Hof Leeuwarden, 13-12-2006, nr. 06000321

Arrest d.d. 13 december 2006

Rolnummer 0600321

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr. P.R. van den Elst,

voor wie heeft gepleit mr. J.H. Mastenbroek, advocaat te Groningen,

tegen

1. ISS Nederland B.V.,

gevestigd te Utrecht,

hierna te noemen: ISS,

voor wie heeft gepleit mr. J.B. de Jong, advocaat te Amsterdam,

2. DSM Coating Resins Nederland B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: DSM,

voor wie heeft gepleit mr. L.R. van Hee, advocaat te Zwolle,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

procureur: mr. J.V. van Ophem.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding-vonnis uitgesproken op 24 mei 2006 door de voorzieningenrechter in de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploten van 20 juni 2006, hersteld bij exploten van 3 juli 2006, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd kortgedingvonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de nader aangezegde zitting van 12 juli 2006.

Het petitum van de appelexploten, tevens houdende de grieven, luidt:

"het door de voorzieningenrechter te Assen op 24 mei 2006 tussen appellante als eiseres en geintimeerden als gedaagden gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

1. geintimeerde sub I te veroordelen om appellante in staat te stellen de functie van medewerkster schoonmaakonderhoud kantine in de DSM-vestiging te Schoonebeek uit te oefenen op de voorheen gebruikelijke wijze met de voorheen gebruikelijke bevoegdheden en middelen op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro 100,-- voor iedere keer en iedere dag dat geintimeerde sub I daarmee in gebreke blijft;

2. geintimeerde sub II te veroordelen om appellante toe te laten tot de functie van medewerkster schoonmaakonderhoud kantine in de DSM-vestiging te Schoonebeek op de voorheen gebruikelijke wijze met de voor haar gebruikelijke bevoegdheden en middelen op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro 100,-- voor iedere keer en iedere dag dat geintimeerde sub 2 daarmee in gebreke blijft;

3. geintimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door ISS verweer gevoerd met als conclusie:

"bij arrest, op voornoemde gronden, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, met de bepaling dat deze proceskosten aan ISS dienen te worden voldaan binnen 4 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest, bij gebreke waarvan [appellant] over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is, te rekenen vanaf de dagtekening van deze memorie van antwoord tot de dag der algehele voldoening."

DSM heeft bij memorie van antwoord (met één productie) verweer gevoerd, met als conclusie:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [appellant] in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans [appellant] haar

vorderingen te ontzeggen;

II. [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure."

Partijen hebben vervolgens, onder overlegging van pleitnota's, hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] bij akte nog een drietal producties in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De beoordeling

1. Nu de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 1 in het aangevallen kortgedingvonnis van 24 mei 2006 noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook het hof van die feiten hebben uit te gaan.

In hoger beroep is, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken, nog komen vast te staan dat [appellant] thans - wederom - arbeidsongeschikt is om schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. De plannen zijn dat zij op korte termijn gedurende 41/2 uur per dag lichte schoonmaak-werkzaamheden zal gaan verrichten met de bedoeling dat zij zo zal reïntegreren.

2. Het gaat in dit kort geding - samengevat - om het volgende.

2.1 [appellant] is op 1 juli 1998 in dienst getreden bij (een van de rechtsvoorgangers van) ISS. ISS voert op basis van overeenkomsten van opdracht schoonmaakdiensten en daaraan verbonden nevenwerkzaamheden uit bij opdrachtgevers. Voordat zij op 28 februari 2005 arbeidsongeschikt raakte, was [appellant] voor 30 uren tewerkgesteld bij DSM te Schoonebeek als werknemer schoonmaakonderhoud kantine.

2.2 Nadat zij medisch gezien weer in staat was haar werkzaamheden te verrichten, heeft [appellant] met ISS afgesproken dat zij ingaande 11 oktober 2005 weer bij DSM zou beginnen.

Op 10 oktober 2005 heeft ISS [appellant] meegedeeld dat DSM ontevreden was over de wijze waarop [appellant] haar werk verrichtte en dat de voorkeur werd gegeven het werk door andere medewerksters van ISS te laten verrichten.

