Hof 's-Gravenhage, 09-11-2006, nr. 04/1544

Bij exploot van 24 september 2004 is Transautex in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 juni 2004, door de rechtbank te Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Transautex negen grieven opgeworpen, die door de Ontvanger (eveneens met producties) bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak op 9 oktober 2006 mondeling doen bepleiten, Transautex door mrs. J.A.J. Leeman, advocaat te Rotterdam, en F.A. Piek, advocaat te Amsterdam, de Ontvanger door mr. I.B.Th. van Groningen, advocaat te 's‑Gravenhage, allen overeenkomstig overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Transautex bij akte nog een productie in het geding gebracht. Na afloop der pleidooien heeft de Ontvanger zijn procesdossier overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.

Geen grief is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het beroepen vonnis, zodat ook het hof de aldaar vermelde feiten tot uitgangspunt neemt.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Aan de vennootschap naar Belgisch recht Tysco Service B.V.B.A. — verder Tysco — zijn met betrekking tot het tijdvak 1992 tot en met 1996 naheffingsaanslagen loonheffing opgelegd ad in totaal NLG 3.040.165,00.

Tysco is met de voldoening van deze aanslagen in gebreke gebleven. Zij is op 17 maart 1998 in staat van faillissement verklaard.

De Ontvanger heeft Transautex bij kennisgeving van 5 november 1998 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor voornoemde belastingschuld van Tysco.

Deze kennisgeving is als volgt ondertekend:

Bij brief van 1 december 1998 heeft Transautex haar aansprakelijkheid betwist. Haar betwisting heeft zij bij brief van 8 maart 1999 gemotiveerd. Op 9 juli 1999 is Transautex door de Ontvanger gehoord.

Transautex heeft op de voet van artikel 50 (oud) Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) bij de Inspecteur bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de aan Tysco opgelegde aanslagen.

In eerste aanleg vorderde de Ontvanger, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Transautex hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonheffing die Tysco aan de Ontvanger is verschuldigd in verband met het verrichten van werkzaamheden voor Transautex op grond van inlening van personeel althans aanneming van werk, en dat Transautex jegens de Ontvanger aansprakelijk is voor een bedrag van NLG 3.040.165,00, althans voor een eventueel ingevolge de procedure ex (het toenmalige) artikel 50 Iw tussen partijen vast te stellen ander bedrag.

Aan zijn vordering legde de Ontvanger, samengevat, ten grondslag dat in de periode waarover vorenbedoelde aanslagen zijn opgelegd Transautex werknemers van Tysco heeft ingeleend in de zin van artikel 34Iw, althans door Tysco (met name) schoonmaakwerkzaamheden in diverse (aan dochtermaatschappijen van Transautex toebehorende) Burger King restaurants heeft laten verrichten in de zin van artikel 35 lid 2 onder a juncto artikel 35 lid 3 onder b Iw, terwijl Transautex de inlening niet heeft aangemeld bij haar bedrijfsvereniging en Tysco personeel aan Transautex uitleende, zonder dat zij in het bezit was van de daartoe op grond van artikel 90 (oud) van de Arbeidsvoorzieningswet 1991 vereiste vergunning.

Transautex voerde gemotiveerd verweer en vorderde harerzijds reconventioneel veroordeling van de Ontvanger tot vergoeding van de door haar geleden schade. Daartoe voerde zij, kort gezegd, aan dat de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld door haar zonder grond aansprakelijk te stellen voor de onbetaald gebleven belastingschuld van Tysco en dat zij ten gevolge daarvan schade heeft geleden.

De rechtbank wees de vordering van de Ontvanger toe en die van Transautex af. Zij overwoog daartoe, samengevat, dat de Ontvanger Transautex tijdig heeft gedagvaard, dat aan het aan de in rechtsoverweging 2.3 bedoelde Mulder verleende mandaat weliswaar een formeel gebrek kleeft, doch dat dit niet tot nietigheid van de aansprakelijkstelling leidt, dat de Ontvanger niet in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, alsmede dat vast is komen te staan dat Transautex werknemers van Tysco heeft ingeleend in de zin van artikel 34 Iw.

