Hof 's-Gravenhage, 14-10-2008, nr. 105.005.006/01, nr. C06/00794

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.005.006/01

Rolnummer (oud) : C06/00794

Rolnummer rechtbank : 05/9080

arrest van de negende civiele kamer d.d. 14 oktober 2008

inzake

[werknemer],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [werknemer],

advocaat: mr. H.J.A. Knijff te 's-Gravenhage,

tegen

[werkgeefster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [werkgeefster],

advocaat: mr. C.I. van Gent te 's-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van 31 mei 2006 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft tussen partijen gewezen vonnis van 23 maart 2006. Bij memorie van grieven met producties heeft [werknemer] één grief aangevoerd. [werknemer] heeft vervolgens een akte overlegging productie met één productie genomen. Bij memorie van antwoord met producties heeft [werkgeefster] de grief bestreden. [werknemer] heeft een akte uitlating producties genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1 [werknemer], geboren op [geboortedatum], is op 29 juni 1981 in dienst getreden van de heer [X] (verder: [X]), als monteur-servicebediende. [X] exploiteerde op dat moment een Texaco-benzinestation te 's-Gravenzande.

2.2 Op 1 januari 1987 heeft [X] garagebedrijf [naam garagebedrijf] opgericht. [werknemer] is per 1 januari 1987, dan wel 1 januari 1988 in dienst getreden bij het garagebedrijf als automonteur/APK-keurmeester.

2.3 Per 1 januari 1994 is de eenmanszaak omgezet in een vennootschap onder firma, met als vennoten [X] en diens zoon, de heer [B] (verder: [B]). Op 29 maart 2001 is de vennootschap onder firma omgezet in de huidige besloten vennootschap.

2.4 In 2000 heeft [B] de leiding van [werkgeefster] grotendeels van zijn vader overgenomen en vanaf dat moment ervoer [werknemer] een verslechtering van de arbeidsomstandigheden, daaruit bestaande dat werk voorrang kreeg boven de persoon.

2.5 Op 5 augustus 2002 heeft [werknemer] zich ziek gemeld als gevolg van een "burn out".

2.6 Bij beslissing van 1 augustus 2003 heeft het UWV aan [werkgeefster] een verlengde loondoorbetalingsverplichting van vier maanden opgelegd. Deze is bij beslissing op bezwaar van 11 februari 2004 gehandhaafd. In deze beslissing is onder meer het volgende overwogen (waarbij het hof telkens voor "[onjuiste spelling naam werknemer]" [werknemer] leest):

"De bezwaar arbeidsdeskundige overweegt hiertoe dat uit de dossier gegevens blijkt dat er door de arboarts is aangegeven dat er mogelijkheden aanwezig zijn om de heer [werknemer] geleidelijk te laten hervatten in eigen werk. Ook de bedrijfspsycholoog was die mening toegedaan;

De communicatie tussen de arboarts en bedrijfspsycholoog over de werkhervatting was er in eerst instantie niet of verliep enigszins stroef.

Duidelijk was ook, dat voordat er met de werkhervatting een aanvang werd genomen, er eerst met alle partijen om de tafel gezeten moest worden.

De heer [ werknemer] had eerdere gesprekken met u afgewezen, omdat hij dit toen nog niet aankon.

De arbodienst zag in mediation een oplossing en deed hierover een voorstel naar u toe. U stemde hierin niet toe, mede ingegeven vanwege de hoge kosten (€ 1.850,00 excl. btw) Vervolgens stelt u mede naar aanleiding van het gesprek met de heer [ werknemer] d.d. 08.04.2003, dat er voor de heer [werknemer] geen mogelijkheden meer in het eigen bedrijf zijn en wordt de reïntegratie naar werkzaamheden elders op de arbeidsmarkt opgestart.

Resumerend is op datum in geding van een ongeschiktheid voor het eigen of ander werk bij de eigen werkgever (geheel of gedeeltelijk) nog geen sprake en de arbo-arts acht reïntegratie in eigen werk bij eigen werkgever tot de mogelijkheden.

Een mogelijkheid om dit verder te onderzoeken c.q. tot een oplossing te brengen was o.a. door inschakeling van een mediator.

U hebt deze weg afgesloten en startte uit eigen beweging de reïntegratie op naar werk bij andere werkgever (spoor2 ) zonder dat de arbodienst een definitieve uitspraak had gedaan over spoor 1.

De rapportage van de bezwaararbeidsdeskundige maakt deel uit van deze beslissing en is in kopie bijgevoegd."

In laatstgenoemde rapportage overweegt de bezwaararbeidsdeskundige onder meer:

"Dit alles wegende kom ik tot de conclusie, dat er indien partijen daartoe de bereidheid hadden gehad, er veel eerder in het traject gesprekken hadden plaats kunnen vinden met ondersteuning van een professionele derde partij, om tot werkhervatting in het eigen werk te geraken.

