Hof 's-Gravenhage, 05-11-2008, nr. 105.012.069/01, nr. 1505-1506-H-07

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Familiesector

Uitspraak : 5 november 2008

Zaaknummer : 105.012.069/01

Rekestnummer : 1505-1506-H-07

Rekestnr. rechtbank : FA RK 06-1290

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

verzoekster tevens incidenteel verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. K.E.H. Rueb-Braakman,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

verweerder tevens incidenteel verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. G.E. van der Pols.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De vrouw is op 23 oktober 2007 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 24 juli 2007.

De man heeft op 5 december 2007 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.

De vrouw heeft op 20 maart 2008 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.

Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 14 januari 2008 en op 1 september 2008 aanvullende stukken ingekomen.

Van de zijde van de man zijn bij het hof op 29 augustus 2008 aanvullende stukken ingekomen.

Op 12 september 2008 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, en de man, bijgestaan door zijn advocaat. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie.

HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking is de echtscheiding uitgesproken en is – voor zover in hoger beroep van belang – bepaald dat de man met ingang van de dag dat de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand – totdat nader wordt beslist – tegen kwijting aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 2.365,-- per maand, zolang zij nog in de echtelijke woning woont, en van € 2.535,-- per maand, nadat zij de woning heeft verlaten, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

Voorts is de behandeling is met betrekking tot het verzoek tot verrekening pro forma aangehouden tot 15 januari 2008 opdat partijen stukken in het geding kunnen brengen en overleg met elkaar kunnen voeren. Iedere verdere beslissing ten aanzien van de definitieve vaststelling van de partneralimentatie alsmede ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden is aangehouden.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Algemeen

1. In geschil is de vaststelling van de partneralimentatie, de uitleg van de huwelijkse voorwaarden, de vraag of partijen gedurende het huwelijk uitvoering hebben gegeven aan het in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding en het voortgezet gebruik van de echtelijke woning.

2. De vrouw verzoekt de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage d.d. 24 juli 2007 te vernietigen,

­ voor zover is bepaald dat de man met ingang van de dag dat de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand – totdat nader wordt beslist – tegen kwijting aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag ad € 2.365,- per maand, zolang zij nog in de echtelijke woning woont en

van € 2.535,- per maand, nadat zij de woning heeft verlaten, en opnieuw beschikkende het inleidend verzoek van de vrouw om een bijdrage in haar levensonderhoud vast stellen met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van € 8.000,- per maand alsnog toe te wijzen, en

­ voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat een redelijke uitleg van de huwelijkse voorwaarden meebrengt dat partijen met artikel 7 hebben beoogd slechts de inkomsten uit arbeid onder het verrekenbeding te begrijpen en de opgepotte winsten van de B.V. naar oordeel van de rechtbank niet voor verrekening in aanmerking komen en de rechtbank op de voet van dit oordeel de opdracht heeft gegeven aan partijen om een overzicht te geven van het te verrekenen vermogen en de man de opdracht heeft gegeven met verificatoire bescheiden zijn stelling te onderbouwen dat een aantal vermogensbestanddelen niet met te verrekenen inkomsten zijn gefinancierd, en heeft bepaald dat de behandeling ter zitting na tijdige ontvangst van de door de rechtbank verzochte stukken wordt voortgezet, en opnieuw rechtdoende voor recht te verklaren dat de man de opgepotte winsten in zijn onderneming moet verrekenen met de vrouw en al het vermogen van partijen tot het te verrekenen vermogen behoort, nu dit vermogen volledig met onverteerd inkomen is gefinancierd.

3. De man bestrijdt het beroep van de vrouw en verzoekt haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij is bepaald dat de man als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw een bedrag zou uitkeren van € 2.365,- per maand zo lang de vrouw nog in de echtelijke woning woont en van € 2.535,- per maand nadat zij de woning heeft verlaten.

Voorts verzoekt de man het verzoek van de vrouw tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand af te wijzen en te bepalen dat de vrouw de woning uiterlijk 25 februari 2008 dient te verlaten en vast te stellen dat partijen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden en dat de man mitsdien gehouden is aan de vrouw te betalen een bedrag van € 95.512,-, verminderd met het reeds door de man aan de vrouw betaalde voorschot van € 50.000,-.

5. De vrouw bestrijdt zijn incidenteel beroep en verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek af te wijzen en met persistit voor het door de vrouw in appel gevorderde.

Behoefte

6. De vrouw is van mening dat de rechtbank haar behoefte op een te laag bedrag heeft vastgesteld. De vrouw stelt dat de kosten van haar pensioen opgeteld dienen te worden bij het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 7.579,-. De vrouw begroot de kosten van haar pensioen op € 421,- per maand. De totale behoefte van de vrouw komt aldus op € 8000,- per maand.

7. De vrouw heeft eveneens gesteld dat tot de behoefte ook een vorm van sparen mag worden gerekend. De vrouw doelt hierbij op de stille reserves van de onderneming, maar ook op de aflossingen op de geldleningen en de beleggingen, die met de geldleningen zijn gedaan.

