Hof Leeuwarden, 09-09-2008, nr. 107.001.134/01

Arrest d.d. 9 september 2008

Zaaknummer 107.001.134/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Emmaplein Real Estate B.V.,

gevestigd te Groningen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Emmaplein,

advocaat: mr. P.R. van den Elst,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats geïntimeerde],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.F. Rouwé-Danes.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen

uitgesproken op 26 oktober 2005 en 19 april 2006 door de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 10 mei 2006 is door Emmaplein hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 19 april 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 juli 2006.

De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens een productie is overgelegd, luidt:

"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Rechtbank te Groningen d.d. 19 april 2006 onder registratienummer 8176/HA ZA 05-722 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties".

Emmaplein heeft stukken gedeponeerd ter griffie van het hof.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"dat de vordering in appel moet worden afgewezen met bevestiging van het vonnis a quo, eventueel onder verbetering van gronden".

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

Emmaplein heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

vaststaande feiten

1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.8) van het vonnis van 19 april 2006 zijn geen grieven gericht, zodat in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen - in het kort - op het volgende neer.

1.1. [geïntimeerde] heeft op 18 juni 1999 enige onroerende zaken aan Emmaplein verkocht voor een bedrag van fl. 4.000.000,00.

1.2. De president van de rechtbank Groningen heeft Emmaplein in een vonnis van 16 september 1999 veroordeeld mee te werken aan de levering van de onroerende zaken. In verband met de mogelijke door Emmaplein geleden schade diende [geïntimeerde] op grond van dat vonnis bij de levering of een bedrag van fl. 400.000,00 bij de notaris in depot te houden of een bankgarantie van fl. 400.000,00 te stellen.

1.3. [geïntimeerde] heeft op 23 september 1999 een bankgarantie gesteld. Tot zekerheid van deze door de Rabobank afgegeven bankgarantie heeft [geïntimeerde] bij die bank een creditrekening geopend met daarop een bedrag van fl. 400.000,00.

1.4. In het vonnis van de rechtbank Groningen van 25 februari 2004 in het geschil tussen partijen heeft de rechtbank de vordering van Emmaplein tot schadevergoeding afgewezen. De rechtbank heeft Emmaplein veroordeeld om de bankgarantie te retourneren en om [geïntimeerde] diens schade te vergoeden, op te maken bij staat.

procedure in eerste aanleg

2. [geïntimeerde] heeft aan Emmaplein een schadestaat betekend, waarin het beloop van de schade tot een bedrag van € 70.914,39 is vermeld. In de schadestaat is een drietal posten opgevoerd, te weten rentederving over het bedrag van de bankgarantie ad € 58.282,34, de kosten van de bankgarantie ad € 7.563,00 en kosten van een door [geïntimeerde] in de bodemprocedure ingeschakelde deskundige ad € 4.919,05.

3. Gedurende de procedure in eerste aanleg heeft Emmaplein de kosten van de bankgarantie voldaan. Zij heeft verweer gevoerd tegen de twee andere posten in de schadestaat.

4. De rechtbank heeft het verweer van Emmaplein niet gehonoreerd en heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 63.201,39, vermeerderd met rente en kosten.

bespreking van de grieven

5. In appel staat, gezien de inhoud van de grieven, nog slechts de beslissing van de rechtbank over de schade vanwege rentederving in verband met het stellen van de bankgarantie ter discussie. Vast staat dat Emmaplein onrechtmatig heeft gehandeld door van [geïntimeerde] te verlangen dat hij een bankgarantie zou stellen.

6. Met de grieven 1 en 2 komt Emmaplein op tegen het passeren door de rechtbank van het door Emmaplein gedane beroep op schending door [geïntimeerde] van zijn schadebeperkingsplicht. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken.

7. Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een benadeelde zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden bepalend is of hij in de gegeven omstandigheden onredelijk heeft gehandeld. Of dat het geval is, is sterk afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 en HR 29 mei 1998, NJ 1998, 641). De maatstaf daarbij is of een normaal voorzichtig en redelijk mens in dezelfde omstandigheden in redelijkheid dezelfde keuzes zou kunnen maken. Bij de beoordeling van de redelijkheid van het handelen of nalaten van de benadeelde mag niet uit het oog verloren worden dat het de dader is geweest die de benadeelde in de positie heeft gebracht die hem tot schadebeperkend handelen verplichtte. Dat betekent dat de benadeelde niet per definitie pas dan redelijk handelt wanneer hij doet wat een voorzichtig mens zou doen die door toeval schade lijdt.

8. Van belang is voorts dat op de dader de stelplicht en bewijslast rusten betreffende de feiten en omstandigheden die het beroep op handelen in strijd met de schadebeperkingsplicht schragen. Het is niet de benadeelde die moet stellen (en eventueel bewijzen) dat hij zijn schadebeperkingsplicht is nagekomen, maar de dader, die moet stellen (en eventueel bewijzen) dat de schadebeperkingsplicht is geschonden.