Dat belanghebbende ook een duidelijke rol heeft gespeeld in het vertragen van de oplossing, laat onverlet dat het de werkgever is aan te rekenen dat er niet veel eerder professionele interventies hebben plaatsgevonden met als doel de reïntegratie in eigen werk bij eigen werkgever te bevorderen."

Mede als gevolg van de loonsactie heeft [werkgeefster] aan [werknemer] 100% van het loon doorbetaald tot begin december 2003.

2.7 Bij brief van 6 augustus 2004 heeft [werkgeefster] – na daartoe een ontslagvergunning van de CWI te hebben verkregen – de arbeidsovereenkomst met [werknemer] opgezegd per 6 december 2004.

2.8 Over de periode van 6 december tot en met 31 december 2004 heeft [werkgeefster] aan [werknemer] schadevergoeding betaald wegens onregelmatige opzegging.

2.9 Het bruto maandsalaris van [werknemer] bij [werkgeefster] bedroeg laatstelijk € 3.066,08 exclusief vakantiebijslag.

2.10 [werknemer] heeft per 4 april 2005 elders een soortgelijke functie aanvaard tegen een bruto maandloon dat afgerond € 666,-- lager is dan het loon bij [werkgeefster].

2.9 Bij brief van zijn gemachtigde van 6 juni 2005 heeft [werknemer] aan [werkgeefster] doen weten dat hij het ontslag kennelijk onredelijk acht.

2.10 Op 2 december 2005 heeft [werknemer] [werkgeefster] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 147.025,- ter zake van kennelijk onredelijke opzegging. Voor de hoogte van de vergoeding heeft [werknemer] aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule, waarbij hij is uitgegaan van factor C=1,2.

2.11 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [werknemer] afgewezen.

3. De grief van [werknemer] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de opzegging niet kennelijk onredelijk is te achten. In de toelichting stelt [werknemer] dat het ontslag zonder enige vergoeding (anders dan die wegens onregelmatige opzegging) wel kennelijk onredelijk is, gezien de lengte van het dienstverband (23 jaar), zijn leeftijd (58 jaar), zijn slechte positie op de arbeidsmarkt, het feit dat hij als gevolg van een mede aan de werkomstandigheden bij [werkgeefster] te wijten burn out zijn werk heeft moeten neerleggen en de onvoldoende medewerking van [werkgeefster] aan zijn reïntegratie. Hoewel [werknemer] hiervan niet met zoveel woorden melding maakt, heeft hij in hoger beroep zijn eis vermeerderd met de wettelijke rente over de gevorderde vergoeding vanaf 31 december 2004.

3.1 Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen.

3.2 Het hof doet vandaag tegelijk met deze zaak uitspraak in een aantal kennelijk onredelijk ontslagzaken waarin de vordering van de werknemer (tevens) is gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW. Daarbij neemt het hof de kantonrechtersformule tot uitgangspunt. In zoverre komt het hof terug op zijn eerdere jurisprudentie, o.m. Hof ‘s-Gravenhage, 10 januari 2003, JAR 2003, 105, waarin het heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf of basis kan worden genomen. In de juridische literatuur bestaat reeds geruime tijd en aanhoudend discussie over de (on)wenselijkheid van de verschillende uitkomsten in ontbindingsprocedures op voet van artikel 7:685 BW waarbij voor het bepalen van de ontbindingsvergoeding veelal de - voor die procedure bedoelde - kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslag-procedures waarbij dat niet het geval is, vgl. o.m. de recente rede van Bouwens, “Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt”, met literatuur¬verwijzingen. De lagere rechtspraak is verdeeld, er zijn kantonrechters die de kantonrechtersformule gebruiken bij kennelijk onredelijk ontslag-procedures, er zijn er ook die dat niet doen. De hoven hebben zich de laatste jaren veelal gekeerd tegen het gebruik van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag, een enkele uitzonde¬ring daargelaten (vb. Hof ’s-Hertogenbosch, 22 april 2008, BD5660) terwijl de Hoge Raad zich er (tot dusverre) niet over heeft uitgesproken. De aldus bestaande verschillen tussen kantonrechters en hoven is uit oogpunt van rechtseenheid ongewenst en “(…) a system in this madness” (Duk, SMA mei 2008) ontbreekt. Barendrecht (NJB 2008, p 1332 ev.) stelt “(d)e hogere rechtspraak (...) verstoort zelfs regelmatig het normeringsproces. Een recent voorbeeld waarin hogere rechters eigenlijk vooral in de weg lopen, is de rechtspraak van de hoven over vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag.” Het hof acht voortduring van deze situatie ongewenst. Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechters¬formule tot uitgangspunt te nemen, m.n. nu het zowel in ontbindingsprocedures als in kennelijk onredelijk ontslag-zaken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt (HR 17 oktober 1997, NJ 1997, 266). Door middel van de C-factor van de kantonrechters¬formule kan voldoende rekening worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden.

