden beantwoord of deze verrijking op een rechtshandeling (of wettelijke bepaling) berust. Bij art. 6:212 BW gaat het daarentegen om de vaststelling van een verband tussen de verarming en de verrijking, waarna wordt beoordeeld of het in de gegeven omstandigheden ongerechtvaardigd is dat de verrijkte zijn voordeel behoudt (anders gezegd: of zijn positie door het systeem van de wet beschermd wordt). De rechter zal dus de situatie als geheel moeten beoordelen en zich niet uitsluitend moeten richten op de verrijking om te bezien of daarvoor een rechtsgrond bestaat. Juist bij situaties van indirecte verrijking is dat te beperkt.

Het onderdeel betoogt verder dat het hof verschillende omstandigheden ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken. Het onderdeel wijst erop dat de verrijking van OPH haar grondslag vindt in (rechtsgeldige) overeenkomsten. Hiervoor heb ik besproken dat dit niet in de weg staat aan een oordeel dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft het bestaan van deze overeenkomsten niet miskend, maar in rov. 3.14 van het eindarrest overwogen dat dit niet in de weg staat aan een oordeel dat OPH ten koste van [verweerder] c.s. is verrijkt.

Het onderdeel wijst erop dat niet is komen vast te staan dat OPH kennis had van, of betrokken was bij, de Moldavische procedures. Voor zover [C] daarvan wel kennis had of erbij betrokken was, geldt volgens het onderdeel dat diens kennis niet aan OPH kan worden toegerekend. Bij het oordeel dat de verrijking ongerechtvaardigd is, kan meewegen dat de verrijkte op de hoogte was van de benadeling van de verarmde. Er is echter geen rechtsregel die meebrengt dat die kennis vereist is, zodat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake zou kunnen zijn als die kennis niet komt vast te staan. Het hof heeft in rov. 3.25 van het eindarrest dan ook overwogen dat in het midden kan blijven of [C] de hand heeft gehad in, of betrokken is geweest bij, de Moldavische procedures, en ook of OPH op enigerlei wijze een verwijt kan worden gemaakt.

Onderdeel 1 stuit op het voorgaande geheel af. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het hof heeft onbestreden overwogen dat OPH de aandelen Victoriabank en Victoria Asigurari heeft verkregen voor een veel lager bedrag dan waarvoor zij zijn verkocht aan [A] ; het laatste bedrag is meer dan driemaal zo hoog (rov. 3.10-3.12 eindarrest). In het hiervoor besproken Ponzi-scheme arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat een indirecte verrijking die een rechtsgrond vindt in een overeenkomst tussen de verrijkte en een derde, ongerechtvaardigd kan zijn als sprake is van een wanverhouding tussen de prestaties waartoe de overeenkomst verplicht. Uit het (onbestreden) oordeel van het hof volgt dat in dit geval sprake is van een dergelijke wanverhouding, nu OPH aandelen geleverd heeft gekregen die kennelijk meer dan drie maal zoveel waard waren als zij hiervoor heeft betaald. Voorts blijkt uit rov. 3.14 van het eindarrest dat tussen de verschillende verkrijgers en vervreemders, die betrokken waren bij de reeks transacties als gevolg waarvan de aandelen bij OPH terecht zijn gekomen, een band bestond, nu [C] daarbij steeds op de een of andere wijze betrokken was. Ook dit is een element dat kan meewegen bij het oordeel dat een (serie van) overeenkomst(en) geen rechtvaardiging biedt voor een verrijking.

Onderdeel 2 valt in twee onderdelen (a en b) uiteen en is gericht tegen rov. 3.13 en 3.14 van het eindarrest waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat OPH ten koste van [verweerder] c.s. verrijkt is.

Volgens onderdeel 2 onder a is dit oordeel onjuist, dan wel onbegrijpelijk in het licht van verschillende omstandigheden van het geval. Samengevat klaagt het onderdeel dat in het geval dat een overeenkomst bestaat die de verrijking rechtvaardigt, de verrijkte niet ‘ten koste van’ de verarmde kan zijn verrijkt. Het hof heeft weliswaar geoordeeld dat zich in dit geval verschillende omstandigheden voordoen die meebrengen dat de verrijking van OPH ten koste van [verweerder] c.s. is geschied, maar die omstandigheden kunnen dit oordeel niet dragen, aldus het onderdeel.