Met grief I betoogt Transautex dat het recht tot dwanginvordering van de aansprakelijkstelling is verjaard omdat het recht tot dwanginvordering van de daaraan ten grondslag liggende naheffingsaanslagen ex artikel 27 Iw is verjaard. Zij voert in dit verband aan dat de verjaringstermijn van vijf jaar gestuit noch geschorst is, zodat het recht tot dwanginvordering van de aan Tysco (beweerdelijk) opgelegde naheffingsaanslagen uiterlijk is verjaard op 16 december 2002, respectievelijk op 2 januari 2003. Van verlenging van de verjaringstermijn ex artikel 27 Iw, tweede lid sub d, in verband met het door de rechtbank Rotterdam op 17 maart 1998 uitgesproken — en op 23 maart 2004 opgeheven — faillissement van Tysco, is naar haar mening geen sprake, niet alleen niet omdat de nevenvestiging van Tysco in Rotterdam per 1 augustus 1997 is uitgeschreven uit het Handelsregister en de hoofdvestiging van Tysco in België op 29 mei 2001 is failliet verklaard, welk faillissement bij gebrek aan baten per direct is opgeheven waardoor Tysco is opgehouden te bestaan, maar ook niet omdat de rechtbank Rotterdam op grond van het Nederlands-Belgisch executieverdrag van 1925 niet bevoegd was het litigieuze faillissement uit te spreken. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Vooropgesteld dient te worden dat het vonnis van de (arrondissements)rechtbank te Rotterdam van 17 maart 1998 in kracht van gewijsde is. Voorts geldt dat dit vonnis slechts kan zien op het faillissement van Tysco, omdat, zoals de Ontvanger terecht aanvoert, een vestiging niet afzonderlijk failliet kan worden verklaard nu dit geen schuldenaar is in de zin van artikel 1 Faillissementswet en, naar voldoende is komen vast te staan, Tysco bovendien slechts in Rotterdam kantoor hield. Dit een en ander betekent dat de verjaringstermijn (ingevolge artikel 27, lid 2 sub d, Iw) is verlengd met de duur van het faillissement van Tysco, derhalve met zes jaar en zes dagen. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Transautex dat de curator in het faillissement van Tysco met het oog op de aansprakelijkheidsprocedure in samenspraak met de Belastingdienst niet reeds aanstonds bij gebrek aan baten heeft doen opheffen, nu deze stelling in het geheel niet concreet feitelijk onderbouwd is. De grief faalt.

Grief II strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Ontvanger Transautex tijdig heeft gedagvaard. Transautex voert hiertoe achtereenvolgens aan dat de Ontvanger Transautex niet heeft gedagvaard binnen de in artikel 49 paragraaf 3, lid 1 (oud), Leidraad Invordering 1990 — hierna: Leidraad — opgenomen (fatale) dagvaardingstermijn, dat de in de Leidraad opgenomen uitzonderingen op de dagvaardingstermijn van twee maanden in strijd zijn met (bindende) beleidstoezeggingen van de Staatssecretaris, dat door de invoering van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) op 1 januari 1994 de dagvaardingstermijn geacht moet worden te zijn verkort tot zes weken, dat de door Transautex met de Ontvanger gesloten overeenkomst van 5 januari 1999, waarbij zij afziet van haar recht om een beroep, op overschrijding van de dagvaardingstermijn te doen, nietig is op grond van artikel 3: 40 BW, alsmede dat die overeenkomst onder bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden, dan wel onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Omtrent dit een en ander overweegt het hof als volgt.