8. Ter terechtzitting heeft de vrouw haar behoefte nog nader onderbouwd. Zij heeft daartoe onder meer het navolgende aangevoerd:

­ beide partijen hadden tijdens het huwelijk een eigen auto;

­ de wekelijkse boodschappen bedroegen vele honderden euro`s, er was altijd voldoende geld beschikbaar;

­ partijen woonden in een groot huis met een garage en twee extra garages op het terrein;

­ partijen gingen naar de wintersport, op zomervakantie en zij gingen regelmatig weekends weg;

­ de vrouw heeft een bedrag van ten minste € 500.000,- nodig voor de aankoop van een andere woning. Rekening houdend met een rente van 6% bedragen alleen de bruto rente- lasten ad € 30.000,- per jaar;

­ de maandelijkse kosten voor een gezinsauto bedragen € 700,-.

9. De man kan zich niet verenigen met de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw van € 7.579,-. De man is van mening dat de vrouw haar behoefte op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Voorts heeft de man de 60% norm gemotiveerd weersproken. Ten onrechte heeft de rechtbank de behoefte van de vrouw gekoppeld aan het bestedingspatroon van partijen. Door de man wordt bestreden dat er jaarlijks privé opnames zijn geweest ten laste van de rekening- courant van gemiddeld € 39.531,-. In zijn toelichting op zijn incidentele grief 2 stelt de man:

”Uit het aangevoerde blijkt dat er weliswaar opnamen zijn verricht door de man uit de onderneming doch dat dit ten onrechte door de rechtbank gekwalificeerd wordt als privé opnamen. Het betreffen hier opnamen door de man verricht echter niet gebruikt voor privé doeleinden/huishoudelijke kosten van partijen gezamenlijk. Hierin zijn ook de uitgaven verwerkt voor de aanschaf van de garage en de effectenaankoop.”

10. Door de man is eveneens een brief van zijn accountant in het geding gebracht van

25 augustus 2008. De accountant stelt dat het onjuist is dat een geldopname bij de BV nooit tot een consumeerbaar inkomen kan leiden. De accountant heeft een overzicht gegeven van de opnames in de periode 2001 tot en met 2004. In de betreffende periode zijn volgens de opgave van de accountant de navolgende bedragen ten last van de rekening-courant opgenomen:

­ Garage € 54.000,-

­ Privé effecten aankoop € 52.260,-

­ Privé effecten mutatie € 22.000,-

­ Bijzonder onderhoud huis € 8.683,-

­ Optieregeling € 22.731,-

­ Aanschaf boot € 21.199,-

­ Bijzonder onderhoud huis € 3.444,-

­ Totaal € 184.317,-

11. De man berekent de bruto behoefte van de vrouw op - afgerond - € 47.003,- per jaar.

12. Ter terechtzitting heeft de man verklaard, dat partijen in een mooi huis woonden, beiden een auto ter beschikking hadden, dat partijen één keer per jaar naar de wintersport gingen, alsmede een zomervakantie genoten.

13. Het hof overweegt als volgt. Bij de bepaling van mede aan de welstand van partijen tijdens het huwelijk gerelateerde behoefte van de alimentatiegerechtigde moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder zowel de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk als het uitgavenpatroon in dezelfde periode. Ook de mogelijkheid van vermogensvorming zal in beginsel afhankelijk van de omstandigheden bijdragen tot het oordeel dat de echtgenoten in een bepaalde welstand hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens van de alimentatiegerechtigde betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten moeten worden bepaald.

14. Het hof is van oordeel dat op basis van de door partijen verstrekte gegevens sprake is van een hoge levensstandaard.

15. Partijen bewoonden een groot vrijstaand huis, hadden de beschikking over twee auto`s en gingen meerdere malen per jaar met vakantie.

16. Uit de gegevens van de accountant van de man kan voorts worden afgeleid dat de man - die directeur groot aandeelhouder (dga) is van de [BV X] - naast zijn reguliere inkomen over aanzienlijke middelen kon beschikken die hij kon aanwenden voor de aanschaf van goederen. Het feit dat de man deze goederen aanschafte door opnames ten laste van zijn rekening courant doet daaraan niet af. De man was vervolgens ook in staat door middel van afstempeling van aandelen zijn rekening courant weer af te lossen. Er is sprake geweest van een besteding die van invloed is op de behoefte, de wijze van financiering van de besteding, is in beginsel niet relevant voor de behoefte.

17. Het inkomen van de man bedroeg € 78.339,- per jaar.

18. De vrouw heeft gesteld dat zij in de toekomst voor de financiering van een woning tenminste een bedrag van € 30.000,- per jaar nodig heeft. Gezien de woning waarover partijen tijdens hun huwelijk beschikten acht het hof deze post aan woonkosten redelijk. Daarnaast acht het hof de gestelde autokosten van € 700,- per maand eveneens redelijk.

Voorts dient bij de te begroten kosten nog rekening te worden gehouden met de ziektekosten alsmede met de kosten van de vakanties.

19. Gezien de stand en fortuin waarin partijen leefden is het niet ongebruikelijk dat er wordt gespaard en dat dit tevens een onderdeel is van de behoefte van de vrouw.

20. Het hof heeft van de vrouw niet een concrete berekening ontvangen van de kosten van haar oudedagsvoorziening. Nu de man die kosten heeft bestreden had het op de weg van de vrouw gelegen om deze nader te onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan komt dit voor haar rekening en risico en zal het hof hiermee geen rekening houden.

21. Rekening houdend met al het geen het hof hiervoor heeft overwogen is het hof met de rechtbank van oordeel dat de behoefte van de vrouw in redelijkheid kan worden vastgesteld op het bedrag van € 7.579,- bruto per maand.

