Rb. Noord-Holland, 07-02-2017, nr. 5538377 AO VERZ 16-344

[werknemer] heeft op 22 november 2016 een verzoekschrift (met producties) ingediend.

Stukart heeft per fax op 3 januari 2017 en per post op 4 januari 2017 een verweerschrift (met producties) ingediend, tevens houdende een tegenverzoek.

Op 10 januari 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [werknemer] heeft ter zitting twee producties overgelegd.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1974, is op 1 juni 2016 in dienst getreden bij Stukart op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 31 mei 2017. Daarvoor is [werknemer] (sinds september 2015) via een uitzendbureau bij Stukart werkzaam geweest.

De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van allround hovenier, met een salaris van € 2.344,20 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

De CAO Hoveniersbedrijf (hierna te noemen: de CAO) is op de arbeidsovereenkomst van toepassing.

In artikel 12 lid 1 van de CAO is bepaald:

‘Het is de werknemer niet toegestaan om werkzaamheden te verrichten die concurrentie kunnen opleveren voor zijn werkgever, tenzij hiervoor schriftelijke overeenstemming bestaat tussen werknemer en werkgever. In geval van overtreding kan ontslag op staande voet volgen.’

Op 17 oktober 2016 heeft Stukart [werknemer] mondeling op staande voet ontslagen. De reden hiervoor was – kort samengevat - dat [werknemer] op 10 oktober 2016 concurrerende werkzaamheden zou hebben verricht met gereedschap van Stukart en dat hij de daarvoor ontvangen beloning niet aan Stukart heeft afgedragen.

Bij brief van 18 oktober 2016 is dit ontslag door Stukart schriftelijk aan [werknemer] bevestigd. In diezelfde brief is [werknemer] voorwaardelijk (voor zover het ontslag op staande voet van 17 oktober 2016 geen stand houdt) nogmaals op staande voet ontslagen. In deze brief is daartoe aangevoerd dat [werknemer] op 18 oktober 2016 omstreeks 10.00 uur voor de deur van zijn collega [collega] is verschenen om ‘verhaal te halen’, welk bezoek door [collega] als zeer bedreigend is ervaren. Dit ‘verhaal halen’ op zich, maar ook in samenhang met de gedragingen die tot het ontslag op staande voet op 17 oktober 2016 hebben geleid, levert een reden voor ontslag op staande voet op, aldus Stukart in deze brief. Ook heeft Stukart in deze brief aangezegd dat zij de gefixeerde schadevergoeding op grond van de wet van [werknemer] zal vorderen als [werknemer] niet berust in het ontslag op staande voet.

Bij brief van 17 oktober 2016 heeft [werknemer] geprotesteerd tegen het op die dag gegeven ontslag op staande voet en heeft hij zijn diensten aangeboden.

Bij faxbrief van 25 oktober 2016 heeft (de gemachtigde van) [werknemer] tegen beide ontslagen op staande voet geprotesteerd en verklaard dat [werknemer] zich beschikbaar houdt de bedongen arbeid te verrichten.

Bij brief van 4 november 2016 heeft (de gemachtigde van) Stukart medegedeeld dat Stukart de gegeven ontslagen op staande voet niet zal intrekken.

[werknemer] heeft tot 17 oktober 2016 loon ontvangen.

[werknemer] verzoekt de kantonrechter, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

- het ontslag op staande voet van 17 oktober 2016 te vernietigen;

- [werknemer] toe te laten tot het werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 300,00 per dag;

- Stukart te veroordelen tot doorbetaling van het salaris van [werknemer] vanaf 17 oktober 2016 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

Voorwaardelijk, indien het eerste ontslag op staande voet wordt vernietigd:

- het ontslag op staande voet van 18 oktober 2016 te vernietigen;

- [werknemer] toe te laten tot het werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 300,00 per dag;

- Stukart te veroordelen tot doorbetaling van het salaris van [werknemer] vanaf 18 oktober 2016 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

Subsidiair:

- Stukart te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een billijke vergoeding ad € 19.925,70 en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van ten minste € 7.032,60 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen vergoeding;

Primair en subsidiair:

- Stukart te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente en de proceskosten.

Alsmede, bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding, Stukart te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van het salaris vanaf 17 oktober 2016 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd en [werknemer] in staat te stellen om de bedongen werkzaamheden te verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van € 300,- per dag.

[werknemer] legt aan de verzoeken ten grondslag dat de hem gegeven ontslagen op staande voet niet voldoen aan de wettelijke vereisten, zodat Stukart heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [werknemer] stelt hiertoe – kort weergegeven – het volgende.

