Hof 's-Hertogenbosch, 07-02-2006, nr. C0401634/RO

typ. ML

rolnr. C0401634/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 7 februari 2006,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

handelende onder de naam [naam],

wonende te [plaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 12 november 2004,

procureur: mr. T.W.H.M. Weller,

tegen:

1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],

wonende te [plaats],

2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],

wonende te [plaats],

3. de maatschap [GEÏNTIMEERDE SUB 3],

zaakdoende te [plaats],

geïntimeerden bij gemeld exploot,

procureur: mr. C.M. van der Corput,

op het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 10 maart 2004 en 1 september 2004 tussen appellant - [naam] - als gedaagde en geïntimeerden - gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde] - als eisers.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 56134/HA ZA 03-453)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het vonnis van 24 maart 2004, waarbij een comparitie van partijen was bevolen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd,

- primair tot onbevoegdverklaring van de rechtbank tot kennisneming van het onderhavige geschil, althans te bepalen dat arbitrage overeenkomstig de A.W.L. van toepassing is,

- subsidiair tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde],

- een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] - hoofdelijk - in de kosten van beide instanties en met de bepaling dat, indien die kosten niet binnen veertien dagen na datum van het arrest door [geïntimeerde] zijn betaald, daarover vanaf de veertiende dag de wettelijke rente verschuldigd is.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben zich vervolgens over en weer bij akte uitgelaten, waarbij [geïntimeerde] nog een productie in het geding heeft gebracht.

2.4. Daarna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

2.5. In de dossiers van beide partijen ontbreken

a. de brief van 24 mei 2004 van Mr. P. Smits met schriftelijke bescheiden, alsmede

b. de ongedateerde brief van Mr. S. Custers-Kuijpers met schriftelijke bescheiden,

welke brieven en bescheiden aan de rechtbank zijn toegezonden ten behoeve van de comparitie van partijen van 7 juni 2004.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven I tot en met III strekken ten betoge dat de rechtbank bij vonnis van 10 maart 2004 ten onrechte de incidentele vordering van [appellant] tot onbevoegdverklaring heeft afgewezen.

De grieven IV tot en met X strekken ten betoge dat de rechtbank bij eindvonnis d.d. 1 september 2004 ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van

E. 39.971,70 heeft toegewezen.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. [geïntimeerde] is agrariër en exploiteert bedrijfsmatig - onder andere - percelen met aspergeplanten. [appellant] heeft een loonbedrijf en heeft in het verleden regelmatig in opdracht van [geïntimeerde] (loon)werkzaamheden uitgevoerd op - onder andere - de percelen met aspergeplanten van [geïntimeerde].

b. Tussen partijen bestaat in verband met deze werkzaamheden een vaste handelsrelatie die reeds dateert van voor 1992.

De opdrachten voor door [appellant] uit te voeren werkzaamheden werden door [geïntimeerde] telkens mondeling (telefonisch) verstrekt. Na het uitvoeren van de werkzaamheden stuurde [appellant] aan [geïntimeerde] facturen, waarvan een aantal voorbeelden betreffende het jaar 1997 als productie 6 bij mvg is overgelegd.

c. Op 13 januari 1998 heeft [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] werkzaamheden op de aspergepercelen van [geïntimeerde] uitgevoerd, bestaande uit het verwijderen van het loof van aspergeplanten.

De werkzaamheden zijn uitgevoerd op een perceel van 1 ha met planten van het ras Thielim (Tilium), 0,7 ha met planten van het ras Thielim (Tilium) en 1 ha planten van het ras Boonlim (Bolim).