Draagkracht

22. De vrouw stelt dat de rechtbank bij de berekening van de draagkracht van de man ten onrechte is uitgegaan van een inkomen van € 78.339,- per jaar. Uit het betoog van de vrouw volgt dat zij van mening is dat de man uit de onderneming een aanmerkelijk hoger inkomen kan verwerven.

23. De vrouw voert daartoe onder meer aan dat:

­ de man aan zich zelf ten minste een bruto inkomen kan uitkeren van € 160.000,- per jaar;

­ de onttrekking van € 39.531,- per jaar correspondeert met een bruto inkomen van

€ 80.000,- per jaar;

­ de rechtbank niet heeft onderzocht of de man naar maatschappelijke normen nog meer inkomen uit de onderneming kan onttrekken;

­ de jaarrekeningen van de onderneming een vertekend beeld geven van de financiële positie van de onderneming;

­ gezien de vragen die er over de jaarrekeningen bestaan, de rechtbank een deskundigenonderzoek had moeten gelasten om de juistheid van de financiële gegevens van de onderneming te controleren;

­ in de jaarrekeningen onder meer een bedrag van € 381.550,- aan afschrijvingen verwerkt is, en dat dit de winst van de onderneming drukt;

­ in het kader van de winstberekening geen rekening mag worden gehouden met het bedrag aan afschrijvingen;

­ de accountant van de vrouw de jaarrekeningen van de onderneming heeft beoordeeld en dat hij van mening is dat, indien de jaarrekening anders wordt opgesteld, er een positief resultaat kan worden gerealiseerd van € 31.601,- per jaar met betrekking tot de periode van 2001 tot en met 2005;

­ er de laatste jaren grote investeringen in de onderneming zijn verricht, hetgeen aangeeft dat de onderneming winstgevend is;

­ de waardering van de voorraden sinds 2000 ongewijzigd zijn gehanteerd op een bedrag van € 143.567,-;

­ deze voorraadwaardering niet juist kan zijn aangezien de man het bedrijf heeft uitgebreid.

24. Terzake de draagkracht heeft de man gesteld dat:

­ uit de geconsolideerde balans van [beheermaatschappij Y] volgt dat de solvabiliteit van de onderneming slechts 13,26 % bedraagt;

­ de solvabiliteit van de onderneming ten minste 30 % dient te bedragen;

­ de rentabiliteit van de onderneming gedurende de jaren 2004 en 2005 wederom negatief is;

­ de man het salaris dat hij uit voormelde vennootschap verkrijgt van € 78.339,- al vele jaren geniet en dat dit salaris ruimschoots boven het fiscaal minimum van

€ 39.000,- per jaar ligt;

­ gezien de resultaten van de onderneming het salaris van de man niet kan worden verhoogd;

­ de rechtbank ten onrechte in haar beschikking de onttrekkingen van € 39.531,- per jaar heeft aangemerkt als netto inkomen;

­ de afstempeling van de aandelen heeft plaatsgevonden omdat de rekening-courant- schuld van de man aan de vennootschap te hoog opliep;

­ de dividenduitkeringen uit de vennootschap minimaal zijn geweest;

­ uit het rekening-courant overzicht exact kan worden afgeleid welke privé opnames zijn verricht;

­ de afschrijvingen eerder te langzaam dan te snel in de boeken zijn verwerkt;

­ de afschrijvingen gebaseerd zijn op algemeen gangbare landbouwnormen;

­ gezien de slechte financiële positie van het bedrijf, met een lage liquiditeit en solvabiliteit, verdere privé-opnamen niet verantwoord zijn en de bedrijfsvoering in gevaar brengen;

­ de investeringen in de onderneming moeten worden gedaan in het kader van de handhaving van de continuïteit van de onderneming;

­ de grootste boomkweker recentelijk is omgevallen;

­ de marktsituatie is gewijzigd en dat alleen grote ondernemingen in de toekomst nog bestaansrecht hebben;

­ de voorraad aan het eind van een jaar wordt verkocht en dat op dat moment de winst wordt gerealiseerd;

­ de voorraad wellicht iets te laag gewaardeerd is.

25. Het hof overweegt als volgt. De jaarrekening dient volgens de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht te verschaffen dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede, voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de onderneming.

26. In beginsel is de jaarrekening van de onderneming een uitgangspunt voor de berekening van de gelden die de man aan de onderneming kan onttrekken. Bij de onttrekking van de gelden dient eveneens rekening te worden gehouden met:

­ het kapitaalbeschermingvereiste van artikel 2:216 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW);

­ mogelijke statutaire beperkingen;

­ de solvabiliteit van de onderneming;

­ de vrije kasstroom van de onderneming, waaronder het hof verstaat die middelen die niet noodzakelijk zijn voor een verantwoorde bedrijfsvoering;

­ voorzieningen die om bedrijfseconomische redenen moeten worden aangehouden.

27. In het kader van de afweging van de belangen met betrekking tot de alimentatiegerechtigde mag van de alimentatieplichtige in het onderhavige geval worden verlangd dat:

­ de financiële gegevens van de onderneming, alsmede van de dga in privé, van recente datum zijn;

­ de jaarrekening is opgesteld in overstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving en met de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in titel 9 boek 2 BW, voorzover van toepassing;

­ er aan de jaarrekening een kasstroomoverzicht wordt toegevoegd, indien de alimentatieplichtige stelt, dat de onderneming over onvoldoende financiële middelen beschikt;

­ de alimentatieplichtige een deugdelijke onderbouwing geeft van de solvabiliteitseis van de onderneming, zo mogelijk aan de hand van branchegegevens;

­ de alimentatieplichtige een deugdelijke onderbouwing geeft, voor de voorzieningen die in de jaarrekening van de onderneming zijn opgenomen;

­ de alimentatieplichtige een deugdelijke onderbouwing geeft, indien er een trendbreuk is in de winstgevendheid van de onderneming.