[werknemer] verrichtte op 10 oktober 2016 samen met zijn collega [collega] , die als leidinggevende fungeerde, hovenierswerkzaamheden bij een vaste klant te Hoofddorp. Op aanwijzing van [collega] , die vaker bij die klant werkte, moest [werknemer] ook de andere zijde van de hoge heg snoeien, dus staand op het terrein van het naburige bedrijf [bedrijf A] . Toen [werknemer] daar aan het werk was werd hij aangesproken door de eigenaar van dat bedrijf, [betrokkene] . [betrokkene] zei dat hij een hoveniersbedrijf kon gebruiken om zijn oprit opnieuw te laten bestraten. [werknemer] heeft getracht [betrokkene] als klant voor Stukart te winnen door de mogelijkheden te bespreken en te noemen wie er gebeld kon worden voor een offerte. Daar zou [betrokkene] over nadenken. Voordat [betrokkene] in zijn auto stapte vroeg [betrokkene] of meteen de uitlopers in de lage heg langs het trottoir konden worden weggesnoeid. Dat was niet veel werk en gezien het zojuist gevoerde acquisitiegesprek leek het [werknemer] niet raadzaam dit verzoek te weigeren. [betrokkene] bedankte voor de toezegging en gaf € 50,- fooi voor [werknemer] en [collega] , die samen het snoei- en opruimwerk hebben verricht. Toen [werknemer] aan [collega] vroeg of zij de ontvangen € 50,- gelijkelijk zouden verdelen of in de fooienpot zouden stoppen, antwoordde [collega] dat zij dat bedrag samen zouden delen, dus ieder € 25,-. Op maandag 17 oktober 2016 werd [werknemer] bij Stukart ontboden en op staande voet ontslagen omdat [collega] zou hebben gemeld dat [werknemer] Stukart zou hebben beconcurreerd. [werknemer] mocht geen uitleg geven en moest onmiddellijk vertrekken. Omdat Stukart niet wilde communiceren over het ontslag, heeft [werknemer] zich op 18 oktober 2016 naar de woning van [collega] begeven om opheldering te vragen.

Er is geen sprake geweest van concurrerende werkzaamheden. Het ging om een handeling van circa 10 minuten aan een laag hegje, waarvoor Stukart nooit apart zou zijn ingehuurd en welke zijn verricht in het kader van het gunstig stemmen van een mogelijke klant. [werknemer] is nooit eerder in overtreding geweest of gewaarschuwd. Bovendien was [werknemer] mee met zijn leidinggevende [collega] die, als hij het er niet mee eens zou zijn geweest, Stukart had kunnen bellen voor overleg. [collega] is niet ontslagen. Verder blijkt uit niets dat [werknemer] [collega] op 18 oktober 2016 zou hebben bedreigd.

Stukart concludeert tot instandhouding van de ontslagen op staande voet zonder toekenning van een vergoeding aan [werknemer] , met veroordeling van [werknemer] (bij wijze van tegenverzoek) in de vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 leden 2 en 3 BW, alsmede veroordeling van [werknemer] in de volledige proceskosten en kosten juridische bijstand, voorlopig begroot op € 7.500,- exclusief btw, dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding van kosten van juridische bijstand. Zij stelt daartoe – samengevat – het volgende.

De gang van zaken is volgens Stukart anders dan [werknemer] stelt. Op 10 oktober 2016 heeft [werknemer] samen met [collega] , die niet [werknemers] leidinggevende is, bij een vaste klant in Hoofddorp gewerkt. Ze hadden de werkzaamheden verdeeld. Toen [collega] geen machines meer hoorde is hij naar [werknemer] toegelopen om te gaan lunchen. Hij trof [werknemer] pratend met de buurman ( [betrokkene] ) aan. Het gesprek ging over het snoeien van de haag in de voortuin van [betrokkene] . [collega] gaf aan [werknemer] aan dat de kosten voor het snoeien van de haag met kantoor moesten worden afgestemd. Kennelijk was [werknemer] het daar niet mee eens, hij zei dat zijn pauze begon en begon vervolgens met het snoeien van de haag. Desgevraagd door [collega] gaf [werknemer] later aan dat hij € 50,- voor het snoeien had ontvangen. [werknemer] vroeg of dit in de fooienpot moest of dat ze het bedrag zouden delen. [collega] gaf daarop aan dat het bedrag niet in de fooienpot maar naar kantoor moest wegens uitgevoerde werkzaamheden. Op 11 oktober 2016 ontving [collega] alsnog € 25,- van [werknemer] . Nadat [collega] wroeging kreeg heeft hij op 17 oktober 2016 de directeur van Stukart ingelicht en het door hem ontvangen bedrag van € 25,- afgegeven. Op 18 oktober 2016 is [werknemer] verhaal gaan halen bij [collega] bij diens woning. Dit bezoek is door [collega] als bedreigend ervaren. Stukart verwijst naar de bij het verweerschrift als producties 1 en 2 overgelegde verklaringen van [collega] .

