Hof Leeuwarden, 19-12-2007, nr. 0600574

Arrest d.d. 19 december 2007

Rolnummer 0600574

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Toronto Services B.V.,

gevestigd te Berlikum, gemeente Menaldumadeel,

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,

hierna te noemen: Toronto,

procureur: mr. W.M. Veldjesgraaf,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde],

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr. M.D. Kalmijn.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 juli 2006 door de sector kanton, locatie Leeuwarden van de rechtbank Leeuwarden, verder aan te duiden als: de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 20 oktober 2006, hersteld bij exploot van 21 november 2006, is door Toronto hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 29 november 2006.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: te vernietigen het vonnis op 28 juli 2006 door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, tussen partijen gewezen, opnieuw rechtdoende, alsnog toe te wijzen de vorderingen van appellante, bestaande uit:

a. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen per 1 maart 2005 een einde heeft genomen en niet is voortgezet;

b. [geïntimeerde] te veroordelen om aan Toroto tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis te betalen bedrag van € 8.800,-- althans een bedrag van € 2.664,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

c. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,-- terzake van buitengerechtelijke kosten;

d. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

één en ander met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

In appel:

Toronto in zijn Hoger Beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans dit Hoger Beroep ongegrond te verklaren, met bevestiging, zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden, van het vonnis van de Rechtbank, sector kanton, locatie Leeuwarden d.d. 28 juli 2006, één en ander met veroordeling van Toronto in de kosten van het geding in beide instanties.

In incidenteel appel:

- te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] reeds op 10 februari 2005 het aanbod van Toronto heeft aanvaard,

- te verklaren voor recht dat het gedane aanbod in redelijkheid onherroepelijk was gedurende een week na het gedane aanbod op 10 februari 2005,

- met veroordeling van Toronto in de kosten van het geding in beide instanties."

Door Toronto is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad in incidenteel appèl [geïntimeerde] in haar hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans dit hoger beroep ongegrond te verklaren, althans de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen"

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

Toronto heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (a tot en met f) van het vonnis waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.

Voorts staat, als door Toronto gesteld en door [geïntimeerde] erkend, dan wel niet voldoende betwist, vast dat Toronto de brief, waarbij [geïntimeerde] het schriftelijk op 10 februari 2005 gedane aanbod alsnog aanvaardde, het poststempel draagt van 16 februari 2005 en op 17 februari 2005 door Toronto is ontvangen.

2. De grieven in het principaal appel richten zich in volle omvang tegen de beslissing van de kantonrechter in conventie en hetgeen daaraan aan overwegingen ten grondslag ligt. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Grief A in het incidenteel appel richt zich tegen het niet ingaan van de kantonrechter op de stelling van [geïntimeerde] dat reeds op 10 februari 2005 mondeling een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen tot stand is gekomen, doordat [geïntimeerde] het daartoe door Toronto gedane aanbod (mondeling) heeft aanvaard. Grief B in het incidenteel appel richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat het door Toronto gedane aanbod als een onherroepelijk aanbod moet worden beschouwd, totdat [geïntimeerde] op 16 februari 2005 weer op het werk aanwezig zou zijn. [geïntimeerde] meent dat het aanbod gedurende een redelijke termijn (door haar gesteld op een week) onherroepelijk was. Het hof zal grief A in het incidenteel appel als eerste behandelen. Grief B in het incidenteel appel zal het hof samen met de grieven in het principaal appel behandelen.

Met betrekking tot grief A in het incidenteel appel:

3. De grief berust op de stelling van [geïntimeerde] dat reeds op 10 februari 2005 mondeling een (verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan, doordat [geïntimeerde] het mondeling door Toronto daartoe gedane aanbod terstond zou hebben aanvaard.

Toronto heeft die stelling van [geïntimeerde], zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gemotiveerd betwist.

4. De bewijslast ter zake rust op [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg met betrekking tot al haar stellingen bewijs aangeboden door het horen van haarzelf, haar vriend en ex-collega’s. Het hof moet constateren dat dit aanbod in hoger beroep niet is herhaald, laat staan dat er een meer specifiek - op de aan de grief ten grondslag liggende stelling - gericht bewijsaanbod is gedaan. Het hof zal daarom de betreffende stelling van [geïntimeerde] passeren.