28. In de geconsolideerde jaarrekening van [beheermaatschappij Y] is niet opgenomen [BV Z]] Het hof beschikt niet over de jaarrekeningen van [BV Z]]

29. Bij brief van 31 maart 2006 heeft de accountant van de vrouw aan de advocaat van de vrouw onder meer het navolgende mede gedeeld:

­ naar ons oordeel zijn deze jaarrekeningen, samengesteld door de heer M.N. Hoogendoorn, niet in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving en met de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in titel 9 boek 2 BW. Mede op basis hiervan wordt naar ons oordeel ook het vermogen en de resultaten niet juist weergegeven;

­ in de jaren 2000 tot en met 2003 zijn aanzienlijke investeringen gedaan, van in totaal meer dan 4 miljoen euro, die voornamelijk betrekking hebben gehad op de uitbreiding van het bekweekte areaal;

­ bij het beoordelen van de resultaatontwikkeling over deze jaren dient aldus met de investeringen en het effect hiervan rekening te worden gehouden;

­ in de waardering van de voorraden zijn echter de uitbreidingsinvesteringen van het oppervlakte bekweekte areaal in het geheel niet opgenomen;

­ mede door de vorengenoemde investeringen en de hierbij toegepaste fiscale faciliteiten zijn de belastingen niet overeenkomstig de richtlijnen voor de jaarverslaggeving (onderdeel belastingen naar de winst B15) verwerkt;

­ de te verrekenen verliezen als gevolg van de fiscaal hogere afschrijvingen (fiscaal willekeurige afschrijvingen) dienen hierbij buiten beschouwing te worden gelaten maar dan resteert aldus nog een regulier te verrekenen verlies van € 282.296,- over 2002 waarvoor samen met het resterende te verrekenen verlies in 2001 ad € 23.770,-wel een latente belastingvordering opgenomen had moeten worden;

­ na verwerking van een aantal correcties bedraagt over de jaren 2001 tot en met 2004 de geconsolideerde winst na belastingen € 51.833,- gemiddeld per jaar.

30. Bij brief van 28 april 2006 heeft de accountant van de vrouw aan de advocaat van de vrouw voorts nog het navolgende medegedeeld:

­ tevens zijn ons inziens ten onrechte de kosten (plantmaterialen etc.) gerelateerd aan de uitbreiding van het bekweekte areaal in 2001 volledig ten laste van het resultaat verwerkt;

­ de solvabiliteit van de onderneming bedraagt per 31 december 2005 17%;

­ de geconsolideerde winst over de jaren 2001 tot en met 2005 bedraagt na belastingen van de beheermaatschappij € 31.601,- gemiddeld per jaar.

31. Bij brief van 10 mei 2006 van de accountant van de man aan de advocate van de man deelt de accountant onder meer het navolgende mede:

­ zoals door de wederpartij reeds is opgemerkt voldoet de in de aanhef genoemde jaarrekening niet geheel aan boek 2 BW. Daardoor is het ultimo 2005 verantwoorde eigen vermogen feitelijk te hoog weergegeven voorzover de activa commercieel hoger zijn gewaardeerd dan de fiscale waardering;

­ het gecorrigeerde eigen vermogen is per 31 december 2005 € 262.025,-.

32. Het hof is van oordeel dat de man volstrekt onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële positie alsmede in de met hem gelieerde ondernemingen:

­ door de accountant van de man wordt erkend dat de jaarrekening van de onderneming niet geheel voldoet aan titel 9 boek 2 BW;

­ de accountant van de man stelt in zijn brief van 10 mei 2006, dat het voor alle betrokkenen duidelijk moet zijn dat de privé-opnames, bij een onderneming met een lage solvabiliteit, niet structureel kunnen doorgaan. De accountant van de man geeft niet aan op grond van welke gegevens hij de solvabiliteit heeft bepaald. Als de grondslag van de jaarrekening niet deugdelijk is, is dit mogelijk van invloed op de door de accountant gestelde solvabiliteit;

­ voorts onderbouwt de accountant van de man niet, op basis van objectieve criteria, de draagkracht van de man. Van de accountant van de man had dit onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid mogen worden verlangd, mede gezien de opmerkingen die de accountant van de vrouw bij de jaarrekeningen van de onderneming heeft gemaakt en de accountant van de man zelf stelt dat de jaarrekeningen niet voldoen aan titel 9 boek 2 BW;

­ de accountant van de vrouw stelt in zijn brief van 31 maart 2006 onder meer:

“In de jaren 2000 tot en met 2003 zijn aanzienlijke investeringen gedaan, van in totaal meer

dan € 4 miljoen, die betrekking hebben gehad op de uitbreiding van het bekweekte areaal. In

de waardering van de voorraden zijn echter de uitbreidingsinvesteringen van het oppervlakte

bekweekte areaal als genoemd in het geheel niet tot uitdrukking gekomen.”

Het hof acht de door accountant van de vrouw opgeworpen vragen inzake de jaarrekening redelijk. Tenminste had een deugdelijke toelichting gegeven kunnen worden op het investeringsbeleid en de verwachtingen die de man had bij de door hem gedane investeringen alsmede een toelichting op welke wijze de investeringen in de cijfers zijn verwerkt;

­ bij de jaarrekening die het hof van de man heeft verkregen met betrekking tot de [beheermaatschappij Y] (2006) ontbreekt een deugdelijke toelichting. Het hof heeft eveneens geen verklaring gevonden voor het feit dat er grote bedragen zijn geïnvesteerd in landbouwgronden en plantopstanden, welke investeringen niet hebben geleid tot een mutatie in de plantopstanden. Gezien de opmerkingen van de accountant van de vrouw en het uitblijven van een deugdelijk antwoord van de man op deze opmerkingen, is niet uit te sluiten dat de kosten van de onderneming naar voren zijn gehaald hetgeen een negatief effect kan hebben op het resultaat van de onderneming alsmede hetgeen de solvabiliteit negatief kan beïnvloeden;

­ in de jaarrekening van [beheermaatschappij Y] 2006 is een hypothecaire geldlening opgenomen van € 2.071.675,-, aan boekwaarde aan de actief zijde is vermeld een bedrag van € 1.140.766,-. Het hof heeft geen toelichting hierop gekregen, hetgeen bevreemdt aangezien de zekerheden aanzienlijk minder waard zijn dan de daartegenover staande geldlening.

33. Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen ontbreekt een deugdelijke grondslag van de financiële gegevens die door de man in het geding zijn gebracht. Een onderzoek naar de cijfers is derhalve noodzakelijk. Het hof komt hierop nog terug.

Afschrijvingen

34. De vrouw stelt dat de afschrijvingen onevenredig zwaar drukken op de winst, hetgeen betekent dat de vrouw indirect via de partneralimentatie opdraait voor de gedane investeringen in de afgelopen en in de toekomstige jaren, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. De vrouw stelt dat de man zich een hoger salaris kan toekennen wanneer geen rekening wordt gehouden met de afschrijvingen.

35. De man stelt dat de afschrijvingen consistent worden toegepast en zijn gebaseerd op algemene gangbare landbouwnormen die vastgesteld zijn door een onafhankelijke derde. Voorts heeft de man gesteld dat de afschrijvingen eerder te laag dan te hoog zijn.

36. Het hof overweegt als volgt. Afschrijving is de over de verwachte economische levensduur gespreide boeking van waardevermindering wegens slijtage of economische veroudering. Conform artikel 2:362 lid 1 BW dienen afschrijvingen te geschieden onafhankelijk van het resultaat van de onderneming. Bij de fiscale winstberekening kan slechts van een stelsel van afschrijvingen worden afgeweken indien zulks geschied op basis van goedkoopmansgebruik. Indien de vrouw wenst dat geen dan wel slechts ten dele rekening wordt gehouden met afschrijvingen, betekent dit in het algemeen een stelsel wijziging in het kader van de afschrijving met alle fiscale gevolgen van dien. Het hof betracht een zeer grote mate van terughoudendheid indien het hof de ondernemer dwingt tot aanpassing van zijn stelsel van afschrijvingen op bedrijfsmiddelen, aangezien het hof niet kan overzien wat fiscaal en bedrijfseconomisch de gevolgen zijn. Het verlagen van de afschrijvingen geeft in beginsel geen antwoord op de vraag welk bedrag de man aan zijn onderneming kan onttrekken ten behoeve van alimentatie, hierbij is met name relevant de vrije kasstroom en de solvabiliteit van de onderneming.

37. Het hof ziet op dit moment nog geen aanleiding om de post afschrijvingen bij de winstbepaling buiten beschouwing te laten.

Deskundigenonderzoek

38. De vrouw heeft gevraagd om een deskundigenonderzoek naar de juistheid van de cijfers van de onderneming van de man. Gezien het door de vrouw gedane verzoek en de vele onduidelijkheden betreffende de financiële positie van de man en de met de man gelieerde ondernemingen acht het hof een deskundigenonderzoek noodzakelijk.

39. De deskundige zal op grond van artikel 198 lid 2 Rv zijn opdracht uitvoeren onder leiding van een raadsheer-commissaris.

Onderzoeksvragen aan de deskundigen

40. Het hof is van oordeel dat in ieder geval de navolgende vragen in het kader van het onderzoek moet worden beantwoord:

­ wat is de kasstroom uit operationele activiteiten betreffende de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007 ?

­ wat is de kasstroom uit investeringsactiviteiten betreffende de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007?

­ wat is de kasstroom uit financieringsactiviteiten betreffende de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007?

­ wat is de netto kasstroom betreffende de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007?

­ hoe ziet de geconsolideerde jaarrekening – betreffende de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007 – van [beheermaatschappij Y] er uit, indien deze jaarrekening wordt opgesteld in overstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving en met de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in titel 9 boek 2 BW, voorzover van toepassing?

­ wat is de solvabiliteit van [beheermaatschappij Y], berekend voor de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007, conform de in de accountancy gebruikte berekeningswijze?

Tevens wenst het hof dat de deskundige in zijn onderzoek betrekt het matchingprincipe (kosten toerekening aan de omzet in de juiste periode) en dat hij de financieringsmogelijkheden onderzoekt die de onderneming heeft mede bezien in het licht van eventuele stille reserves.

In het geding brengen van stukken

41. Het hof wenst dat de man ten minste de navolgende gegevens in het geding brengt:

­ de geconsolideerde jaarrekening van [beheermaatschappij Y] betreffende de jaren 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 inclusief de toelichting;

­ de jaarrekening van [BV Z] betreffende de jaren 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, inclusief de toelichting;

­ de aangiftes en aanslagen vennootschapsbelasting met betrekking tot voormelde vennootschappen betreffende de jaren 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007;

­ de statuten van voormelde vennootschappen;

­ het verloop van de rekening-courantverhouding van de man met [beheermaatschappij Y];

­ aangiften en aanslagen Inkomstenbelasting van de man betreffende de jaren 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 en 2007.

Aansprakelijkheid deskundige

42. De deskundige wenst zijn opdracht alleen te aanvaarden indien zijn algemene leveringsvoorwaarden op de opdracht van toepassing zijn.

43. De deskundige dient binnen twee weken na deze beschikking zijn leveringsvoorwaarden te doen toekomen aan het hof, aan de man en aan de vrouw.

44. Partijen dienen tijdens de regiezitting zich uit te laten over de vraag of zij zich gebonden achten aan de leveringsvoorwaarden.

Klachten over de deskundige

45. De deskundige, een register-accountant, dient zijn werkzaamheden te verrichten conform de voor hem geldende gedrag- en beroepsregels.

46. Indien een partij een klacht tegen de deskundige wenst in te dienen, dient deze het hof daarvan in kennis te stellen, zodat het hof in staat is - na partijen en de deskundige te hebben gehoord - te beoordelen of die partij conform artikel 198 lid 3 Rv aan het onderzoek zijn of haar medewerking heeft verleend.

Deskundige

47. Het hof zal de heer W.F. Lukaart RA benoemen tot deskundige. Het staat de deskundige vrij om tijdens zijn onderzoek te onderzoeken of een onderlinge regeling tot de mogelijkheden behoort.

48. De opdracht dient door de deskundige zelf te worden uitgevoerd. Het staat de deskundige vrij om bij de uitvoering van zijn werkzaamheden zich te laten bijstaan door derden, indien de deskundige dit in de uitvoering van zijn werkzaamheden noodzakelijk acht. Alvorens hij derden bij zijn werkzaamheden inzet zal hij de raadsheer-commissaris inlichten.

Kosten deskundige

49. Het uurtarief van de deskundige bedraagt € 275,- exclusief BTW. De deskundige dient zijn declaratie op te stellen aan de hand van de door hem gehanteerde uren- en verrichtingenstaat. Het hof zal, alvorens over te gaan tot uitbetaling van de declaratie aan de deskundige, aan partijen om een reactie vragen. Partijen dienen binnen tien dagen te laten weten of zij instemmen met de declaratie. Na die periode stelt het hof de declaratie vast en zal het hof overgaan tot uitbetaling.

50. Ter dekking van de kosten van de deskundige stelt het hof een voorschot vast van € 35.700,- inclusief BTW. Het hof acht het redelijk en billijk dat de man voorlopig de kosten van de deskundige draagt aangezien hij in gebreke is geweest om voldoende inzicht te verschaffen in zijn financiële positie. De man dient er voor zorg te dragen dat voormeld voorschot wordt gedeponeerd ter griffie van het hof door overmaking op bankrekeningnummer 19.23.25.795 ten name van MvJ arrondissement 's-Gravenhage, Rabobank te Utrecht en onder vermelding van zaaknummer 105.012.069.01;

Deskundigenbericht

51. Het deskundigenbericht dient binnen vier maanden na de regiezitting met redenen omkleed toegestuurd te worden aan de griffier van het hof.

Communicatie

52. Indien de advocaten en/of de deskundige vragen hebben over de procedure kunnen zij zich wenden tot mevrouw J.H. Muller-Rietveld en bij haar afwezigheid tot mevrouw mr. M.I. van Drunick.

Regiezitting

53. Voor de nadere uitwerking van de opdracht aan de deskundige vindt een regiezitting plaats.

Identificatiebewijs

54. Ten behoeve van het dossier van de deskundige dienen partijen ter zitting aan de deskundige een kopie van hun paspoort of ander rechtsgeldig identificatiebewijs te verstrekken.

Raadsheer-commissaris

55. Het hof zal tot raadsheer-commissaris benoemen mr. A.N. Labohm.

Hypotheekrente

56. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met het door de man opgevoerde bedrag aan aflossing hypothecaire geldlening van € 1.342,- per maand. De vrouw is van mening dat deze aflossing excessief is. Een dergelijke buitensporig hoge aflossingstermijn moet als pure vermogensvorming worden gehouden. Voorts moet de man aantonen dat hij de aflossing uit zijn privé inkomen heeft betaald.

57. De man is van mening dat met de aflossing op de hypothecaire geldlening van € 1.342,- rekening dient te worden gehouden. Uit een brief van de ABN-AMRO van 25 oktober 2006 blijkt dat de man het aflossingsbedrag niet kan wijzigen. Voorts werd het bedrag ook tijdens het huwelijk afgelost. De man heeft de aflossing aan de ABN-AMRO gefinancierd uit zijn rekeningcourant met de [beheermaatschappij Y].