2.3 Bij brief van 26 oktober 2005 heeft ISS aan [appellant] meegedeeld dat haar geen andere werkzaamheden, behorende bij de functie van werknemer schoonmaak-onderhoud kantine, konden worden aangeboden en dat gezocht zou worden naar een nieuwe arbeidsplaats in de schoonmaak in de avonduren.

[appellant] heeft bij brief van haar vakbond van 1 november 2005 verzocht haar in staat te stellen haar werkzaamheden bij DSM te hervatten en dat, indien dat niet mogelijk zou zijn, haar een functie als werknemer schoonmaakonderhoud kantine of een gelijkwaardige loongroep-functie aan te bieden. Op 2 december 2005 heeft ISS [appellant] schriftelijk laten weten dat zij niet kan terugkeren bij DSM, dat er in de regio geen kantinewerkzaamheden voorhanden zijn en dat haar werkzaam-heden zullen worden aangeboden in de schoonmaak.

2.4 Bij brief van 8 december 2005 is namens [appellant] aan ISS meegedeeld dat haar een kans moet worden gegeven terug te keren bij DSM, dat zij bereid is om tijdens de reïntegratieperiode tijdelijk ander werk te verrichten, maar dat zij uiteindelijk terug dient te keren bij DSM.

2.5 Bij brief van 2 februari 2006 heeft ISS aan [appellant] bericht dat zij niet kan terugkeren bij DSM, dat in de regio geen kantinewerkzaamheden voorhanden zijn en dat, als [appellant] geen schoonmaakwerkzaamheden wil verrichten en in verband daarmee overplaatsing naar een lagere loongroep weigert, ISS genoodzaakt zal zijn een ontslagvergunning aan te vragen.

2.6 Bij brieven van 27 maart 2006 heeft [appellant] ISS en DSM gesommeerd haar toe te laten tot haar oude functie bij DSM.

2.7 [appellant] heeft vervolgens ISS en DSM in kort geding gedagvaard. Zij heeft, kort weergegeven, gevorderd ISS, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen haar in staat te stellen de functie van kantinemedewerkster in de DSM vestiging te Schoonebeek uit te oefenen op de voorheen gebruikelijke wijze en met de voorheen gebruikelijke bevoegdheden en middelen, alsmede DSM, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom, [appellant] tot die functie toe te laten.

2.8 Na door ISS en DSM gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.

3. [appellant] heeft een vijftal grieven tegen het beroepen kortgedingvonnis opgeworpen. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het spoedeisend belang onvoldoende aannemelijk is geworden zodat de gevorderde voorzieningen moeten worden geweigerd.

3.1 Voorwaarde voor toewijzing van een vordering in kort geding is dat sprake moet zijn van een spoedeisend belang aan de zijde van de eisende partij. Ook in hoger beroep vormt dit spoedeisend belang uitgangspunt bij de beoordeling van de zaak.

3.2 Naar 's hofs oordeel is van spoedeisendheid van de vordering van [appellant] tegen DSM onvoldoende gebleken. Het was [appellant] reeds door de brief van ISS d.d. 10 oktober 2005 bekend dat DSM geen prijs meer stelde op haar diensten en dat zij daardoor haar werkzaamheden in de kantine niet meer zou kunnen hervatten. Vervolgens heeft zij eerst op 26 april 2006 DSM in kort geding gedagvaard. Het tijdsverloop van ongeveer zes maanden tussen het een en ander wijst er niet op dat de nodige voortvarendheid is betracht. Weliswaar heeft [appellant] als verklaring voor dat tijdsverloop gegeven het feit dat zij met twee partijen te maken had en dat daardoor ook de correspondentie tussen partijen vertragend heeft gewerkt, doch een dergelijk excuus overtuigt niet. Van [appellant] had verwacht mogen worden, nu zij kennelijk koos voor de kortgedingprocedure, deze met meer voortvarendheid in te stellen in plaats van daarmee meer dan zes maanden te wachten.