De tussen partijen gesloten overeenkomst van 5 januari 1999 bevat onder meer de bepaling dat Transautex weet dat de Ontvanger na betwisting van de aansprakelijkstelling in beginsel gehouden is aan een termijn van twee maanden om tot dagvaarding voor de burgerlijke rechter over te gaan en dat Transautex in verband met de onderhandelingen in rechte geen beroep zal doen op de overschrijding van die in artikel 49, paragraaf 3 onder 1 van de Leidraad genoemde termijn. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in elk geval tot en met de hoorzitting van 9 juli 1999 sprake is geweest van onderhandelingen als in de overeenkomst van 5 januari 1999 bedoeld, zodat niet valt in te zien waarom Transautex niet aan haar in de overeenkomst van 5 januari 1999 opgenomen verklaring zou mogen worden gehouden. Daarbij komt dat deze fase van onderhandelingen of overleg tevens heeft te gelden als de in artikel 49 paragraaf 3, lid 1, onder b (oud) Leidraad neergelegde uitzondering op de dagvaardingstermijn van twee maanden, zodat de dagvaardingstermijn ook om die reden op de datum van de inleidende dagvaarding niet kan worden geacht te zijn verstreken.

Onder verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 15 oktober 2004, rolnummer C03/126HR, NJ 2005, 192, heeft overwogen gaat het hof voorbij aan het betoog van Transautex dat de Staatssecretaris tijdens de parlementaire behandeling onvoorwaardelijke toezeggingen heeft gedaan waardoor het vertrouwen is gewekt dat in het oorspronkelijke artikel 49 paragraaf 3, lid 1 Leidraad 1990 geen additionele uitzonderingen op de dagvaardingstermijn van twee maanden zouden worden opgenomen.

De rechtbank heeft voorts met juistheid overwogen dat noch de door Transautex aangehaalde uitlatingen noch de parlementaire geschiedenis van de Iw steun bieden voor haar betoog dat de dagvaardingstermijn van twee maanden als gevolg van de invoering van de Awb geacht moet worden te zijn teruggebracht tot zes weken. De Ontvanger stelt zich terecht op het standpunt dat bij de parlementaire behandeling van de Awb, anders dan bij de artikelen 50 en 51 Iw, niet is gesproken over verkorting van de termijn van artikel 49 paragraaf 3 Leidraad 1990.

Het betoog van Transautex dat de overeenkomst van 5 januari 1999 nietig is, dan wel onder invloed van dwaling, misbruik van omstandigheden of door bedreiging of bedrog tot stand is gekomen, baat haar evenmin, reeds niet omdat dit niet feitelijk is onderbouwd of toegelicht.

Het hof verenigt zich overigens met hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 7.1 tot en met 7.4 van het bestreden vonnis heeft overwogen. De grief mist doel.

Met grief III wil Transautex ingang doen vinden dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan Mulder verleende mandaat, afgezien van het formele gebrek dat het niet schriftelijk was verleend, geldig was en dat dit formele gebrek niet tot nietigheid van de aansprakelijkstelling leidt omdat Transautex door dat gebrek onvoldoende in haar belang wordt geschaad. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.

Naar het oordeel van het hof is met de opname van het mandaat aan Mulder in het mandaatregister voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 19 lid 3 Uitvoeringsregeling Belastingdienst (oud) alsook aan het bepaalde in de artikelen 10:1–10:12 Awb en paragraaf 2.1 van het Voorschrift Awb 1997. Daarnaast heeft te gelden dat, indien ervan zou worden uitgegaan dat het onderhavige mandaat niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldoet, de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat Transautex onvoldoende door dat gebrek in haar belangen wordt geschaad, zodat dat gebrek niet tot nietigheid van de aansprakelijkstelling leidt. Ook om deze reden faalt dit onderdeel van de grief.

Het betoog van Transautex dat de onderhavige aansprakelijkstelling in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM, omdat de aansprakelijkstelling niet ‘prescribed by law’ is nu in de Iw onvoldoende concreet en precies is geformuleerd in welke gevallen inbreuk op eigendomsrecht van derden kan worden gemaakt, faalt, reeds omdat de artikelen 34 en 35 Iw concreet aangeven in welke gevallen een derde (inlener, aannemer of eigenbouwer) aansprakelijk kan worden gehouden voor de belastingschuld van een ander.