[collega] heeft van Stukart een disciplinaire maatregel gekregen. [collega] is niet ontslagen omdat hij niet de bewuste afspraak met [betrokkene] heeft gemaakt, hij eerlijk was over de situatie en de ontvangen € 25,- heeft afgedragen aan Stukart.

Het op 17 oktober 2016 gegeven ontslag op staande voet is rechtsgeldig. De CAO verbiedt nevenwerkzaamheden die concurrentie kunnen opleveren en vermeldt dat ontslag op staande voet kan volgen. Dit wordt ook uitgedragen in de onderneming van Stukart. Er is sprake van concurrerende werkzaamheden. Onjuist is dat Stukart niet voor snoeien van een enkele haag kan worden ingehuurd. Beleid is dat in geval van een potentiële nieuwe klant naar kantoor gebeld wordt om te vragen wat het kost de werkzaamheden uit te voeren. Dat heeft [werknemer] niet gedaan. Pas na het ontslag op staande voet gaf [werknemer] aan uit acquisitiemotieven gehandeld te hebben. Bovendien heeft [werknemer] het ontvangen geld niet afgedragen. [werknemer] kan [collega] niet verantwoordelijk stellen, nu [collega] niet zijn leidinggevende is.

Het bedreigende bezoek aan [collega] op 18 oktober 2016 rechtvaardigt op zich, maar ook in samenhang met gedragingen die tot ontslag op 17 oktober 2016 hebben geleid, een ontslag op staande voet.

Nu de ontslagen op staande voet terecht zijn gegeven, heeft [werknemer] ook geen recht op een billijke vergoeding of een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

Stukart maakt op haar beurt wel aanspraak op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:677 lid 2 en lid 3 onder b BW. [werknemer] heeft Stukart immers door opzet of schuld een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.

het verzoek

De kantonrechter stelt vast dat [werknemer] het verzoek, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a onderdeel 2 BW, tijdig heeft ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De arbeidsovereenkomst is immers (althans in de visie van Stukart) geëindigd op 17 oktober 2016 en het verzoek is ontvangen op 22 november 2016.

Allereerst dient te worden beoordeeld of het op 17 oktober 2016 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe het volgende.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

[werknemer] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat Stukart de arbeidsovereenkomst op 17 oktober 2016 onverwijld heeft opgezegd en dat de reden van het ontslag onverwijld is medegedeeld. Hoewel [werknemer] ter zitting heeft opgemerkt dat hem door Stukart niet gezegd is waarom hij kon gaan, heeft hij vervolgens niet weersproken dat, naar de heer [naam] ter zitting namens Stukart heeft verklaard, Stukart er wel degelijk op is ingegaan dat met materialen van en in de tijd van Stukart werk is uitgevoerd voor een ander. Bovendien is de reden van het op 17 oktober 2016 gegeven ontslag op staande voet bij brief van 18 oktober 2016 (onverwijld) aan [werknemer] bevestigd.

Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of sprake is van een dringende reden voor het op 17 oktober 2016 gegeven ontslag op staande voet. Hoewel de lezing van partijen van de feitelijke gang van zaken enigszins uiteen loopt, staat in ieder geval vast dat [werknemer] met materialen van en onder werktijd van Stukart de kleine heg van [betrokkene] , niet zijnde een klant van Stukart, heeft gesnoeid, dat hij daarvoor € 50,- heeft ontvangen die hij niet aan Stukart heeft afgedragen en dat hij de ontvangst van dit bedrag ook niet aan Stukart heeft gemeld. De stelling van [werknemer] dat hij uit acquisitiemotieven heeft gehandeld is naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden, nu [werknemer] heeft erkend dat hij voorafgaand aan het ontslag op staande voet niet aan Stukart heeft medegedeeld dat hij de werkzaamheden heeft verricht met het oogmerk [betrokkene] als nieuwe klant voor Stukart te werven. Op grond van artikel 12 lid 1 van de toepasselijke CAO is het verrichten van werkzaamheden die concurrentie voor de werkgever kunnen opleveren zonder schriftelijke toestemming niet toegestaan en kan in geval van overtreding ontslag op staande voet volgen. Het standpunt van [werknemer] dat geen sprake is van concurrerende werkzaamheden omdat het slechts het snoeien van een kleine heg betrof wordt door de kantonrechter niet gedeeld. [werknemer] heeft weliswaar betwist dat het in artikel 12 lid 1 van de CAO neergelegde beleid in de onderneming van Stukart wordt uitgedragen, maar - wat daar ook van zij - [werknemer] had naar het oordeel van de kantonrechter in redelijkheid moeten begrijpen dat het met materialen van en in de tijd van Stukart verrichten van de betreffende werkzaamheden en het houden van (de helft van) het daarvoor ontvangen bedrag niet is toegestaan. De omstandigheid dat andere werknemers, naar [werknemer] ter zitting heeft verklaard, ook bijklussen met materialen van Stukart doet daaraan niet af. Naar het oordeel van de kantonrechter levert het gedrag van [werknemer] op 10 oktober 2016 dan ook een dringende reden voor ontslag op staande voet op. De omstandigheid dat [collega] , die naar [werknemer] ter zitting heeft erkend niet zijn leidinggevende is maar een ervaren kracht die vaker bij de betreffende vaste klant kwam, niet is ontslagen maakt dit niet anders. Het gedrag van [collega] ligt in deze procedure immers niet ter beoordeling voor. Bovendien heeft Stukart verklaard dat [collega] niet is ontslagen maar een disciplinaire maatregel heeft gekregen mede omdat hij, in tegenstelling tot [werknemer] , uiteindelijk eerlijk is geweest over het gebeurde en zijn deel van het ontvangen bedrag aan Stukart heeft afgestaan. Ook de omstandigheid dat na het op 17 oktober 2016 gegeven ontslag op staande voet - naar [werknemer] heeft aangevoerd - niet meer met Stukart over de kwestie te praten viel maakt niet dat het gegeven ontslag niet rechtsgeldig is. Het verzoek tot vernietiging van het op 17 oktober 2016 gegeven ontslag op staande voet en de overige primaire vorderingen moeten dan ook worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW. De beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde primaire vordering betreffende het ontslag op 18 oktober 2016 komt niet aan de orde, nu het ontslag van 17 oktober 2016 in stand blijft.

Gelet op het vorenstaande dienen ook de subsidiair verzochte vergoedingen en de verzochte voorlopige voorziening te worden afgewezen. Overigens is in deze beschikking al een beslissing gegeven over het verzoek van [werknemer] , zodat ook op grond daarvan er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat hij ongelijk krijgt. De kantonrechter acht geen termen aanwezig [werknemer] te veroordelen in de volledige proceskosten en kosten van rechtsbijstand zoals door Stukart verzocht, mede omdat deze kosten onvoldoende zijn onderbouwd. De proceskosten zullen worden vastgesteld overeenkomstig het liquidatietarief zoals hierna vermeld.

het tegenverzoek

De kantonrechter stelt vast dat Stukart het tegenverzoek te laat heeft ingediend. Daartoe overweegt zij het volgende.

Ingevolge artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a onderdeel 2 BW vervalt de bevoegdheid om een op artikel 7:677 BW gegrond verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen twee maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De kantonrechter dient ambtshalve te toetsen of deze vervaltermijn is verstreken.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 17 oktober 2016. Het verzoek van Stukart is eerst (per fax) op 3 januari 2017 en derhalve niet binnen de hiervoor vermelde vervaltermijn ingediend. Uit de wet en de wetsgeschiedenis valt niet af te leiden dat deze vervaltermijn niet van toepassing zou zijn op een tegenverzoek.

Uit het vorenstaande volgt dat Stukart niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek. Weliswaar heeft Stukart aangevoerd dat het voornemen om de betreffende vergoeding te vorderen al eerder, voor het verstrijken van de termijn, bij brief aan [werknemer] kenbaar is gemaakt, maar dit leidt niet tot een andere beslissing. De in artikel 7:686a BW neergelegde termijn is een vervaltermijn die, anders dan een verjaringstermijn, niet is te stuiten.

Stukart zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kantonrechter:

het verzoek

wijst de verzoeken van [werknemer] af;

veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Stukart tot en met vandaag vaststelt op € 400,- voor salaris gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

het tegenverzoek

verklaart Stukart niet-ontvankelijk in haar tegenverzoek;

veroordeelt Stukart tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 200,- voor salaris gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. A.M. Koolen-Zwijnenburg, kantonrechter en op 7 februari 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter