Hof 's-Gravenhage, 22-08-2006, nr. R06/11

Uitspraak: 22 augustus 2006

Rekestnr: R06/11

Rekestnr. rechtbank: 05/98

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft de volgende beschikking gegeven in de zaak van

HOLLANDSCHE BANK-UNIE N.V.,

gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Rotterdam,

appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: HBU,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

[geïntimeerden sub 1 tot en met sub 14]

geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerden],

procureur: mr. W.M. Schonewille.

Het geding

Bij appelschrift, ingekomen bij het hof op 5 januari 2006, is HBU in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 oktober 2005, gegeven tussen [geïntimeerden] als verzoekers en HBU als verweerster. De vier in het appelschrift aangevoerde grieven zijn door [geïntimeerden] bestreden bij verweerschrift in principaal appel tevens voorwaardelijk incidenteel appelschrift. De vijf grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel zijn door HBU bestreden bij verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel. [geïntimeerden] hebben daarna een akte houdende wijziging van eis genomen, waarin zij hun incidenteel appel onvoorwaardelijk hebben gemaakt.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2006, waar [geïntimeerden] de zaak hebben doen toelichten door mr A.J.E. van den Bergen, advocaat te Den Haag, en HBU door mr A.J. Haasjes, advocaat te Amsterdam. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnotities, die zich bij de stukken bevinden.

Tenslotte hebben partijen beschikking gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

Inleiding en feiten

1. Het gaat in deze zaak om verzoeken op grond van artikel 35, leden 1 en 2, van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Hierin is, kort gezegd, bepaald dat de ‘verantwoordelijke’ (dat is de rechtspersoon die het doel en de middelen van de verwerking van persoonsgegevens vaststelt) de ‘betrokkene’ (dat is degene op wie een persoonsgegeven betrekking heeft) op diens verzoek mededeelt of hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt en dat, indien persoonsgegevens worden verwerkt, die mededeling een volledig overzicht daarvan in begrijpelijke vorm bevat (het ‘inzagerecht’). De verantwoordelijke kan honorering van dit verzoek weigeren indien, voorzover in dit geding relevant, dit nodig is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, waaronder de verantwoordelijke zelf (artikel 43, aanhef en sub e Wbp). Ingevolge artikel 46 Wbp kan (onder meer) de betrokkene zich tot de rechtbank wenden met het verzoek de verantwoordelijke te bevelen alsnog een verzoek als bedoeld in artikel 35 Wbp toe te wijzen.

2. De door de rechtbank onder 2.1 t/m 2.5 van haar beschikking van 7 oktober 2005 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Meer in het bijzonder worden in hoger beroep de volgende feiten tot uitgangspunt genomen.

a. [geïntimeerden] sub 1 t/m 9 hebben HBU bij exploit van 10 november 2004 voor de rechtbank Amsterdam gedagvaard. Daarbij hebben zij vorderingen ingesteld op grond van met name de stelling dat HBU hen op onzorgvuldige wijze kredieten heeft verleend voor de aanschaf van effecten. In die procedure hebben zij incidenteel, op de voet van artikel 843a Rv, gevorderd verschaffing door HBU van de hierna onder b. bij i) t/m iii) en v) te noemen bescheiden. Later hebben [geïntimeerden] sub 10 t/m 14 bij de rechtbank Amsterdam vergelijkbare procedures tegen HBU aanhangig gemaakt.

b. In februari 2005 hebben [geïntimeerden] HBU verzocht hen op grond van artikel 35 Wbp schriftelijk te berichten of zij persoonsgegevens van [geïntimeerden] verwerkt had en zo ja, om binnen vier weken een volledig overzicht daarvan te geven dat in ieder geval dient te bevatten:

i) het schriftelijk cliëntenprofiel van [geïntimeerden], waarin de gegevens met betrekking tot de financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerden] zijn opgenomen;

ii) een schriftelijke inventarisatie van de kredietwaardigheid van [geïntimeerden];

iii) de schriftelijke stukken die betrekking hebben op de interne fiattering van de door HBU aan [geïntimeerden] verleende kredieten door de kredietcommissie en/of andere personen binnen HBU en/of haar moedermaatschappij ABN AMRO Bank N.V.;

iv) de bandopnames van de gesprekken die HBU heeft gevoerd met betrekking tot de kredietverstrekking aan [geïntimeerden];

v) een schriftelijke uitwerking van de mondelinge (intake)gesprekken en telefoongesprekken die door (medewerkers van) HBU met [geïntimeerden] zijn gevoerd;

vi) alle overige persoonsgegevens die HBU van [geïntimeerden] heeft verwerkt.

Hierna zullen deze stukken/gegevensdragers kortweg ook worden

aangeduid met de daarvoor geplaatste romeinse cijfers, bijvoor-

beeld: de stukken i) t/m iii).

c. Bij brieven van 24 februari 2005 en 10 maart 2005 is namens HBU geweigerd om aan het artikel 35 Wbp-verzoek van [geïntimeerden] te voldoen, zulks op grond van het bepaalde in artikel 43 sub e Wbp, nu het verzoek tot inzage volgens HBU een ‘fishing expedition’ is waarmee op oneigenlijke wijze wordt geprobeerd de procespositie van [geïntimeerden] in de procedures bij de rechtbank Amsterdam te versterken en dit verzoek ertoe strekt om de aan toewijzing van de vordering ex artikel 843a Rv verbonden voorwaarden en procesrechtelijke waarborgen te omzeilen waardoor de procespositie van HBU onevenredig wordt benadeeld. Verder is de weigering van HBU gebaseerd op het argument dat [geïntimeerden] misbruik maken van hun bevoegdheid ex artikel 35 Wpb aangezien zij hun inzagerecht gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het is verleend.

d. Bij incidentele vonnissen van 15 juli 2005 en 19 oktober 2005 heeft de rechtbank Amsterdam de artikel 843a Rv-vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen.

De procedure in eerste aanleg

3. Bij verzoekschrift als bedoeld in artikel 46 Wbp hebben [geïntimeerden] de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) verzocht om HBU, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen om een overzicht te verschaffen van de persoonsgegevens die zij van [geïntimeerden] heeft verwerkt, waaronder in elk geval begrepen de hiervoor in rov. 2.b genoemde stukken/gegevensdrager(s), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte daarvan dat HBU met de naleving hiervan in gebreke is, en met veroordeling van HBU in de kosten. HBU hebben hun hiervoor onder 2.c weergegeven verweren herhaald en daar de nieuwe verweren aan toegevoegd dat zij alleen een volledig overzicht van de verwerkte persoonsgegevens hoeven te verstrekken, maar geen afschriften/kopieën van de door [geïntimeerden] gevraagde stukken/gegevensdrager(s) en dat [geïntimeerden] geen recht hebben op de bandopnames die mogelijk van telefoongesprekken met hen zijn gemaakt of op de schriftelijke uitwerkingen (transscripties) daarvan. Verder heeft HBU verweer gevoerd ten aanzien van de verzochte uitvoerbaar bij voorraad-verklaring en ten aanzien van de hoogte van de gevraagde dwangsommen.

4. In haar beschikking van 7 oktober 2005 heeft de rechtbank de onder 2.c. weergegeven verweren van HBU verworpen. Haar overige verweren zijn door de rechtbank evenwel gehonoreerd. Bij die beschikking is HBU

bevolen om, binnen vier weken nadat de beschikking onherroepelijk is geworden, een schriftelijk overzicht als bedoeld in artikel 35 lid 2 Wbp – maar niet (afschriften van) de stukken zelf – aan [geïntimeerden] te verstrekken van:

- de in de stukken i) t/m iii) opgenomen persoonsgegevens;

- de persoonsgegevens vermeld in tot (een van) [geïntimeerden] herleidbare telefoonnotities en gespreksverslagen (waarmee, zo merkt het hof op, de rechtbank kennelijk het oog heeft op de stukken v));

- de overige persoonsgegevens van [geïntimeerden] voorzover HBU die heeft verwerkt,

op straffe van verbeurte door HBU van een dwangsom van € 250,- aan

ieder van [geïntimeerden] per dag met een maximum van € 5.000,- voor

ieder van [geïntimeerden], met veroordeling van HBU in de kosten.

Afgewezen is het verzoek van [geïntimeerden] tot verstrekking van (een

volledig overzicht van de persoongegevens op/in) bandopnames van

telefoongesprekken of de schriftelijke uitwerkingen daarvan.

De hoger beroepen; de Richtlijn

5. De Wbp vloeit voort uit Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (hierna: de Richtlijn). Deze richtlijn beoogt aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten op het gebied van de bescherming tegen de verwerking van persoonsgegevens teneinde de belemmeringen voor het verkeer van persoonsgegevens op te heffen (zie overweging 8 van de considerans op de Richtlijn). De onderlinge aanpassing van de wetgevingen moet er op gericht zijn een hoog beschermingsniveau te waarborgen (overweging 10 van de considerans op de Richtlijn). Behoudens wanneer uit de Richtlijn, in samenhang gelezen met de considerans daarop, anders blijkt, mag het nationele recht niet ten nadele van natuurlijke personen afwijken van de Richtlijn. Voorzover mogelijk dient het nationale recht overeenkomstig de bepalingen van de Richtlijn te worden uitgelegd. De Richtlijn bevat in artikel 13 lid 1 sub g – waarop artikel 43 sub e Wbp is gebaseerd – de enige in dit geding relevante weigeringsgrond voor inzage door de betrokkene, namelijk dat beperking van de reikwijdte van het inzagerecht noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De in dit geding niet van belang zijnde weigeringsgronden buiten beschouwing gelaten bevat de Richtlijn noch de considerans daarop enige aanwijzing dat het de Lid-Staten vrijstaat verdergaande beperkingen aan het inzagerecht te stellen.

Het principaal appel

Grief 1

6. Met het eerste onderdeel van grief 1 van HBU wordt de vraag aan de orde gesteld wanneer er sprake is van verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wbp.

7. Onder verwerking van persoonsgegevens is te verstaan iedere handeling met betrekking tot persoonsgegevens, zoals het vastleggen, ordenen, bewaren, opvragen, raadplegen en gebruiken daarvan. De geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens valt zonder meer onder de Wbp (zie ook overweging 15 van de considerans op de Richtlijn). De niet-geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens valt daar blijkens artikel 2 lid 1 Wbp alleen onder indien het gaat om persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen. Een bestand is naar luid van artikel 1 sub c Wbp elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens, dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen. In overweging 15 van de considerans op de Richtlijn wordt gesproken over een ‘bestand dat gestructureerd is volgens specifieke persoonscriteria teneinde een gemakkelijke toegang tot de betrokken persoonsgegevens mogelijk te maken’. Overweging 27 van de considerans op de Richtlijn preciseert dat ‘dossiers of een verzameling dossiers, evenals de omslagen ervan, die niet volgens bepaalde criteria gestructureerd zijn, in geen geval onder de toepassingssfeer van de onderhavige richtlijn vallen’.

8. Volgens HBU worden de persoonsgegevens die zijn opgenomen in de stukken i) t/m iii) en in de telefoonnotities en gespreksverslagen (de stukken v)) door haar niet geautomatiseerd verwerkt, maar zijn deze opgenomen in individuele cliëntendossiers, die – omdat zij geen vooraf bepaalde structuur bevatten, maar uit losse aantekeningen en min of meer chronologisch geordende documenten van velerlei aard bestaan – niet zijn aan te merken als een bestand in de zin van artikel 1 onder c Wbp, waardoor de desbetreffende verwerkingen geen verwerkingen van persoonsgegevens in de zin van de Wbp zijn. HBU voegt hieraan toe dat alleen gegevens zoals naam, adres, woonplaats en kredietsom via haar computers zijn in te zien en op te zoeken, zodat – zo begrijpt het hof de strekking van deze stelling – bij haar uitsluitend ten aanzien van deze

elementaire persoonsgegevens verwerking in de zin van de Wbp plaatsvindt. Derhalve heeft, aldus HBU, de rechtbank het verzoek tot verstrekking van volledige overzichten van de in de stukken i) t/m iii) en v) opgenomen persoonsgegevens ten onrechte toegewezen.

9. Met [geïntimeerden] acht het hof het minder geloofwaardig dat HBU haar cliëntengegevens heeft opgeslagen op de door haar gestelde, voor het huidige tijdsgewricht bepaald primitieve wijze. De stelling van HBU onder 14 van haar pleitnota, dat ‘de gegevens (…) natuurlijk wel raadpleegbaar (zijn) voor bijvoorbeeld de betrokken accountmanagers van een cliënt, maar niet aan de hand van een vooraf aangebrachte systematische structuur’ doet de, door HBU niet beantwoorde, vraag rijzen hoe haar accountmanagers dan wel eenvoudig toegang tot die gegevens kunnen krijgen, waarbij het hof er van uitgaat dat in een organisatie als die van HBU de medewerkers op efficiënte wijze hun werk kunnen verrichten en niet op goed geluk in archieven op zoek hoeven te gaan naar dossiers.

10. [geïntimeerden] hebben voorts gewezen op lagere regelgeving waaruit huns inziens volgt dat HBU het bankbedrijf niet zou kunnen uitoefenen indien zij de persoonsgegevens van haar cliënten niet aan de hand van een vooraf aangebrachte (systematische) structuur zou kunnen raadplegen. Zij hebben hierbij onder meer de Regeling CDD kredietinstellingen en verzekeraars (Stcrt. 2003, 248, p. 59, hierna: de Regeling CDD) genoemd, waarvan artikel 1 als volgt luidt.

De kredietinstelling hanteert de norm zoals die is verwoord in het rapport ‘Customer Due Diligence for Banks’ van het Basel Committee on Banking Supervision (het Bazelse Comité) als uitgangspunt waaraan het beleid en de organisatorische en administratieve procedures en maatregelen ter zake van de identiteit, de aard en de achtergrond van de cliënten ten minste moeten voldoen.

Artikel 5 van de Regeling CDD bepaalt:

(d)e instelling beschikt over organisatorische en administratieve procedures en maatregelen ter zake van de analyse van gegevens van cliënten, mede in relatie tot de door de cliënt afgenomen producten of diensten (…).

In de toelichting op artikel 5 Regeling CDD is onder meer het volgende vermeld.

Van belang is dat er binnen de instelling een integraal, geconsolideerd inzicht bestaat in de situatie van de cliënt. (…). Geaggregeerde informatie op cliëntniveau is dan ook noodzakelijk.

In de algemene toelichting op de Regeling CDD is te lezen:

(d)e uitvoering van de onderhavige regeling betekent dat er verwerking van persoonsgegevens zal plaatsvinden door de betrokken instellingen.

11. HBU – die onbetwist een kredietinstelling is – heeft niet gesteld dat zij, om wat voor reden dan ook, niet aan de Regeling CDD hoeft te voldoen of daar niet daadwerkelijk aan voldoet. Er moet dus van uit worden gegaan dat dit wel het geval is. Voldoening aan de CDD-regeling brengt welhaast onvermijdelijk met zich dat niet alleen elementaire gegevens als naam, adres, woonplaats en kredietsom worden verwerkt in de zin van de Wbp, maar ook andere persoonsgegevens. Zo behoren tot de ingevolge artikel 5 Regeling CDD te analyseren gegevens klaarblijkelijk ook gegevens over bijvoorbeeld inkomen en vermogen van de cliënt – er moet blijkens de toelichting op die bepaling immers een ‘integraal’ inzicht in zijn situatie bestaan – en een deugdelijke analyse van zulke gegevens, een ‘geconsolideerd’ inzicht in de situatie van die cliënt en ‘geaggregeerde informatie op cliëntniveau’ lijken niet goed denkbaar zonder dat er sprake is van een gestructureerd geheel van die persoonsgegevens die volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn. Het ligt voor de hand dat de persoonsgegevens van de verschillende cliënten van HBU alle in hetzelfde gestructureerde geheel zijn opgenomen. HBU heeft, hoewel dat in het licht van dit een en ander op haar weg lag, niet aangegeven hoe zij aan de Regeling CDD zou kunnen voldoen zonder ook andere dan meergenoemde elementaire persoonsgegevens te verwerken in de zin van de Wbp. Mede gelet op het onder 9 overwogene, moet het er dan ook voor worden gehouden dat door haar eveneens zulke andere persoonsgegevens worden verwerkt op een wijze die onder de Wbp valt, temeer nog daar [geïntimeerden] bij de mondelinge behandeling onweersproken hebben gesteld dat de commercieel directeur van HBU heeft verteld dat deze bank haar zaken zo goed op orde heeft omdat zij van al haar cliënten elektronische dossiers heeft. Het eerste onderdeel van grief 1 van HBU faalt derhalve.

12. Het tweede onderdeel van die grief houdt in dat het verzoek om alle overige persoonsgegevens die HBU van [geïntimeerden] verwerkt, te weinig specifiek is, waarmee HBU kennelijk wil betogen dat dit verzoek reeds hierom niet door de rechtbank had mogen worden toegewezen. Ook dit onderdeel faalt omdat een verzoek op grond van artikel 35 Wbp niet gespecificeerd hoeft te zijn, zoals blijkt uit het feit dat zodanig verzoek (in de eerste plaats) strekt tot verkrijging van het antwoord op de vraag of persoonsgegevens worden verwerkt.

De grieven 2 en 3

13. De grieven 2 en 3 van HBU lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij bevatten een aantal niet precies met die grieven samenvallende, en deels in elkaar overlopende, klachten.

14. Een van die klachten luidt dat de rechtbank ten onrechte het beroep van HBU op de weigeringsgrond van artikel 43 sub e Wbp (‘de rechten en vrijheden van anderen’) heeft verworpen. Dit beroep van HBU is gebaseerd op de stelling dat zij door te voldoen aan de verplichting op grond van artikel 35 Wpb tot het geven van inzage wordt benadeeld in haar processuele positie in de bij de rechtbank Amsterdam tussen haar en [geïntimeerden] aanhangige procedures, waardoor het beginsel van ‘fair trial’ wordt geschonden. Het hof overweegt dat voldoening aan de verplichting tot inzage er niet zo zeer toe leidt dat HBU wordt benadeeld in haar processuele positie in de Amsterdamse procedures, maar dat zij daardoor eigenlijk alleen maar het voordeel kwijtraakt dat zij ten opzichte van [geïntimeerden] had doordat uitsluitend zij beschikt over bepaalde voor die procedures relevante gegevens, nota bene betreffende [geïntimeerden]. Het verlies van dit voordeel is niet een aantasting van een vrijheid of recht van HBU, en zeker niet een voldoende zwaarwegende aantasting van een vrijheid of recht van haar die een beperking van het inzagerecht van [geïntimeerden] noodzakelijk maakt, waarbij in aanmerking is te nemen dat dit inzagerecht een van de voornaamste pijlers vormt van het door de Richtlijn beoogde hoge beschermingsniveau tegen verwerking van persoonsgegevens (zie rov. 5) en dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wbp uitzonderingen op het transparantiebeginsel (het beginsel dat duidelijkheid moet bestaan over de verwerking van gegevens), waarop het inzagerecht is gebaseerd, strikt moeten worden geïnterpreteerd (Kamerstukken II, 1997-1998, 25 892, nr 3, p. 9-10, zie blz. 16 van het verweerschrift in principaal appel, tevens voorwaardelijk incidenteel appelschrift).

15. Voorzover in de stellingen van HBU onder met name 32 en 33 van haar appelschrift het standpunt moet worden gelezen dat zij bij inwilliging van het inzageverzoek van [geïntimeerden] wordt geschaad in haar door artikel 843a Rv beschermde rechten of vrijheden, wordt dit standpunt verworpen. Artikel 843a Rv verleent namelijk geen rechten of vrijheden aan degene die bepaalde bescheiden onder zich heeft, maar vormt juist – indien aan bepaalde, met name ter voorkoming van ‘fishing expeditions’ gestelde, voorwaarden is voldaan – een uitzondering op de hoofdregel dat iemand onder hem berustende bescheiden niet aan een ander ter inzage hoeft af te geven.

16. Ter onderbouwing van haar stelling dat bij toewijzing van het artikel 35 Wbp-verzoek het fair trial-beginsel wordt geschonden, heeft HBU er verder op gewezen dat [geïntimeerden] wel de beschikking hebben over het inzagerecht van die bepaling, maar zijzelf niet. Voor dit verschil bestaat echter een goede grond aangezien het inzagerecht voor alleen natuurlijke personen berust op de breed gedeelde opvatting dat juist hun persoonlijke levenssfeer bij de verwerking van persoonsgegevens moet worden geëerbiedigd (zie overweging 2 van de considerans op de Richtlijn). Bovendien kan HBU, indien zij gegevens wenst te verkrijgen van [geïntimeerden] – van welke wens overigens niet is gebleken – daartoe een beroep doen op artikel 843a Rv.

17. De grieven 2 en 3 van HBU bevatten tevens de klacht dat de rechtbank haar verweer dat het inzageverzoek van [geïntimeerden] op basis van artikel 35 Wbp een ongeoorloofde doorkruising vormt van de regeling van artikel 843a Rv, niet had behoren te verwerpen. HBU merkt hierbij op dat de op laatstgenoemd artikel gebaseerde vorderingen van [geïntimeerden] – die betrekking hadden op dezelfde stukken als waarin thans inzage wordt verzocht – in de Amsterdamse procedures zijn afgewezen.

18. De rechtbank heeft overwogen dat de vordering tot inzage of afgifte van bescheiden in de zin van artikel 843a Rv en het verzoek ex artikel 35 Wbp twee afzonderlijke procedures zijn die ieder een ander doel hebben en andere voorwaarden kennen, zodat het thans aan de orde zijnde verzoek ex artikel 35 Wbp op zijn eigen merites moet worden beoordeeld. HBU meent dat uit deze overweging – die het hof juist acht – nog niet voortvloeit dat geen sprake kan zijn van doorkruising van artikel 843a Rv. Hiermee ziet zij echter over het hoofd dat bij de beantwoording van de vraag of bij gebruikmaking van de ene regeling een andere regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist met name de aard en de strekking van die regelingen van belang zijn (vergelijk HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 ‘Windmill’) en dat de rechtbank dit in haar overweging tot uitdrukking heeft gebracht door te wijzen op de verschillende doelen van de hier aan de orde zijnde regelingen. Naar het oordeel van het hof zijn deze beide regelingen wat hun aard en strekking betreft zo verschillend dat een onaanvaardbare doorkruising als door HBU bedoeld niet kan worden aangenomen; bij artikel 35 Wbp gaat het om bescherming van de persoonlijke levenssfeer, bij artikel 843a Rv gaat het, kort gezegd, om het waarborgen van een redelijk evenwicht tussen de partijen in een civiele procedure.

19. De conclusie van het voorgaande is dat ook de grieven 2 en 3 van HBU tevergeefs zijn voorgesteld.

Grief 4

20. Met grief 4 keert HBU zich tegen het oordeel van de rechtbank dat haar verweer dat [geïntimeerden] hun inzagerecht op grond van artikel 35 Wbp gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven, faalt omdat [geïntimeerden] hebben aangegeven inzage te willen in hun persoonsgegevens teneinde na te gaan of deze juist zijn verwerkt. In de visie van HBU is het evident dat [geïntimeerden] de gegevens die zij in het kader van het onderhavige verzoek verkrijgen, zullen gaan gebruiken in de Amsterdamse procedures en dat zij uitsluitend met dit doel dit verzoek hebben gedaan. HBU hebben hierbij een specifieke vorm van misbruik van bevoegdheid op het oog, détournement de pouvoir.

21. Onder 135 van hun verweerschrift in principaal appel hebben [geïntimeerden] opgemerkt dat eenieder in beginsel recht heeft op inzage in de op hem betrekking hebbende persoonsgegevens, ongeacht de vraag met welk doel hij die inzage wenst.

22. Naar luid van artikel 35 Wbp heeft de betrokkene het recht om zich ‘vrijelijk’ tot de verantwoordelijke te wenden met een verzoek tot inzage. Artikel 12 van de Richtlijn bepaalt dat de Lid-Staten elke betrokkene het recht ‘waarborgen’ om van de verantwoordelijke ‘vrijelijk en zonder beperking’ verstrekking van de verwerkte gegevens te verkrijgen. Ook al is het inzagerecht in de eerste plaats bedoeld om de betrokkene in staat te stellen zich van de juistheid en rechtmatigheid van de verwerking te vergewissen (zie overweging 41 van de considerans op de Richtlijn), gelet hierop – met name op het woord ‘vrijelijk’, dat anders (nagenoeg) betekenisloos zou zijn – moet worden aangenomen dat de bevoegdheid van artikel 35 Wbp niet uitsluitend met dat doel is verleend of dat uit de aard van deze bevoegdheid voortvloeit dat zij niet kan worden misbruikt in de vorm van détournement de pouvoir (artikel 3:13 lid 3 BW).

23. Détournement de pouvoir is – anders dan de twee overige in artikel 3:13 lid 2 BW genoemde vormen van misbruik van bevoegdheid – bovendien niet goed te brengen onder de in de Wbp en de Richtlijn genoemde weigeringsgrond, dat beperking van het inzagerecht noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten of vrijheden van anderen. Een andere opvatting dan in rov. 22 verwoord zou er derhalve toe leiden dat in Nederland méér beperkingen op het inzagerecht gelden dan door de Richtlijn is toegelaten (zie ook rov. 5 in fine). Deze consequentie kan niet worden aanvaard, zoals onder 5 tot uitdrukking is gebracht.

24. De rechtbank heeft het detournement de pouvoir-verweer van HBU op de in rov. 20 vermelde feitelijke grond verworpen, zulks naar aanleiding van de stelling van [geïntimeerden], dat de Amsterdamse procedures, en meer in het bijzonder het verweer dat HBU heeft gevoerd tegen de artikel 843a Rv-vorderingen van [geïntimeerden], bij hen twijfel hebben doen rijzen over de rechtmatigheid van de verwerking door HBU van de door haar verzamelde persoonsgegevens van [geïntimeerden], en dat zij daarom het inzageverzoek op grond van artikel 35 Wbp hebben ingediend. Het hof overweegt dat [geïntimeerden] hiermee de stelling van HBU, dat [geïntimeerden] hun inzagerecht uitsluitend voor een ander doel (willen gaan) gebruiken dan voor het controleren van de rechtmatigheid van de verwerking van hun persoonsgegevens, deugdelijk hebben betwist. Aangezien HBU zich beroept op het rechtsgevolg van haar zojuist genoemde stelling – te weten het rechtsgevolg dat [geïntimeerden] hun bevoegdheid tot inzage niet kunnen inroepen (artikel 3:13 lid 1 BW) – dient zij die stelling, nu zij gemotiveerd is betwist, te bewijzen. Een daarop gericht bewijsaanbod is door HBU echter niet gedaan, zodat haar stelling als onbewezen zal worden gepasseerd. Dit betekent dat het er, met de rechtbank, voor moet worden gehouden dat [geïntimeerden] hun bevoegdheid tot het doen van een inzage-verzoek daadwerkelijk (tevens) hebben gebruikt voor het doel waarvoor die bevoegdheid in de eerste plaats was gegeven. Hierop duidt overigens ook dat zij dit verzoek al hadden gedaan voordat hun artikel 843a Rv-vorderingen waren afgewezen.

25. Grief 4 van HBU deelt, zo volgt uit het voorgaande, het lot van haar overige grieven; zij falen allemaal.

Het incidenteel appel

Grief 1

26. Grief 1 van [geïntimeerden] bestrijdt het oordeel van de rechtbank, dat HBU niet gehouden is om afschriften van de stukken i) t/m iii) en v) aan hen af te geven, maar dat het verstrekken van een volledig overzicht door HBU voldoende is. [geïntimeerden] onderbouwen deze grief met de redenering dat het vereiste van een volledig overzicht in begrijpelijke vorm met zich kan brengen dat niet kan worden volstaan met een overzicht van de verwerkte persoonsgegevens en dat alsdan een afschrift dient te worden verstrekt van de stukken waarin de persoonsgegevens zijn verwerkt. HBU verzet zich tegen verstrekking van afschriften. Zij betwist evenwel niet dat de stukken i) t/m iii) en v) bestaan en dat zij die onder zich heeft.

27. Het hof is het met HBU eens dat de betrokkene niet zonder meer/altijd recht heeft op een afschrift en dat niet noodzakelijkerwijs een afschrift

hoeft te worden gegeven. Artikel 35 Wbp bepaalt dat een volledig overzicht in begrijpelijke vorm van de verwerkte persoonsgegevens moet worden verstrekt, en niet méér. Dit neemt niet weg dat een afschrift in ieder geval zo’n volledig overzicht geeft en dat het daarom in beginsel voor de hand ligt om een afschrift te verstrekken. Met name een afschrift zal geschikt zijn om na te kunnen gaan of de verwerkte gegevens feitelijk onjuist zijn, of het doel waarvoor zij verwerkt worden niet ongeoorloofd is, of zij voor het doel of doeleinden van de verwerking onvolledig, niet adequaat of niet ter zake dienend zijn en of zij anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt (zie artikel 36 lid 1 Wbp). Dat de wetgever ook, of zelfs in het bijzonder, aan afschriften heeft gedacht blijkt uit artikel 3 van het Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wpb van 13 juni 2001 (Stb. 305), waarin is voorzien in een kostenvergoeding aan de verantwoordelijke voor door hem gemaakte afschriften. Een verantwoordelijke weet bij uitstek, of moet bij uitstek weten, welke persoonsgegevens zij verwerkt, of laat verwerken, en hoe daarvan een volledig overzicht is te geven. Gelet verder op het transparantiebeginsel (zie rov. 14) zal de verantwoordelijke, die zich op een andere wijze dan door het verstrekken van afschriften van zijn verplichting tot het geven van een volledig overzicht wil kwijten derhalve, indien hierover discussie ontstaat, duidelijk moeten maken dat ook op die andere wijze daadwerkelijk een volledig overzicht wordt verschaft. Dit heeft HBU niet gedaan. Zij heeft in het geheel niet uiteengezet hoe zij het vereiste volledige overzicht in begrijpelijke vorm wil verschaffen zonder verstrekking van afschriften. Dit betekent dat er van uit moet worden gegaan dat in dit geval alleen door middel van afschriften een volledig overzicht kan worden verkregen. Grief 1 van [geïntimeerden] treft dan ook doel.

Grief 2

28. Met hun tweede grief komen [geïntimeerden] op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun verzoek tot verstrekking van (een volledig overzicht van de persoonsgegevens op/in) de bandopnames en de schriftelijke uitwerkingen daarvan die HBU volgens [geïntimeerden] heeft gemaakt van telefoongesprekken met betrekking tot de kredietverlening aan hen. De rechtbank is tot deze afwijzing gekomen op grond van de overweging dat deze gesprekken geen gestructureerd geheel vormen en niet zijn ontsloten op een wijze die deze onder het bestandbegrip van de Wbp brengt. Hierbij heeft de rechtbank uitdrukkelijk in het midden gelaten of geloof verdient de betwisting door HBU dat bandopnames van die gesprekken zijn gemaakt.

29. In hoger beroep heeft HBU volhard in deze betwisting, waarmee zij tevens betwist dat er schriftelijke uitwerkingen van bandopnames bestaan. [geïntimeerden] stellen dat er wel bandopnames van de telefoongesprekken en schriftelijke uitwerkingen daarvan zijn gemaakt. Wie op dit feitelijke punt het gelijk aan zijn zijde heeft, is op dit moment niet te beoordelen.

30. In hun artikel 35 Wbp-verzoek hebben [geïntimeerden] HBU verzocht, ten eerste, om hen mede te delen of zij persoonsgegevens verwerkte (artikel 35 lid 1 Wbp) en zo ja, ten tweede, om daarvan een volledig overzicht te geven (artikel 35 lid 2 Wbp). Gelet op het feit dat daarbij specifiek is verzocht om bandopnames van de telefoongesprekken en/of de schriftelijke uitwerkingen daarvan, lag in het eerste verzoek, naar HBU heeft moeten begrijpen, besloten het verzoek om mede te delen of persoonsgegevens van [geïntimeerden] in zulke gegevensdragers waren opgenomen/verwerkt. Het hof constateert dat HBU in haar brieven van 24 februari en 10 maart 2005 niet alleen het tweede verzoek niet heeft ingewilligd, maar evenmin het eerste verzoek. Zij heeft in die brieven niet vermeld dat zij geen bandopnames van de telefoongesprekken of schriftelijke uitwerkingen daarvan heeft gemaakt. Dit heeft HBU alleen in deze procedure aangevoerd.