58. Het hof overweegt als volgt. Bij de bepaling van de draagkracht is het uitgangspunt dat alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed zijn, onverschillig of zij zijn ontstaan voor of na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan. Het hof is van oordeel dat er sprake is van een reële verplichting van de man. Er zijn ook geen relevante redenen aangevoerd op grond waarvan het hof slechts in beperkte mate met de aflossing van de schuld dient rekening te houden. Dat er mogelijk vermogen wordt gevormd door de aflossing van de schuld doet daaraan niet af aangezien de verplichting tot betaling jegens de bank bestaat. Dat de man de verplichting jegens de bank financiert uit zijn rekening-courant met de [beheermaatschappij Y] is eveneens geen grond om geen rekening te houden met deze schuld, aangezien er een schuldpositie ontstaat jegens de vennootschap die eveneens moet worden voldaan. Wel mag van de man in de zeer nabije toekomst worden verwacht dat hij zijn financiën zodanig gaat structureren dat zijn schuldpositie gaat afnemen. Dat de man hiervoor enige tijd nodig heeft acht het hof redelijk.

Huur [adres]

59. De man is van mening dat bij de berekening rekening van zijn draagkracht rekening dient te worden gehouden met de huur van het pand [adres]

60. De vrouw is van mening dat deze last buiten beschouwing dient te worden gelaten nu de man gebruik kan maken van de woning staande en gelegen aan de [bedrijfswoning]. Deze woning ligt bij het bedrijf van de man.

61. Het hof overweegt als volgt. In het kader van de afweging van de belangen van partijen is het hof van oordeel dat de man gebruik kan maken van de woning aan de [bedrijfswoning]. De man heeft zelf gesteld dat hij het pand niet verhuurt aangezien huurders mogelijk de bedrijfsvoering kunnen hinderen. Nu de man zelf stelt dat hij het pand niet verhuurt kan hij er ook gebruik van maken. Het is derhalve onder de gegeven omstandigheden niet redelijk en billijk om met de door de man opgevoerde huurlasten rekening te houden.

Uitleg overeenkomst van huwelijkse voorwaarden

62. De vrouw is van mening dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden opgenomen inkomensbegrip. De vrouw is van mening dat uitgegaan moet worden van een ruim inkomensbegrip. Onder inkomen dient behalve inkomsten uit arbeid eveneens te worden verstaan: winsten en dividenduitkeringen. Normaliter wordt onder het begrip netto-arbeidsinkomsten, in de situatie van een ondernemer met een eenmanszaak, de ondernemerswinst verstaan, aldus de vrouw. De man moet aantonen dat de vrouw wist dat de eenmanszaak naar een BV zou worden omgezet en dat om die reden in de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk was gekozen voor de formulering, dat onder dat begrip netto inkomsten uitsluitend werd verstaan het DGA salaris.

63. De vrouw heeft eveneens nog een advies van prof. mr. M.J.A. van Mourik in het geding gebracht inzake de uitleg van het begrip inkomen.

64. De man is van mening dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat een redelijke uitleg van de huwelijkse voorwaarden meebrengt dat partijen met artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden slechts hebben beoogd inkomsten uit arbeid onder het verrekenbeding te brengen. De opgepotte winsten van de BV heeft de rechtbank terecht niet voor verrekening in aanmerking genomen. De man is van mening dat het in het kader van het verrekenbeding slechts gaat om inkomen uit arbeid, waaronder niet valt een uitkering van dividend of renteuitkeringen door derden.

65. Door de man is voorts het navolgende naar voren gebracht:

­ de man dreef de eenmanszaak reeds sedert 1 augustus 1985 voor rekening en risico van de op 30 oktober 1986 opgerichte BV;

­ een voorovereenkomst van de BV i.o. is voor het huwelijk ondertekend;

­ op 4 juni 1986 is aan de notaris opdracht gegeven om de BV op te richten;

­ de vrouw is bij de oprichting betrokken geweest. De vrouw heeft één aandeel verkregen;

­ de vrouw moet aantonen dat partijen voor een ruim inkomensbegrip hebben gekozen;

­ er is bij de notaris voldoende overleg geweest over de huwelijkse voorwaarden;

­ dezelfde situatie speelde eveneens bij de broer van de vrouw.

66. Ter zitting heeft de man nog verklaard dat zij naar de notaris zijn gegaan aangezien er niets met het bedrijf mocht gebeuren, het bedrijf moest bij hem blijven.

67. Het hof overweegt als volgt. Artikel 7 van de overeenkomst luidt als volgt:

“Per einde van elk kalenderjaar voegen de echtgenoten, ter verdeling bij helfte, bijeen, hetgeen van hun netto- inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze aan beiden ten goede is gekomen. Het recht verdeling te vorderen vervalt na verloop van één jaar na het einde van het kalenderjaar waarop de verdeling betrekking heeft”.

68. De uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. De uitleg geschiedt aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

69. De vrouw werkte vanaf haar 14de jaar in de onderneming van de man. De man exploiteerde de onderneming voor het huwelijk in de vorm van een eenmanszaak. De balans van de onderneming is in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden opgenomen. Uit de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden volgt expliciet dat de “onderneming” door de man is aangebracht. De vrouw wist dus dat de onderneming van de man was. Dat de man voor het huwelijk al bezig was met de omzetting van de eenmanszaak in een BV acht het hof aannemelijk, gelet op de datum waarop deze omzetting is gerealiseerd. De vrouw is kort na het huwelijk direct betrokken geweest bij de oprichting van de BV, aangezien zij een aandeel in de BV heeft verkregen. De man heeft gesteld dat voorafgaand aan het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden bij de notaris over de inhoud van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is gesproken en ook over de inhoud van de akte inzake de oprichting van de besloten vennootschap.

70. Gezien de formulering van het inkomensbegrip in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden, waarin niet is opgenomen dat hier ook ondernemingswinsten onder worden begrepen, het feit dat de balans van de onderneming in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is opgenomen, de vrouw wist dat de man ondernemer was, het niet de bedoeling van de man is geweest dat de vrouw enige aanspraak op de onderneming zou verkrijgen en de inhoud van de huwelijkse voorwaarden vooraf met de notaris is besproken, mocht de man er in redelijkheid op vertrouwen dat de vrouw geen aanspraken zou krijgen op de onderneming en dat het inkomensbegrip zodanig dient te worden uitgelegd dat hiermee uitsluitend is bedoeld netto inkomsten uit arbeid.

Vaststellingsovereenkomsten inzake verrekening

71. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven aan het verrekenbeding. Volgens de man zijn partijen jaarlijks over de periode 1986 tot en met 2003 afrekeningen overeengekomen. Bij brief van

9 mei 2007 stelt de accountant van de man dat partijen uitvoering hebben gegeven aan het periodieke verrekenbeding. De opstelling zoals overgelegd en de uitwerking daarvan zijn in samenspraak tussen partijen en de boekhouder, [de heer C], opgesteld en ondertekend. De accountant van de man heeft berekend dat de man aan de vrouw dient te voldoen de somma van € 97.296,-.

72. Door de man zijn een aantal producties in het geding gebracht – productie 11 bij verweerschrift naar aanleiding van zelfstandige verzoeken – inzake de uitwerking van het verrekenbeding. Deze bescheiden zijn door de vrouw getekend. In de kop van het stuk is vermeld: “Vermogensscheiding i.v.m. huwelijkse voorwaarden”.

73. De vrouw stelt dat zij niet wist waarvoor zij tekende. Voorts stelt zij dat de boekhouder van het bedrijf [de heer C] met de stukken thuis kwam en zij vervolgens de stukken tekende.

74. Het hof overweegt als volgt. Op basis van de door de man in het geding gebrachte stukken, alsmede op basis van de toelichting die de man zelf heeft gegeven inzake de uitwerking van het verrekenbeding is het hof van oordeel dat partijen tot en met 2003 uitvoering hebben gegeven aan het in overeenkomst van huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding.

Daar komt bij dat de man in eerste aanleg heeft gesteld - welke stelling hij in hoger beroep heeft herhaald - dat hij als voorschot op genoemd bedrag van € 97.296,- een bedrag van € 50.000,- aan de vrouw heeft betaald, onder het overleggen van een productie. De vrouw heeft deze stelling van de man niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken.

75. De stelling van de vrouw dat zij niet wist wat zij tekende wordt door het hof gepasseerd. Uit de door de vrouw ondertekende stukken volgt expliciet dat de inhoud betrekking had op de huwelijkse voorwaarden.

Voorts overweegt het hof dat ieder der jaarlijkse vermogensopstellingen is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst, nu blijkens de inhoud daarvan partijen zich ter voorkoming van geschil of onzekerheid omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan hebben gebonden. Aan de vrouw komt een beroep op dwaling dan ook niet toe.

76. Het vorenstaande brengt met zich mede dat alleen nog het jaar 2004 in de verrekening dient te worden betrokken.

77. Het hof verzoekt partijen, voor de regiezitting, schriftelijk een opgave te verstrekken welk bedrag over het jaar 2004 nog moet worden verrekend.

Voortgezet gebruik echtelijke woning

78. De echtscheidingsbeschikking is, naar het hof aanneemt, inmiddels ingeschreven in register van de burgerlijke stand, gelet op de door de griffier van het hof afgegeven zogenaamde “verklaring van non-appèl. De periode van het voortgezette gebruik zal derhalve zijn verlopen. De man heeft derhalve geen belang meer bij de deze grief aangezien de vrouw thans zonder recht of titel nog in de woning van de man verblijft.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

bepaalt dat partijen 14 dagen voor de regiezitting een schriftelijke opgave verstrekken van het bedrag dat over het jaar 2004 tussen partijen dient te worden verrekend zoals vermeld in rechtsoverweging 77;

bepaalt dat de man 14 dagen voor de regiezitting aan het hof, de deskundige en de vrouw zal verstrekken de in rechtsoverweging 41 vermelde financiële gegevens;

benoemt de heer W.F. Lukaart RA, kantoorhoudende te (4815 NG) Breda aan de Stadionstraat 2, postadres (4800 ME) Breda, postbus 3254, tot deskundige;

bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal toezenden;

bepaalt dat de man binnen veertien dagen na heden een voorschot van € 35.700,- ter griffie van het hof zal deponeren door overmaking op bankrekeningnummer 19.23.25.795 ten name van MvJ arrondissement ‘s-Gravenhage, Rabobank te Utrecht en onder vermelding van zaaknummer 105.012.069.01;

benoemt tot raadsheer-commissaris mr. A.N. Labohm;

bepaalt dat partijen binnen 14 dagen na deze beschikking hun verhinderdata voor de maanden november en december 2008, alsmede januari, februari en maart 2009 aan de griffier van dit hof zullen opgeven;

bepaalt dat de deskundige zijn deskundigenbericht met redenen omkleed binnen vier maanden na de regiezitting zal toezenden aan de griffier van dit hof, onder vermelding van zaaknummer 105.012.069.01;

bepaalt dat uit het deskundigenbericht moet blijken dat partijen bij het onderzoek in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Mink en van der Burght, bijgestaan door mr. van Drunick, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 november 2008.