9. Aan haar stelling dat [geïntimeerde] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden legt Emmaplein ten grondslag dat [geïntimeerde] er ten onrechte voor gekozen heeft om tot zekerheid van haar verplichtingen jegens de Rabobank voor het stellen van de bankgarantie een laagrentende depositorekening aan te houden. Andere vormen van het verschaffen van zekerheid lagen volgens Emmaplein meer voor de hand. Emmaplein wijst in dat kader op het verpanden van de effectenportefeuille door [geïntimeerde] en een hypotheekverklaring dan wel hypothecaire zekerheid op de panden van [geïntimeerde].

10. [geïntimeerde] stelt dat het aanhouden van een spaarrekening bij de Rabobank de enige mogelijkheid was om te voldoen aan de door de bank gestelde voorwaarde van zekerheid. Hij beschikte (en beschikt) niet over een aandelenportefeuille, zodat verpanding van die portefeuille niet mogelijk is. Het verstrekken van hypothecaire zekerheden was volgens [geïntimeerde] evenmin een optie, omdat de panden die zijn eigendom waren onvoldoende zekerheid boden.

11. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [geïntimeerde] gehouden was om aan de Rabobank zekerheid te verstrekken in verband met de bankgarantie. Het staat, gelet op het feit dat gekozen is voor deze vorm van zekerheid, vast dat de Rabobank met deze vorm van zekerheid kon instemmen. Onder die omstandigheden zou [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof met het openen en aanhouden van de rekening bij de Rabobank alleen dan onredelijk hebben gehandeld wanneer ten minste vaststaat dat de Rabobank ook genoegen zou hebben genomen met een andere zekerheid, [geïntimeerde] die (alternatieve) zekerheid kon geven en die zekerheid voor [geïntimeerde] aanzienlijk minder nadelig was dan de nu geboden zekerheid. Pas wanneer dat vaststaat, staat vast dat een verstandiger keuze mogelijk was en rijst de vraag of het [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen dat hij die keuze niet heeft gemaakt.

12. Het hof zal er, veronderstellenderwijs, met Emmaplein vanuit gaan dat de Rabobank ook met andere vormen van zekerheid zou hebben ingestemd. Dat ligt overigens, anders dan Emmaplein meent, niet voor de hand. De door [geïntimeerde] in eerste aanleg in het geding gebrachte brief van de Rabobank van 21 november 2005 maakt er melding van dat [geïntimeerde] een spaarrekening "heeft moeten aanhouden" en het is aan Emmaplein om aan te tonen dat de inhoud van de brief op dit punt onjuist is.

13. Wanneer de Rabobank, zoals Emmaplein meent, het aanhouden van de rekening niet verplicht heeft gesteld en had kunnen instemmen met een andere vorm van zekerheid, staat nog niet vast dat [geïntimeerde] die zekerheid ook had kunnen stellen. Het ligt op de weg van Emmaplein, op wie zoals hiervoor is overwogen, stelplicht en bewijslast rusten betreffende het beroep op de schadebeperkingsplicht, concreet aan te geven op welke wijze [geïntimeerde] ook zekerheid had kunnen stellen.

14. Het enkele feit dat [geïntimeerde] een vermogend man is, zoals Emmaplein stelt, betekent nog niet dat hij in staat is om op een andere manier dan door middel van het aanhouden van een rekening zekerheid te stellen. Emmaplein heeft betoogd dat [geïntimeerde] zijn aandelenportefeuille aan de bank had kunnen verpanden. [geïntimeerde] heeft echter gemotiveerd betwist dat hij over een aandelenportefeuille beschikte ten tijde van het stellen (en gedurende de looptijd) van de bankgarantie. Een bewijsaanbod van Emmaplein op dit punt ontbreekt, zodat ook aan deze stelling van Emmaplein voorbij gegaan kan worden.

15. Emmaplein heeft ook nog betoogd dat [geïntimeerde] hypothecaire zekerheid kon verschaffen aan de bank. Emmaplein voert in dat kader aan dat [geïntimeerde] eigenaar van een aantal onroerende zaken. [geïntimeerde] heeft ook dit betoog gemotiveerd weersproken. Hij heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, uiteengezet dat en waarom de onroerende zaken geen of onvoldoende zekerheid boden. Emmaplein heeft de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt niet weerlegd, zodat zij haar betoog dat [geïntimeerde] zekerheid kon verschaffen door een hypotheek te vestigen op deze onroerende zaken onvoldoende heeft onderbouwd.

16. De slotsom is dat Emmaplein er niet in is geslaagd haar stelling dat [geïntimeerde] ook andere zekerheden had kunnen verstrekken, deugdelijk te onderbouwen. Alleen om die reden al faalt het door haar gedane beroep op schending van de schadebeperkingsverplichting door [geïntimeerde]. De grieven 1 en 2 falen mitsdien.

17. Met grief 3 komt Emmaplein op tegen de begroting door de rechtbank van de schade. De rechtbank heeft allereerst overwogen dat bij de begroting van de schade artikel 6:119 BW niet rechtstreeks van toepassing is. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat in dit geval een abstracte schadeberekening op zijn plaats is en heeft zij in het kader van die abstracte schadeberekening aansluiting gezocht bij de wettelijke rente.