3.3 Met betrekking tot de vordering tegen ISS overweegt het hof dat [appellant] niet kan worden ontzegd een spoedeisend belang te kunnen hebben bij een voorziening, welke ertoe strekt een kennelijk in het verschiet liggende afkeuring te voorkomen. Een zodanige vordering ligt in het onderhavige geding echter niet voor.

De vordering zoals die tegen ISS is ingesteld deelt derhalve het lot van die tegen DSM. Ook hier geldt dat [appellant] met onvoldoende voortvarendheid ISS in kort geding heeft gedagvaard, zodat een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening niet aannemelijk is geworden.

3.4 De grief faalt mitsdien.

4. Het hof voegt aan het voorgaande ten overvloede nog het volgende toe. [appellant] verwijt DSM onrechtmatig te hebben gehandeld, hierin bestaande dat DSM zich als inlener niet goed jegens [appellant] heeft gedragen. [appellant] beroept zich daarbij op de reflexwerking van art. 7:611 BW. Zij heeft in dit verband ten pleidooie ook nog verwezen naar een uitspraak d.d. 10 november 2006 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek.

4.1 Het hof overweegt dat artikel 7:611 BW niet van toepassing is op de verhouding tussen DSM als inlener en [appellant] als uitzendkracht nu DSM niet de werkgever van [appellant] is. Het samenstel van enerzijds de overeenkomst van opdracht tussen ISS en DSM - krachtens welke ISS aan DSM werknemers ter beschikking diende te stellen - en anderzijds de tussen ISS en [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst) verzet zich tegen het integraal van overeenkomstige toepassing verklaren van deze bepaling, gelijk [appellant] voorstaat. Weliswaar komt bij de beoordeling van bepaalde concrete gedragingen van de inlener ten opzichte van de uitzendkracht een zekere reflexwerking aan genoemd artikel toe - gelijk de kantonrechter Sneek in de door [appellant] geciteerde uitspraak heeft overwogen - doch dit gaat niet zover dat de inlener bij de invulling van de overeenkomst van opdracht zich mede moet laten leiden door de belangen van de uitzendkracht, nu juist de flexibiliteit voor de inlener een wezenlijk kenmerk is in genoemd samenstel en maakt dat de inlener bereid is per gewerkt uur een hogere prijs te betalen dan indien hij de uitzendkracht zelf in dienst zou hebben genomen.

4.2 Tegenover de stelling van [appellant] dat zij nooit van de zijde van ISS klachten over haar werk heeft gekregen, is het hof van oordeel dat ISS voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] in ieder geval tweemaal op haar disfunctioneren is aangesproken. Daaraan kan worden toegevoegd dat namens ISS ten pleidooie heeft aangevoerd dat nog in augustus 2005 met [appellant] is gesproken over de veranderingen in de kantine bij DSM.

4.3 Voor de stelling dat DSM onrechtmatig zou hebben gehandeld, is derhalve onvoldoende grondslag aanwezig, zodat ook om die reden de vordering tegen DSM zou hebben moeten stranden en daarom zou ook de ten aanzien van ISS gevorderde voorziening niet toewijsbaar zijn geweest.

Slotsom

5. Het falen van grief 1 brengt mee dat de overige grieven geen behandeling behoeven. Het kortgedingvonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (voor zowel ISS als DSM begroot op 3 proces-punten, naar tarief II).

5.1 ISS heeft in hoger beroep nog geconcludeerd tot toewijzing van rentevergoeding over de proceskosten indien [appellant] die kosten niet binnen 4 dagen na betekening voldoet. Het hof acht voor een dergelijke veroordeling geen plaats en zal deze vordering van ISS derhalve niet toewijzen.

Tegen toewijzing in eerste aanleg van een soortgelijke vordering van DSM ter zake rente over de proceskosten is door [appellant] geen afzonderlijke grief gericht, zodat het hof die veroordeling in stand zal laten.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het kortgedingvonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak:

-aan de zijde van ISS op euro 148,-- aan verschotten en op euro 2.682,-- aan salaris voor de procureur;

-aan de zijde van DSM op euro 148,-- aan verschotten en op euro 2.682,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Van Oostveen, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 december 2006.