3.3 Het voorgaande betekent niet dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding overeenkomstig de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst geldende kantonrechtersformule inclusief de toelichting op de aanbevelingen (hierna "de kantonrechtersformule"), er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aanspraak op een vergoeding bestaat. Zulks is veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%. Hierbij geldt wel dat wanneer deze 30% minder is dan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule), de aftrek gelijk is aan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). Anders gezegd: voor eigen rekening van de werknemer blijft een bedrag gelijk aan 30% van de uitkomst van de kantonrechtersformule met een minimum van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). De verschillen tussen de kennelijk onredelijk ontslag-procedure en de ontbindingsprocedure, tot uitdrukking komend o.m. in de – in de regel – aan de kennelijk onredelijk ontslag-procedure voorafgaande CWI-toetsing (incl. het daaraan verbonden tijdsverloop), de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel (“kennelijk”) rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat een drempel van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is ingebouwd en begroting van de billijke vergoeding op 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule.

3.4 Voor het onderhavige geval acht het hof aannemelijk, dat de kantonrechter indien een ontbindingsverzoek zou zijn gedaan, een ontbindingsvergoeding zou hebben toegekend.Dit betekent – nu [werkgeefster] het ontslag niet met enige vergoeding anders dan die wegens hantering van een onjuiste opzegtermijn gepaard heeft doen gaan – dat het ontslag kennelijk onredelijk is.

3.5 Met betrekking tot de hoogte van C-factor van de kantonrechtersformule zijn de volgende factoren van belang. [werknemer] is ontslagen na een langdurig dienstverband in verband met meer dan twee jaar durende arbeidsongeschiktheid. In voldoende mate staat vast dat die arbeidsongeschiktheid zijn oorzaak vond in enerzijds de werkomstandigheden (het gewijzigde management, de technologische ontwikkeling, de professionalisering van de bedrijfsvoering) en anderzijds privé-omstandigheden (de ziekte van zijn echtgenote en dochter, het overlijden van zijn moeder). Voorts staat vast dat het re-integratietraject niet optimaal is verlopen en dat dit [werkgeefster] kan worden aangerekend. De onwelwillende houding van [werkgeefster] met betrekking tot de re-integratie van [werknemer] heeft zijn terugkeer in het arbeidsproces bij haar ernstig gefrustreerd en aan een tijdige terugkeer in de weg gestaan. In verband hiermee is aan [werkgeefster] ook een loonsanctie opgelegd van vier maanden. De kansen op de arbeidsmarkt van [werknemer] (gelet op onder meer de kerncijfers vacatures van de CWI Den Haag in december 2004, waaruit blijkt dat in de regio Haaglanden sprake was van in totaal 11 openstaande vacatures voor autokeurmeester en bevestigd door het feit dat [werknemer] ook daadwerkelijk reeds per 4 april 2005 een andere dienstbetrekking heeft aanvaard) lagen kennelijk minder slecht dan veelal wordt verondersteld van iemand in gelijke omstandigheden als [werknemer] ten tijde van het aan hem verleende ontslag (leeftijd, arbeidsongeschikt).

3.6 Partijen verschillen van inzicht over de duur van het dienstverband. Naar het oordeel van [werknemer] is de datum indiensttreding 29 juni 1981, [werkgeefster] daarentegen meent dat als datum indiensttreding 1 januari 1988 heeft te gelden. Zij stelt daartoe dat de functie van [werknemer] bij het benzinestation niets van doen had met de functie van [werknemer] bij [werkgeefster]. De heer [X] is het garagebedrijf in 1987 gestart naast het benzinestation. Het hof is van oordeel dat de door [werknemer] voor de rechtsvoorganger van [werkgeefster] verrichte werkzaamheden – waarvoor het hof verwijst naar de eigen stellingen van [werkgeefster] bij CvA sub 7 – als monteur/servicebediende voldoende verband hielden met zijn werkzaamheden voor [werkgeefster] om als datum van indiensttreding 29 juni 1981 aan te merken. Dat [X] het benzinestation tot 2003 exploiteerde doet daaraan niet af.

3.7 Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat aan [werknemer] een schadevergoeding dient te worden toegekend gelijk aan 70% van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor op 0,5 dient te worden bepaald. Dat betekent dat de vergoeding bedraagt:

37 (gewogen) dienstjaren x (€ 3.066,08 x 1,08) x 0,5 = € 61.260,28 te verminderen met 30% zodat [werkgeefster] aan [werknemer] een bedrag afgerond groot € 42.900,-- bruto dient te voldoen. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar zoals gevorderd. In de omstandigheid dat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep te compenseren.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft van 23 maart 2006;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [werkgeefster] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen een schadevergoeding van € 42.900,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2004 tot aan de dag van algehele voldoening;

- compenseert de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

- verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.W. van Rijkom en V. Disselkoen en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2008 in bijzijn van de griffier.