De verwijdering vond plaats met twee identieke snijmachines, genaamd de Spargo, bestuurd door de werknemers van [appellant], [werknemer 1] en [werknemer 2].

d. De aspergebedden op het perceel van 1 ha met het ras Thielim zijn daarna voorzien van een zgn. blaastunnel om een zo hoog mogelijke opbrengst te krijgen; de aspergebedden op de twee andere percelen werden bedekt met zwarte folie.

e. Op 24 april 1998 is door [geïntimeerde] schade aan aspergeplanten gemeld aan De Landbouw Voorlichting vollegrondsgroenteteelt (DLV). [geïntimeerde] stelt dat hij op diezelfde dag (24 april 1998) ook [appellant] op de hoogte heeft gesteld en dat [appellant] op diezelfde dag nog is komen kijken (zie akte d.d. 10 mei 2005).

f. [deskundige DLV] van DLV heeft het perceel van [geïntimeerde DLV] bezocht op 27 april 1998 en vervolgens op 28 september 1998. Van zijn bevindingen heeft hij schriftelijke aantekeningen gemaakt (zie het stuk met aantekeningen van [deskundige] onder prod. 4 inl. dagv.) en voorts een rapport d.d. oktober 1998 (prod. 2 inl. dagv.).

h. In opdracht van de rechtsbijstandsverzekering van [geïntimeerde] heeft voorts [deskundige verzekering] (van de Stichting Rechtsbijstand) in mei 1998 de aspergeplanten onderzocht en van zijn bevindingen een rapport d.d. 31 juli 1998 opgemaakt (zie prod. 4 inl. dagv.).

g. Bij brief d.d. 30 mei 1998 heeft [geïntimeerde] [appellant] aansprakelijk gesteld voor de schade, stellende dat bij de loofverwijdering het loof te diep is afgesneden en dat daarbij de knop van de plant is beschadigd (prod. 8 inl. dagv.).

[appellant] heeft aansprakelijkheid afgewezen (prod. 9 inl dagv.).

h. Daarna hebben nog verdere onderzoeken plaatsgevonden.

i. In opdracht van [appellant] heeft [deskundige PPD] van de Plantenziektekundige dienst (PPD), districtkantoor te Horst, in de periode 3 maart 1999 tot begin juli 1999 de aspergeplanten onderzocht en daarvan rapport opgemaakt (zie het rapport d.d. 16 juli 1999, ondertekend door [districtshoofd PPD], districtshoofd: prod. 5 inl. dagv.).

j. Op verzoek van [geïntimeerde] is voorts bij beschikking van de rechtbank Roermond van 11 juli 2002 [deskundige rechtbank] tot deskundige benoemd. [deskundige rechtbank] heeft op 5 november 2002 rapport uitgebracht over de door de rechtbank gestelde vragen (prod. 7 inl. dagv.).

4.2. In dit geding heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die door de werkzaamheden van [appellant] op het aspergeveld van [geïntimeerde] is veroorzaakt, alsmede gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van het schadebedrag van E. 39.971,70, met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

4.3. [appellant] heeft er zich op beroepen dat op de overeenkomsten die hij sloot met [geïntimeerde], waaronder ook de onderhavige overeenkomst van januari 1998, de Algemene Werkvoorwaarden voor de Landbouwambachtsbedrijven (AWL) van toepassing zijn, en dat in art. 16 van die voorwaarden is bepaald dat geschillen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de arbitrageregeling die vervat is in Hoofdstuk II van die AWL (prod. 1 cva).

[appellant] heeft op die grond gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van het onderhavige geschil kennis te nemen.

4.4. Bij vonnis van 10 maart 2004 heeft de rechtbank de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring afgewezen.

4.5. Bij vonnis van 24 maart 2004 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald.

4.6. Bij vonnis van 1 september 2004 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van F E. 39.971,70 met wettelijke rente daarover toegewezen.

4.7. In grief I betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot onbevoegdverklaring heeft afgewezen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

4.8. Aan zijn stelling dat op de onderhavige in januari 1998 gesloten overeenkomst de AWL van toepassing zijn, heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd, zich daarbij beroepend op HR 19 december 1997, NJ 1998, 271.

a. De AWL zijn in de agrarische branche algemeen erkende en aanvaarde voorwaarden en als zodanig door het Landbouwschap vastgesteld.

b. Partijen hadden al jaren een vaste handelsrelatie. Reeds voor 1 januari 1992 (datum inwerkingtreding van het Nieuwe BW) voerde [appellant] regelmatig in opdracht van [geïntimeerde] (loon)werkzaamheden uit op diens percelen en ontving [geïntimeerde] van [appellant] daarvoor facturen waarop telkens was vermeld dat alle opdrachten worden aanvaard en uitgevoerd overeenkomstig de AWL, gedeponeerd bij het Landbouwschap te 's-Gravenhage.

c. Bij brief van 31 januari 1992 (prod. 3 cva) is [geïntimeerde] er bovendien, in verband met de inwerkingtreding van het Nieuw BW, nog eens op gewezen dat in de relatie tussen partijen de AWL gelden en zijn de AWL als bijlage bij die brief aan [geïntimeerde] toegestuurd, evenals aan alle andere vaste relaties van [appellant]. De brief is aan hetzelfde adres gestuurd als waarheen ook de facturen werden verstuurd ([adres]) [appellant] biedt hiervan bewijs aan.

d. De facturen zijn door [geïntimeerde] steeds zonder protest voldaan, ook na 1 januari 1992 (mvg punt 23).

4.9. [geïntimeerde] heeft de gestelde vaste relatie tussen partijen erkend. Voorts heeft hij niet betwist dat hij van [appellant] de bedoelde facturen ontving op het gestelde adres voor de (loon)werkzaamheden die [appellant] telkens in opdracht van [geïntimeerde] had verricht en ook dat hij deze facturen zonder protest heeft betaald.

4.9.1. [geïntimeerde] heeft voorts niet bestreden dat de AWL in de agrarische branche algemeen erkende en aanvaarde voorwaarden zijn en door het Landbouwschap zijn vastgesteld.

4.9.2. [geïntimeerde] betwist wel dat hij de brief van 31 januari 1992 heeft ontvangen (mva punt 6).

4.10. Het hof is van oordeel dat hetgeen door [appellant] onder 4.8. sub a, b en d. is gesteld voldoende grond oplevert om te concluderen dat de AWL van toepassing zijn op de opdracht tot het verrichten van werkzaamheden op 13 januari 1998 op de aspergevelden van [geïntimeerde].

4.10.1. Gelet op de vaste handelsrelatie tussen partijen, het feit dat beide partijen bedrijfsmatig werkzaam zijn in de agrarische branche, de voortdurende vermelding op de facturen van [appellant] dat alle opdrachten door hem werden aanvaard overeenkomstig de AWL en het feit dat deze facturen telkens zonder protest door [geïntimeerde] werden geaccepteerd en betaald, mocht [appellant] erop vertrouwen dat [geïntimeerde] bekend was met het feit dat [appellant] de opdrachten die [geïntimeerde] hem verstrekte, slechts aanvaardde onder de toepasselijkheid van bedoelde voorwaarden en dat [geïntimeerde] daar geen bezwaar tegen had, derhalve ook zijnerzijds daarmee akkoord ging.

4.10.2. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] de opdrachten aan [appellant] steeds mondeling (telefonisch) verstrekte en dat geen offertes, orderbevestigingen of correspondentie daarover tussen partijen werden gewisseld. Ook onder die omstandigheden mocht [appellant] erop vertrouwen dat [geïntimeerde] met de toepasselijkheid van de AWL akkoord was. Uit de toegezonden facturen moest [geïntimeerde] immers begrijpen dat [appellant] zijn diensten steeds aanbood en accepteerde overeenkomstig de AWL.

4.10.3. Ook doet daaraan niet af dat [geïntimeerde] zelf geen algemene voorwaarden hanteert. [geïntimeerde] schakelde jarenlang en veelvuldig [appellant] in ter uitvoering van (loon)werkzaamheden en moet, omdat hij bedrijfsmatig handelde, ook overigens bekend worden geacht met het feit dat in de agrarische branche door loonbedrijven veelal algemene voorwaarden worden gehanteerd bij het aanvaarden van opdrachten. Nu het hier voorwaarden betreft die in de agrarische branche algemeen erkend en aanvaard zijn, kan bovendien niet worden geconcludeerd dat er sprake is van een uitzonderlijke situatie waarbij het op de weg van [appellant] zou hebben gelegen [geïntimeerde] nog uitdrukkelijker te wijzen op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden dan hij door vermelding op zijn facturen heeft gedaan.