31. In de onderhavige artikel 46 Wbp-procedure hebben [geïntimeerden] hun verzoek weliswaar toegespitst op verkrijging van de bandopnames althans de schriftelijke uitwerkingen daarvan, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat hun oorspronkelijke verzoek aan HBU, om hen mede te delen of zij op zulke gegevensdragers persoonsgegevens verwerkt, in deze procedure niet meer aan de orde is. Het hof licht dit als volgt toe. Het verzoek van [geïntimeerden] om inzage in de bandopnames of schriftelijke uitwerkingen daarvan, impliceert dat in hun visie deze gegevensdragers bestaan. Dat weten zij echter niet zeker en HBU heeft hierover geen mededeling in de zin van artikel 35 Wbp gedaan. Volgens [geïntimeerden] heeft HBU op dit punt een verzwaarde stelplicht (verweerschrift in het principaal appel tevens voorwaardelijk incidenteel appelschrift onder 159), hetgeen strookt met de regel van artikel 35 lid 1 Wbp, dat de verantwoordelijke de betrokkene op diens verzoek mededeelt of hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt én, bovenal, met de regel van artikel 12, aanhef en sub a, eerste gedachtestreepje, van de Richtlijn, dat de verantwoordelijke de betrokkene zelfs ‘uitsluitsel’ moet geven omtrent het ‘al dan niet’ bestaan van verwerkingen van hem betreffende persoonsgegevens, welke, aan het transparantiebeginsel uitdrukking gevende, regel bepalend is voor de uitleg van artikel 35 lid 1 Wbp. Verder voorzien de leden 1 en 2 van artikel 35 Wbp welbeschouwd slechts in één verzoek, namelijk in het verzoek van lid 1. Ingevolge lid 2 is de verantwoordelijke verplicht om, indien hij heeft medegedeeld dat persoonsgegevens worden verwerkt, daarvan een volledig overzicht te geven, zonder dat daarvoor een afzonderlijk verzoek is vereist. Gelet op dit alles, in onderling verband en samenhang bezien, moeten de stellingen en verzoeken van [geïntimeerden] in deze procedure (tevens) worden opgevat als strekkende tot het alsnog verkrijgen, op de voet van artikel 35 lid 1 Wbp, van informatie van HBU over het bestaan van bandopnames en/of schriftelijke uitwerkingen, over het vóórkomen daarop van persoonsgegevens betreffende [geïntimeerden] en over de feitelijke wijze waarop deze gegevens zijn gestructureerd en toegankelijk zijn gemaakt. In aanmerking genomen dat, naar zojuist is overwogen, HBU ‘uitsluitsel’ dient te geven omtrent het ‘al dan niet’ bestaan van verwerkingen van [geïntimeerden] betreffende persoonsgegevens en HBU tot dusverre niet genoegzaam heeft aangetoond dat geen bandopnames zijn gemaakt of nog bestaan, zal HBU een bevel hiertoe worden gegeven.

32. Beoordeeld dient nu nog te worden of, indien op bandopnames en/of schriftelijke uitwerkingen van telefoongesprekken onder de Wbp vallende persoonsgegevens worden verwerkt, HBU die banden en/of schriftelijke uitwerkingen dan aan [geïntimeerden] dient te verstrekken, zoals [geïntimeerden] verlangen. HBU meent dat zij hiertoe niet gehouden is omdat niet valt in te zien hoe een betrokkene een bandopname, die een historisch gegeven is, zou kunnen verbeteren of aanvullen zonder dat daarmee geweld wordt gedaan aan de oorspronkelijke inhoud daarvan. Zij wijst in dit verband op artikel 36 Wbp. Hiermee verliest HBU echter uit het oog dat ingevolge dit artikel de betrokkene ook kan verzoeken om verwijdering of afscherming van (de persoonsgegevens op) de bandopnames en dat haar argumentatie in het geheel niet opgaat voor schriftelijke uitwerkingen van bandopnames. De stelling van HBU dat de betrokkene voldoende moet hebben aan de mededeling dat van de door hem met de verwerker gevoerde telefoongesprekken notities/ bandopnames zijn gemaakt, wordt door het hof evenmin onderschreven. In een telefoongesprek over kredietverlening komen doorgaans meerdere persoonsgegevens ter sprake – zoals gegevens over het vermogen van de cliënt, zijn gezinssituatie en zijn inkomen – en louter met de mededeling, dat een bepaald telefoongesprek is vastgelegd, verkrijgt de betrokkene dus geen volledig overzicht over de daarmee verwerkte persoonsgegevens. Nu HBU niet heeft aangegeven hoe anders dan door verstrekking van de bandopnames en/of schriftelijke uitwerkingen daarvan, een volledig overzicht van de daarin verwerkte persoonsgegevens kan worden verschaft, zal zij deze gegevensdragers dienen te verstrekken (zie ook rov. 27), tenminste wanneer deze bestaan en daarop persoonsgegevens worden verwerkt in de zin van de Wbp. Ook een hiertoe strekkend bevel zal aan HBU worden gegeven.

33. Grief 2 van [geïntimeerden] treft in zoverre doel dat hun verzoek terzake van de bandopnames en de schriftelijke uitwerkingen daarvan alsnog zal worden toegewezen in voege als onder 31 en 32 vermeld.

Grief 3

34. Met hun derde grief klagen [geïntimeerden] over een kennelijke verschrijving in de beschikking van de rechtbank. Bij deze grief hebben zij evenwel geen belang daar – vanwege het slagen van hun grieven 1 en, ten dele, 2 – die beschikking niet in stand kan blijven en in de thans door het hof te geven beschikking opnieuw op hun verzoeken zal worden beslist.

Grief 4

35. Grief 4 van [geïntimeerden] keert zich tegen de beslissing van de rechtbank om haar beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en strekt tevens tot uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van de door het hof te geven beschikking.

36. Bij de beoordeling van een verzoek tot uitvoerbaar bij voorraad-verklaring komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen in het licht van de omstandigheden van het geval. HBU stelt terecht dat kennisneming door [geïntimeerden] van stukken of andere gegevensdragers niet meer ongedaan is te maken, doch het enige concrete belang waarin HBU daardoor blijkens haar eigen stellingen wordt getroffen is haar belang bij het behouden van haar ‘voorsprong’ in de Amsterdamse procedures. Gelet op hetgeen hieromtrent onder met name 16 is overwogen, kan aan dit belang evenwel geen al te groot gewicht worden gehecht. Niet aangevoerd is dat het verschaffen door HBU van de gevraagde bescheiden/gegevensdragers haar voor (praktische) problemen of kosten van betekenis stelt of anderszins min of meer ingrijpende gevolgen voor haar heeft. Aan de andere kant is er het belang van [geïntimeerden] om te weten welke persoonsgegevens van hen HBU verwerkt. In dit – met hun fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer samenhangende – belang worden zij al geruime tijd geschaad. HBU heeft [geïntimeerden] zelfs geen enkele informatie verschaft hoewel blijkens de overwegingen 41 en 42 van de considerans op de Richtlijn ook de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen er niet toe mag leiden dat de betrokkene iedere informatie wordt geweigerd. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat het belang van [geïntimeerden] bij onmiddellijke tenuitvoerlegging zwaarder weegt dan het belang van HBU bij opschorting daarvan. De omstandigheid dat het volgens HBU een principiële zaak betreft, doet hieraan niet af en brengt ook niet met zich dat de aard van de zaak zich tegen uitvoerbaar bij voorraad-verklaring verzet. Grief 4 van [geïntimeerden] slaagt dus eveneens, en de door het hof thans te geven beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Grief 5