De beide rechtsoverwegingen 3.13 en 3.14 zijn geplaatst onder het kopje ‘causaal verband’. Uit rov. 3.14 blijkt naar mijn mening niet geheel duidelijk of het hof daarin het oog heeft op de vraag van het causaal verband tussen de verarming en de verrijking dan wel op de vraag of de verrijking gerechtvaardigd is. Rov. 3.14 kan zo worden begrepen dat het hof daarin heeft overwogen dat de aandelen van [verweerder] c.s. niet ‘toevallig’ bij OPH terecht zijn gekomen, maar dat de verschillende transacties die daartoe hebben geleid met elkaar in verband staan, onder meer doordat [C] daarbij steeds betrokken was. Tegelijkertijd heeft het hof in rov. 3.14 overwogen dat de verrijking van OPH/OPF ten opzichte van de verschillende vervreemders weliswaar door overeenkomsten wordt gerechtvaardigd, maar dat die verrijking desondanks ‘ten koste van’ [verweerder] c.s. heeft plaatsgevonden. Het oordeel van het hof ziet dus zowel op het causaal verband als op de vraag of de verrijking gerechtvaardigd was. De klachten van onderdeel 2 richten zich deels tegen het eerste, deels tegen het tweede element.

Het onderdeel faalt voor zover het klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat een indirecte verrijking ‘in beginsel’ door een rechtshandeling wordt gerechtvaardigd behoudens ‘bijzondere omstandigheden’. Volgens het onderdeel kwalificeren de door het hof genoemde bijzondere omstandigheden niet als zodanig. Het onderdeel gaat in zoverre uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in ieder geval sedert het Ponzi-scheme arrest van de Hoge Raad vaststaat dat een overeenkomst tussen de indirect verrijkte en een derde die verrijking niet zonder meer rechtvaardigt. Er is dus geen regel die inhoudt dat een indirecte verrijking in beginsel door zo’n overeenkomst wordt gerechtvaardigd, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen.

Voor het overige klaagt het onderdeel over de door het hof genoemde verschillende afzonderlijke bijzondere omstandigheden: (1) dat aan de Moldavische vonnissen gebreken kleven, (2) dat sprake is geweest van een reeks van gebeurtenissen en/of transacties waarbij [verweerder] c.s. is verarmd en OPF (indirect OPH) is verrijkt, en (3) dat [C] op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de verschillende gebeurtenissen en transacties. Het onderdeel betoogt in de kern dat deze omstandigheden geen bijzondere omstandigheden zijn die in aanmerking hadden mogen worden genomen.

De klacht dat de omstandigheid dat aan de Moldavische vonnissen gebreken kleven, geen bijzondere omstandigheid is en dat daarmee niet wordt afgedaan aan de omstandigheid dat de verrijking een rechtvaardiging vindt in een rechtshandeling, is een (gedeeltelijke) herhaling van de klacht van onderdeel 1. De klacht deelt het lot daarvan en faalt. De klacht over de tweede omstandigheid miskent dat het hof niet slechts van belang heeft geacht dat de aandelen via een reeks transacties bij OPH terecht zijn gekomen, maar ook dat [C] steeds bij die transacties betrokken is geweest. De klacht over de derde omstandigheid faalt eveneens, omdat het hof in rov. 3.14 heeft willen uitdrukken dat de (onbestreden) betrokkenheid van [C] bij de reeks transacties die leidden tot de verrijking van OPH, duidt op een causaal verband tussen de verarming en de verrijking. De betrokkenheid van [C] duidt erop dat de aandelen niet toevallig bij OPH terecht zijn gekomen, maar via een gecoördineerd samenstel van transacties. De klacht maakt niet duidelijk waarom de overweging van het hof onbegrijpelijk zou zijn. Daarbij teken ik aan dat art. 6:212 BW de rechter veel ruimte laat om te beoordelen of van een ‘zeker verband’ tussen de verarming en de verrijking sprake is.

Onderdeel 2 onder b klaagt dat dat het hof in rov. 3.14 enkel belang heeft gehecht aan de overeenkomsten tussen [B] en Victoria Invest als vervreemders en OPF als verkrijger. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat ook andere overeenkomsten relevant zijn, namelijk die waarbij [B] en Victoria Invest als vervreemders de aandelen OPF aan OPH hebben overgedragen, en waarvoor OPH (veronderstellenderwijs) € 18.052.564,- heeft betaald. Het onderdeel voert aan dat hieruit volgt dat de verrijking ten koste van [B] en Victoria Invest is geschied, en niet, althans niet zonder meer, ten koste van [verweerder] c.s. Bovendien zou het hof hebben nagelaten te onderzoeken of de verrijking van OPH door deze overeenkomsten wordt gerechtvaardigd.

In rov. 3.14 heeft het hof onderkend dat sprake is van een ‘indirecte verrijking in de verhouding tussen OPH en de vervreemders’, en de transactie tussen OPH en die vervreemders dus in aanmerking genomen. Het hof heeft echter geoordeeld dat die verrijking op zichzelf weliswaar wordt gerechtvaardigd door de overeenkomsten tussen OPF en de respectieve vervreemders, maar dat dit geen rechtvaardiging oplevert voor, of het causaal verband ontneemt aan, de verrijking van OPH ten koste van [verweerder] c.s. Daarin ligt besloten dat de verrijking van OPH ten koste van [verweerder] c.s. ook niet wordt gerechtvaardigd door de transactie tussen OPH en de vervreemders. De klacht stuit hierop af.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G