Het voorgaande impliceert dat ook de derde grief Transautex niet baat.

Met grief IV betoogt Transautex dat de Ontvanger ten aanzien van Tysco niet het hem voorgeschreven strakke en efficiënte invorderingsbeleid heeft gevoerd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de Ontvanger op het moment van het opleggen van de naheffingsaanslagen (1 en 18 december 1997) reeds wist dat Tysco geen verhaal bood. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de Ontvanger zich terecht op het standpunt stelt dat vanaf dat moment een nader verhaalsonderzoek, het eisen van zekerheid of versnelde invordering geen zin meer had. Nu bovendien de Ontvanger de litigieuze naheffingsaanslagen reeds geruime tijd vóór afronding van het FIOD-onderzoek (9 april 1998) heeft opgelegd, kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat de Ontvanger niet voortvarend te werk zou zijn gegaan. Hetgeen Transautex heeft aangevoerd kan evenmin tot de conclusie voeren dat de Ontvanger in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. De grief is derhalve vergeefs voorgedragen.

Grief V houdt in dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat de door de Ontvanger gehanteerde volgorde van aanspakelijkstelling niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naar de mening van Transautex had de Ontvanger eerst verhaal dienen te zoeken bij de bestuurders van Tysco. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.

De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de Ontvanger in beginsel vrij is in de keuze wie hij tot betaling aanspreekt en dat hij daarbij niet is gehouden een bepaalde volgorde in acht te nemen, doch dat een bepaalde volgorde onder omstandigheden in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan zijn. Hetgeen Transautex heeft aangevoerd, waaronder de omstandigheid dat de bestuurders van Tysco in privé inkomstenbelastingschulden hebben tot een bedrag van ruim NLG 1.200.000,00, is niet alleen onvoldoende om daaruit te kunnen afleiden dat zij verhaal bieden voor de schuld van Tysco maar kan ook niet tot de conclusie leiden dat de Ontvanger in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door Transautex aan te spreken. De grief mist derhalve doel.

Met grief VI klaagt Transautex erover dat de rechtbank geoordeeld heeft dat artikel 34 paragraaf 1, lid 2, Leidraad (oud) de Ontvanger er niet toe verplichtte af te zien van aansprakelijkstelling indien de bedrijfsvereniging van de inlener (Cadans) daartoe niet op grond van artikel 16a Coördinatiewet Sociale Verzekering overging. Nu Cadans Transautex uitsluitend aansprakelijk heeft gesteld op grond van artikel 16b Coördinatiewet Sociale Verzekering is de Ontvanger bij zijn latere aansprakelijkstelling aan dit standpunt van Cadans gebonden, aldus Transautex. Het hof overweegt hierover als volgt.

Artikel 34paragraaf 1, lid 2, Leidraad (oud) bepaalde, voor zover hier van belang, slechts dat indien de bedrijfsvereniging van de inlener bij de beoordeling of tot aansprakelijkstelling moet worden overgegaan, niet de in artikel 16a, lid 2 (oud) Coördinatiewet Sociale Verzekering genoemde voorwaarden voor vrijwaring van aansprakelijkheid stelt, de Ontvanger die voorwaarden evenmin stelt. Deze situatie doet zich in casu evenwel niet voor. Het onderhavige verweer van Transautex mist derhalve feitelijke grondslag en faalt reeds om deze reden.

Met grief VII betoogt Transautex dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat Transautex werknemers van Tysco heeft ingeleend in de zin van artikel 34 Iw. Transautex voert hiertoe, samengevat, aan dat zij slechts houdstermaatschappij is en dat aan de vereisten voor inlenersaansprakelijkheid niet is voldaan. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Transautex heeft de gemotiveerde stelling van de Ontvanger dat Transautex voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in de Burger King restaurants van haar dochtermaatschappen van Tysco afkomstig personeel dat in dienst van Tysco was inschakelde, niet gemotiveerd weersproken. Voorts heeft de Ontvanger bij memorie van antwoord (door Transautex naar inhoud niet betwiste) producties in het geding gebracht die behelzen dat diverse personen die bovenbedoelde schoonmaakwerkzaamheden verricht hebben, een arbeidsovereenkomst met Tysco hadden. Daarmee staat vast dat sprake was van een dienstbetrekking tussen het ingeschakelde personeel en Tysco.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 7.16 in het vonnis waarvan beroep als vaststaand aangenomen dat,