4.10.4. Ook doet aan de conclusie van het hof niet af dat de toepasselijkheid van AWL slechts in kleine letters op de facturen is vermeld. De vermelding in kleine letters onder aan de factuur is duidelijk leesbaar opgenomen en staat op een plaats waar de lezer van de factuur eenvoudig van die vermelding kan kennisnemen. Indien [geïntimeerde], ondanks het feit dat hij jarenlang heeft kunnen kennisnemen van de facturen van [appellant], geen kennis heeft genomen van bedoelde vermelding, is die omstandigheid aan hem toe te rekenen en komt die omstandigheid daarom voor zijn risico.

4.10.5. Het verweer dat [geïntimeerde] de brief van 31 januari 1992 en daarbij de tekst van de AWL niet heeft ontvangen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Zulks kan immers in het midden blijven. [geïntimeerde] is ook aan de AWL gebonden als [appellant] bij het sluiten van de overeenkomst in januari 1998 begreep of moest begrijpen dat [geïntimeerde] de inhoud van de AWL op dat moment niet kende, hetzij omdat [geïntimeerde] de tekst in 1992 niet had ontvangen, hetzij omdat [geïntimeerde] na ontvangst de tekst niet had gelezen of deze intussen was vergeten (art. 6:232 BW).

4.11. De stelling dat [appellant] zich niet op de AWL kan beroepen omdat [appellant] daarmee te laat is, nu hij zich daarop pas in de onderhavige procedure heeft beroepen en niet in de periode daaraan voorafgaand, terwijl er in die periode toch regelmatig contact tussen partijen is geweest, verwerpt het hof.

Het feit dat [appellant] zich in de periode voorafgaand aan deze procedure niet op de AWL heeft beroepen, wettigt niet de conclusie dat [appellant] zijn beroep daarop heeft verwerkt of daarvan afstand heeft gedaan. Aan dit enkele stilzwijgen van [appellant] op dit punt kan immers niet de conclusie worden verbonden dat [appellant] zelf de AWL niet van toepassing acht dan wel zich daarop in redelijkheid niet kan beroepen.

Door [geïntimeerde] zijn overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen.

4.12. [geïntimeerde] heeft niet bestreden het door [appellant] gestelde feit (mvg punt 29) dat de in de AWL voorziene taak van het Landbouwschap na de opheffing van deze instantie per 1 juli 2001, voor wat betreft het loonwerk in de agrarische sector, is overgenomen door het Instituut voor Agrarisch recht te Wageningen (postbus 245, 6700 AE Wageningen). Derhalve heeft [appellant] er nog steeds belang bij, en is het nog steeds mogelijk, dat geschillen als de onderhavige worden beslecht door arbitrage, zoals tussen partijen in art. 16 van de AWL is overeengekomen.

4.13. De conclusie is dat grief I gegrond is, dat de beroepen vonnissen moeten worden vernietigd en dat de vordering van [appellant] tot onbevoegdverklaring moet worden toegewezen. Bij behandeling van de overige grieven heeft [appellant] daarom geen belang meer.

4.14. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De wettelijke rente over die kosten dient te worden toegewezen zoals is gevorderd.

4.14.1. In de kostenveroordeling terzake van het geding in eerste aanleg zijn door het hof niet opgenomen de kosten die [appellant] heeft gemaakt in het kader van de procedure waarin op verzoek van [geïntimeerde] een voorlopig deskundigenonderzoek is bevolen. [appellant] heeft immers niet gevraagd die kosten onder deze kostenveroordeling te begrijpen.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt de vonnissen van 10 maart 2004 en 1 september 2004;

verklaart dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil;

veroordeelt [geïntimeerde] - hoofdelijk - in de kosten van het geding in eerste aanleg, welke kosten, voorzover tot op heden gevallen, worden begroot op E. 790,- terzake van griffierecht en E. 1.542,- terzake van salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak;

veroordeelt [geïntimeerde] - hoofdelijk - in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten, voorzover tot op heden gevallen, worden begroot op E. 70,40 terzake van de dagvaarding in hoger beroep, E. 1.245,- terzake van griffierecht en E. 2.446,50 terzake van salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 februari 2006.