5. De grief treft geen doel.

Met betrekking tot de grieven in het principaal appel en grief B in het incidenteel appel:

6. Naar het oordeel van het hof was van een onherroepelijk aanbod (tot 16 februari 2005) geen sprake. Hoofdregel is immers dat een aanbod herroepelijk is. Nu het aanbod geen termijn voor aanvaarding bevat, zou slechts van een onherroepelijk aanbod sprake kunnen zijn als dat op andere wijze uit het aanbod volgt. In dat verband verdient opmerking dat het aanbod op 10 februari 2005 (een donderdag) aan het eind van de middag schriftelijk aan [geïntimeerde] is gedaan. Niet valt in te zien waarom het enkele feit dat [geïntimeerde] eerst op woensdag 16 februari 2005 weer aan het werk zou gaan (ze had een paar dagen vrij) zou meebrengen dat zij er op mocht vertrouwen dat het aanbod niet voordien zou worden herroepen en dat het in zoverre – zoals de kantonrechter heeft geoordeeld – moest worden beschouwd als een onherroepelijk aanbod. Omtrent enige noodzaak om het ondertekende aanbod persoonlijk aan haar werkgever te overhandigen is niets gesteld of gebleken, zodat [geïntimeerde] ook in haar vrije lange weekend het aanbod voor akkoord had kunnen tekenen en ter post had kunnen bezorgen of anderszins aan Toronto kunnen doen toekomen.

7. Inmiddels is komen vast te staan ([geïntimeerde] heeft dat alsnog erkend) dat de aanvaarding door [geïntimeerde] van het schriftelijke aanbod van Toronto niet heeft plaatsgevonden voordat Toronto haar aanbod op 15 februari 2005 heeft herroepen, zodat hetgeen de kantonrechter op dat punt heeft geoordeeld feitelijk onjuist is.

8. Uitgangspunt is dat ook een arbeidsovereenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Ingeval van schriftelijke aanvaarding is voorts vereist dat de aanvaarding de aanbieder heeft bereikt, waarbij heeft te gelden dat, indien de aanvaarding de aanbieder niet of niet tijdig bereikt tengevolge van een omstandigheid die in de risicosfeer van de aanbieder ligt, de overeenkomst wordt geacht tot stand te zijn gekomen op het ogenblik waarop zonder deze storende omstandigheid de mededeling (aanvaarding) door de aanbieder zou zijn ontvangen. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is vastgesteld, kan een eventuele overeenkomst eerst op 17 februari 2005 (door de ontvangst door Toronto van de brief van [geïntimeerde] met als poststempel 16 februari 2005) tot stand zijn gekomen.

Daarom ligt nog de vraag ter beantwoording voor of het Toronto vrijstond haar op 10 februari 2005 aan [geïntimeerde] gedane aanbod om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verlengen op 15 februari 2005 te herroepen en – indien zulks niet het geval is – of [geïntimeerde] nadien tijdig heeft aanvaard.

9. Bij de beantwoording van die eerste vraag staat voorop dat een herroepelijk aanbod kan worden herroepen zolang het niet is aanvaard. Daarbij heeft te gelden dat het – onder omstandigheden – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat de werkgever, die een dergelijk aanbod heeft gedaan, zich erop beroept dat zijn aanbod niet tijdig (voordat het werd herroepen) is aanvaard; alsdan kan door het alsnog aanvaarden van dat aanbod een overeenkomst totstandkomen. De rechter dient, gegeven de formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” bij toepassing van die maatstaf de nodige terughoudendheid betrachten (zie HR 19 maart 2004, NJ 2006,54).

10. Op grond van de inhoud van de brief welke Toronto op 15 februari 2005 bij [geïntimeerde] heeft bezorgd (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) staat vast dat de intrekking van het aanbod tot verlenging van de tijdelijke arbeidsovereenkomst, onder gelijktijdige aanbieding van een nieuw (gewijzigd) aanbod tot verlenging, direct verband hield met het feit dat [geïntimeerde] eerder op diezelfde dag – door haar vriend – bij Toronto was ziekgemeld. Op het exemplaar van de brief dat Toronto als productie 3 bij de inleidende dagvaarding heeft overgelegd is zelfs nog het volgende bijgeschreven:

“Reden: Gebleken arbeidsongeschiktheid wegens psychische en fysieke problemen. Geen probleem in de werkomgeving. “

Dat enkel de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] reden was voor de herroeping van het aanbod, blijkt overigens ook uit het door Toronto tezamen met de herroeping gedane nieuwe aanbod, waarbij enkel salaris betaling zou plaatsvinden op basis van gewerkte uren.

11. De hiervoor gestelde vraag kan derhalve worden herleid naar de vraag of de intrekking van het eerder gedane aanbod op grond van de psychische ineenstorting van [geïntimeerde], waarvan Toronto op 15 februari 2005 op de hoogte werd gesteld, een omstandigheid oplevert die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakte dat Toronto haar aanbod herriep.

12. Naar het oordeel van het hof moet die vraag onder de gegeven omstandigheden bevestigend worden beantwoord. Tegen de achtergrond van het opzegverbod bij ziekte (artikel 7: 670 lid 1 BW), moet immers het herroepen van het aanbod in kwestie worden beoordeeld als detournement de pouvoir, enkel bedoeld om onder de wettelijke verplichtingen als neergelegd in artikel 7: 629 BW uit te komen en dus als in strijd met goed werkgeverschap (artikel 7: 611 BW). Daarbij moet worden bedacht dat op het moment van herroeping weliswaar vaststond dat [geïntimeerde] ziek was, maar allerminst (daaromtrent is immers niets gesteld of gebleken) dat [geïntimeerde] gedurende de hele periode waarop het aanbod tot verlenging betrekking had, ziek zou blijven.

13. Hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, leidt ertoe dat grief IV in het principaal appel aandacht behoeft. De grief richt zich tegen de subsidiaire beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de stelling van Toronto dat zij slechts gehouden was om [geïntimeerde] tijdens de ziekte het salaris voor 70 % door te betalen.

14. De kantonrechter heeft zijn beslissing ter zake gemotiveerd door te overwegen dat Toronto haar verweer tegen de stelling van [geïntimeerde], inhoudend dat het bij Toronto gebruikelijk was om bij ziekte 100 % door te betalen, onvoldoende heeft onderbouwd, nu Toronto heeft nagelaten schriftelijke bescheiden over te leggen waaruit haar gelijk op dit punt zou kunnen blijken.

15. Wettelijk uitgangspunt is dat de werknemer bij ziekte voor een tijdvak van 104 weken recht heeft op 70 % van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar bij de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijk minimumloon (artikel 7: 629 lid 1 BW). Van deze wettelijke bepaling wordt veelal bij CAO of bij individuele arbeidsovereenkomst afgeweken, maar in casu is geen CAO van toepassing en is ter zake in de individuele arbeidsovereenkomst niets geregeld.

16. Nu [geïntimeerde] desalniettemin aanspraak maakt op 100 % doorbetaling op grond van bestendig gebruik bij Toronto, rust, krachtens de hoofdregel van bewijslastverdeling (artikel 150 Rv) de bewijslast ter zake op haar. Tegenover de enkele stelling van [geïntimeerde] dat het gebruikelijk was bij Toronto dat er bij ziekte 100 % werd doorbetaald, kon Toronto volstaan met de reactie dat zulks niet het geval was, daarbij verwijzend naar het niet meer van toepassing zijn van een CAO. De kantonrechter heeft derhalve, voor wat de stelplicht van Toronto betreft, te hoge eisen gesteld.

17. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] haar stellingen op dit punt niet nader aangevuld, terwijl onweersproken door Toronto is gesteld dat de werknemers van Toronto voorheen onder de CAO notariaat vielen, waarvan - naar het hof ambtshalve heeft vastgesteld - de Algemeenverbindendverklaring laatstelijk liep tot en met 31 december 1999. Toronto heeft voorts gewezen op het vaststaande feit dat [geïntimeerde] op 3 augustus 2004 bij haar in dienst is getreden, derhalve ruim na de hier genoemde expiratiedatum, zodat van nawerking van die CAO voor [geïntimeerde] geen sprake kan zijn. Voorts heeft Toronto aangevoerd dat een vergelijkbare situatie als met [geïntimeerde], zich bij haar nog niet eerder heeft voorgedaan.

18. Het hof moet vaststellen dat [geïntimeerde] ter zake evenmin een (gespecificeerd) bewijsaanbod heeft gedaan, zodat het er voor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] slechts aanspraak kan maken op doorbetaling van 70 % van haar salaris. Het hof tekent hierbij nog aan dat het voor [geïntimeerde], die toch geacht mag worden de (ex-)collega's waarmee ze gewerkt heeft te kennen, bepaald niet onoverkomelijk had hoeven te zijn om het verlangde bewijs bij te brengen.

19. Grief IV in het principaal appel treft derhalve doel.

20. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen niet voor toewijzing in aanmerking. [geïntimeerde] heeft ter zake immers verweer gevoerd en Toronto heeft niet aangetoond dat er werkzaamheden zijn verricht waarvoor de vergoeding niet geacht moet worden te zijn begrepen in de gewone proceskosten.

Slotsom

21. Het beroepen vonnis dient te worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal de vordering van Toronto in hoofdsom alsnog voor 30 % worden toegewezen. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep acht het hof termen aanwezig om de kosten in die zin te compenseren dat Toronto in eerste aanleg en in het principaal en incidenteel appel belast blijft met de eigen kosten en wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de in die procedures aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen kosten (salaris procureur in appel: 0,5 x 1,5 punt tarief I = 0.75 punt tarief I).

Beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis d.d. 28 juli 2006, waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Toronto van een bedrag groot € 2.664,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 december 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Toronto in de helft van de kosten van deze procedure aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, tot op heden te begroten als volgt:

in eerste aanleg: een bedrag groot € 96,-- aan verschotten en een bedrag groot € 250,-- aan salaris gemachtigde;

in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel: een bedrag groot € 124,-- aan verschotten en een bedrag groot € 474,-- aan salaris voor de procureur;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 december 2007 in bijzijn van de griffier.