Voormelde vaststellingen van de rechtbank zijn ook in hoger beroep door Transautex niet, althans onvoldoende, concreet en gemotiveerd betwist. Voormelde vaststellingen zijn (groten)deels ook af te leiden uit de door de Ontvanger in hoger beroep in het geding gebrachte producties (waaronder het door de FIOD opgemaakte (overzichts)proces-verbaal), waarvan de inhoud door Transautex als zodanig niet, dan wel onvoldoende, gemotiveerd is betwist.

Nu ook in hoger beroep gesteld noch gebleken is dat sprake was van toezicht op, of leiding van, het schoonmaakwerk zijdens Tysco, rechtvaardigt het voorgaande de conclusie dat Tysco werknemers aan Transautex ter beschikking heeft gesteld die onder toezicht of leiding van Transautex werkzaam zijn geweest. Dat Transautex, zoals zij stelt, slechts houdstermaatschappij was en de werkzaamheden doorbelastte naar haar dochtermaatschappijen, leidt niet tot een ander oordeel, nu uit het vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang bezien, alsmede gelet op het vaststaande feit dat Transautex op haar naam de rekeningen van Tysco voor de schoonmaakwerkzaamheden aan Tysco voldeed, volgt dat Transautex is aan te merken als een (rechts)persoon aan wie werknemers ter beschikking zijn gesteld, die door haar vervolgens aan derden ter beschikking zijn gesteld om onder leiding of toezicht van die derden werkzaam te zijn, zodat Transautex is aan te merken als inlener in de zin van artikel 34 Iw.

Ter gelegenheid van de pleidooien heeft Transautex aangevoerd dat de door de Ontvanger in hoger beroep in het geding gebrachte producties — delen uit het proces-verbaal van het FIOD-onderzoek — niet voor het bewijs mogen worden gebezigd omdat de toestemming van het Openbaar Ministerie om dat proces-verbaal voor fiscale doeleinden te gebruiken in strijd met de ‘Aanwijzing verstrekking van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden (Aanwijzing wet justitiële en strafvorderlijke gegevens)’ is gegeven. Het hof gaat hieraan voorbij, reeds omdat ter gelegenheid van de pleidooien de stelling van de Ontvanger dat voormelde toestemming vóór de inwerkingtreding van de Aanwijzing is gegeven niet is betwist. Ook gaat het hof voorbij aan de door Transautex ter gelegenheid van de pleidooien geopperde stelling dat het gebruik van voormeld proces-verbaal voor het bewijs in strijd is met artikel 8 EVRM, nu zulks op geen enkele wijze is geadstrueerd.

Het voorgaande betekent dat ook grief VII vergeefs is voorgesteld.

Met de grieven VIII en IX stelt Transautex zich op het standpunt dat de naheffingsaanslagen van Tysco niet formeel zijn vastgesteld alsmede, kort gezegd, dat een aantal regels van formeel belastingrecht is geschonden en dat ten onrechte het anoniementarief is toegepast. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Ter gelegenheid van de pleidooien is gebleken dat Transautex haar stelling dat de naheffingsaanslagen formeel niet zijn vastgesteld niet langer handhaaft. De overige met deze grieven opgeworpen bezwaren zijn in deze civiele procedure niet aan de orde en horen thuis in de (bestuursrechtelijke) fiscale procedure van artikel 50 Iw (oud). Deze grieven baten Transautex derhalve evenmin.

De slotsom is dat, nu alle grieven doel missen, het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van Transautex.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, P.J.J. Vonk en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2006 in aanwezigheid van de griffier.