18. Emmaplein keert zich in de (toelichting op de) grief ook tegen de overweging van de rechtbank dat een abstracte schadeberekening op zijn plaats is. Emmaplein benadrukt in de toelichting op de grief immers dat [geïntimeerde] zijn schade dient te bewijzen en dat hij geen schade heeft geleden. Anders dan [geïntimeerde] meent, staat in appel dan ook (opnieuw) ter discussie of een abstracte schadeberekening op zijn plaats is.

19. [geïntimeerde] vordert vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat hij niet vrij over een deel van zijn vermogen kon beschikken, maar gedwongen is geweest dat vermogen vast te zetten op een laagrentende bankrekening. Bij het antwoord op de vraag of en in hoeverre [geïntimeerde] schade heeft geleden, stelt het hof voorop dat het voor de hand ligt een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie, de situatie waarin [geïntimeerde] fl. 400.000,00 heeft moeten vastzetten op een laagrentende rekening, en de hypothetische situatie waarin [geïntimeerde] vrij over het bedrag van fl. 400.000,00 had kunnen beschikken. Die hypothetische situatie heeft zich, uit de aard der zaak, niet voorgedaan, maar kan slechts worden benaderd aan de hand van de redelijke verwachting van de rechter omtrent die situatie. Omdat aldus deels wordt geabstraheerd van de concrete omstandigheden - voor wat betreft de hypothetische situatie is immers geen sprake van concrete omstandigheden - heeft de begroting van de schade deels een abstract karakter.

20. De rechtbank heeft de schade van [geïntimeerde] begroot door voor het rendement dat [geïntimeerde] op het vastgelegde vermogen in de hypothetische situatie zou hebben kunnen halen aansluiting te zoeken bij de wettelijke rente. Emmaplein komt daar tegen op.

21. Uit de parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. 6, pag. 473) volgt dat met de wettelijke rente niet beoogd wordt de rente te vergoeden die de schuldeiser had kunnen maken wanneer hem tijdig was betaald, maar de rente waartegen hij bij het uitblijven van betaling elders vervangend geld had kunnen opnemen. Het ligt dan ook niet zonder meer voor de hand om bij het antwoord op de vraag welk rendement [geïntimeerde] in de hypothetische situatie zou hebben kunnen behalen op het geblokkeerde vermogen aansluiting te zoeken bij de wettelijke rente. In dit kader overweegt het hof dat aan de vereisten voor toepassing van de wettelijke rente niet is voldaan, nu geen sprake is van de vertraging in de voldoening van een geldsom.

22. Het hof acht het, nu specifieke gegevens omtrent het rendement dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie naar verwachting zou hebben kunnen realiseren (nagenoeg) ontbreken, redelijk om uit te gaan van het door de fiscus gehanteerde fictieve rendement op vermogen in box III, te weten 4% per jaar. Bij een periode van 24 september 1999 tot en met 12 maart 2004 komt dat - rekening houdend met een opeisbaarheid van de rente aan het eind van een kalenderjaar en van herbelegging van de ontvangen rente - uit op een rentederving van fl. 76.742,42, derhalve

€ 34.688,06. wanneer van dit bedrag de ontvangen rente van € 16.206,97 wordt afgetrokken, resteert een bedrag van € 18.481,09. Het hof zal de schade op dit bedrag begroten.

23. Uit het voorgaande volgt dat grief III (gedeeltelijk) slaagt.

slotsom

24. De vordering van [geïntimeerde] is toewijsbaar tot een bedrag van € 18.481,09 +

€ 4.919,05 (kosten deskundige) = € 23.400,14. Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd vanaf 3 augustus 2005, de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum, waartegen niet is opgekomen.

25. Nu grief III slaagt en het hof een ander bedrag zal toewijzen dan de rechtbank heeft gedaan, zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen, doch alleen voor wat betreft het door de rechtbank toegewezen bedrag. Het vonnis wordt voor het overige (derhalve ook voor wat betreft de uitvoerbaar verklaring bij voorraad en de proceskostenveroordeling) bekrachtigd.

26. Ook in hoger beroep heeft Emmaplein betoogd dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op schadevergoeding in verband met het stellen van de bankgarantie. Nu het hof de vordering van [geïntimeerde] in deze slechts gedeeltelijk toewijsbaar oordeelt, is een compensatie van de proceskosten in hoger beroep op zijn plaats. Het hof overweegt daarbij dat in eerste aanleg (aanvankelijk) ook twee andere schadeposten aan de orde waren, dat [geïntimeerde] betreffende een van die schadeposten in het gelijk is gesteld en dat Emmaplein de andere schadepost na het betekenen van de schadestaat heeft voldaan, zodat [geïntimeerde] ook na het arrest nog steeds als de in eerste aanleg overwegend in het gelijk gestelde partij kan worden aangemerkt.

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 19 april 2006, voor zover Emmaplein is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 63.201,39;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Emmaplein om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 23.400,14, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 augustus 2005 tot de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 september 2008 in bijzijn van de griffier.