37. Grief 5 van [geïntimeerden] houdt in dat de rechtbank de verzochte dwangsommen geheel had moeten toewijzen althans op een hoger bedrag had moeten maximeren. HBU heeft hier tegen ingebracht dat, uitgaande van de verzochte dwangsommen, zij iedere dag € 70.000,- zou kunnen verbeuren, zonder limiet, en dat dit disproportioneel zou zijn. Dit is ook naar het oordeel van het hof het geval. Echter, het feit dat HBU tot dusverre aan [geïntimeerden] geen enkele informatie heeft verschaft (zie rov. 36) en het feit dat het maximum van de ingevolge de beschikking van rechtbank door HBU in totaal te verbeuren dwangsommen (14 x € 5.000,- = € 70.000,-) voor een kredietinstelling als HBU nauwelijks geacht kan worden een toereikende prikkel tot volledige nakoming te vormen, geven het hof aanleiding om zowel het bedrag van de dwangsom als het maximum op hogere, in het dictum te vermelden, bedragen te stellen dan de rechtbank heeft gedaan. In zoverre treft ook grief 5 doel.

Slotsom

38. Nu de grieven in het incidenteel appel grotendeels doel treffen, kan de bestreden beschikking niet in stand blijven. Deze zal dan ook worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal alsnog worden beslist overeenkomstig hetgeen hiervoor in het incidenteel appel is overwogen. Als de in het principaal en het incidenteel appel in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal HBU worden veroordeeld in de kosten daarvan.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de op 7 oktober 2005 door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gegeven beschikking, en opnieuw rechtdoende:

- beveelt HBU om, uiterlijk acht weken na betekening van deze beschikking, aan (de desbetreffende persoon van) [geïntimeerden] afschriften te verstrekken van:

* de schriftelijke cliëntenprofielen van [geïntimeerden], waarin de gegevens met betrekking tot de financiële positie, beleggings-ervaring en beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerden] zijn opgenomen;

* de schriftelijke inventarisaties van de kredietwaardigheid van [geïntimeerden];

* de schriftelijke stukken die betrekking hebben op de interne fiattering van de door HBU aan [geïntimeerden] verleende kredieten door de kredietcommissie en/of andere personen binnen HBU en/of haar moedermaatschappij ABN AMRO Bank N.V.;

* de notities en verslagen van met [geïntimeerden] gevoerde (intake-) gesprekken en telefoongesprekken;

* de stukken met alle overige persoonsgegevens die HBU van [geïntimeerden] heeft verwerkt,

zulks onder vermelding van het doel of de doeleinden van de daarin

voorkomende verwerkingen van persoonsgegevens van Groendijk c.s, de

ontvangers of categorieën ontvangers van de persoonsgegevens waarop

de verwerkingen betrekking hebben, alsmede de herkomst van die

gegevens;

- beveelt HBU om, uiterlijk acht weken na betekening van deze beschikking, schriftelijk aan [geïntimeerden] mede te delen:

* of er bandopnames en/of schriftelijke uitwerkingen zijn gemaakt van telefoongesprekken met betrekking tot de door HBU aan [geïntimeerden] verleende kredieten;

* zo ja, of deze gegevensdragers persoonsgegevens van [geïntimeerden] bevatten;

* zo ja, op welke (feitelijke) wijze deze persoonsgegevens zijn gestructureerd en toegankelijk zijn gemaakt,

en beveelt HBU om, uiterlijk acht weken na betekening van deze

beschikking, – indien bandopnames en/of schriftelijke uitwerkingen van

zojuist bedoelde telefoongesprekken bestaan en daarop

persoonsgegevens van [geïntimeerden] worden verwerkt in de zin van de

Wbp – kopieën/afschriften van die bandopnames en de schriftelijke

uitwerkingen daarvan aan [geïntimeerden] te verstrekken,

alles gespecificeerd naar ieder van [geïntimeerden] en onder

vermelding van het doel of de doeleinden van de verwerkingen, de

ontvangers of categorieën ontvangers van de persoonsgegevens waarop

de verwerkingen betrekking hebben, alsmede de herkomst van die

gegevens;

- veroordeelt HBU om, na acht weken na betekening van deze beschikking, aan ieder van [geïntimeerden] te betalen een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat HBU ten opzichte van een van [geïntimeerden] niet of niet volledig voldoet aan bovengenoemde bevelen, en bepaalt het bedrag waarboven, ten opzichte van ieder van [geïntimeerden] afzonderlijk, geen dwangsom meer wordt verbeurd op € 50.000,-;

- veroordeelt HBU in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] (gezamenlijk) begroot op € 2.973,-, waarvan

€ 291,- voor verschotten en waarvan € 1.788,- voor salaris in het principaal appel, en € 894,- voor salaris in het incidenteel appel;

- verklaart deze beschikking ten aanzien van de bevelen en de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Hooykaas, H.P.Ch van Dijk, en M.Y. Bonneur, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2006 in aanwezigheid van de griffier.