Hof 's-Gravenhage, 01-12-2005, nr. 05/877

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

1. KONINKLIJKE WEGENBOUW STEVIN B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. [APPELLANTE SUB 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [APPELLANTE SUB 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

hierna te noemen: Stevin c.s.,

procureur: mr. J.F. van Nouhuys,

tegen

de STAAT DER NEDERLANDEN,

(ministerie van Verkeer en Waterstaat),

zetelende te ‘s-Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

procureur: mr. L.R. Kiers.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 20 juni 2005 zijn Stevin c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 23 mei 2005, door de voorzieningenrechter in de rechtbank te ’s-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij voormeld exploot (met productie) en in de daarnaar verwijzende conclusie van eis in hoger beroep hebben Stevin c.s. drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Vervolgens heeft de Staat de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Bij brief van 27 oktober 2005 hebben Stevin c.s. producties in het geding gebracht. Op 31 oktober 2005 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, Stevin c.s. door mr. E.H. Pijnacker Hordijk, advocaat te ‘s-Gravenhage, de Staat door mr. H.M. Fahner, advocate te ‘s-Gravenhage, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4 van het bestreden vonnis als uitgangspunt genomen feiten en hierover bestaat tussen partijen verder ook geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten uitgaan.

2. Met in achtneming van deze feiten en de stukken gaat het in dit kort geding om het volgende. Het ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft op 15 november 2004 een niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd van de verbreding van de autosnelweg A2 bij Everdingen. In samenhang daarmee heeft het ministerie een selectiedocument gepubliceerd, met het oog op de selectie van vijf partijen die op het werk zullen mogen inschrijven. Als het aantal aanmeldingen dat aan de selectiecriteria voldoet, meer is dan vijf, geschiedt de keuze tot uitnodiging door loting. De appellanten hebben zich ieder afzonderlijk tijdig voor de selectie aangemeld. Zij behoren alle tot één concern, Koninklijke Volker Wessels Stevin (verder KVWS). Het ministerie heeft aan ieder van appellanten afzonderlijk schriftelijk laten weten dat hun aanmeldingen terzijde werden gesteld aangezien zij tot hetzelfde concern behoren en hun aanmeldingen derhalve in strijd zijn met artikel 2.1 van het selectiedocument. Tevens heeft het ministerie daarbij aan appellanten medegedeeld dat zij ook niet voor een uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komen omdat zij niet voldoen aan de geschiktheidseis zoals verwoord in artikel 3.1. sub g.7 van het selectiedocument. Deze eis houdt in dat gegadigden slechts voor inschrijving in aanmerking komen, indien zij in de periode van zeven jaar die aan de datum van aanmelding voorafgaat, ten minste één werk op het gebied van het vervaardigen en monteren van draagconstructies bestaande uit ruimtelijke buisvormige vakwerkconstructies in staal met een aangegeven waarde tijdig hebben opgeleverd en op vakkundige en regelmatige wijze zelf hebben uitgevoerd (een zogenaamd zelf-vereiste); daarnaast is in het selectiedocument de mogelijkheid opgenomen dat een onderaannemer aan deze geschiktheidseis voldoet. Volgens de Staat is niet aan dit vereiste voldaan, omdat onderaannemer Vialis, op wier ervaring Stevin c.s. zich alle drie beroepen, voor het vervaardigen van de bedoelde constructies een gespecialiseerd bedrijf, Birkhoff, hebben ingeschakeld (de afwijzingsgrond dat geen sprake zou zijn van een opgeleverd werk, heeft de staat blijkens blz.4-5 van de pleitnota van zijn advocaten in eerste aanleg laten vallen). Daarop hebben Stevin c.s. de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Den Haag teneinde alsnog tot de selectie te worden toegelaten.

3. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen, omdat naar haar oordeel noch de appellanten, noch de beoogde onderaannemer Vialis aan dit zelf-vereiste voldoen; Vialis heeft immers de bedoelde constructies geplaatst, maar voor het vervaardigen daarvan een beroep gedaan op de bekwaamheden van Birkhoff.

4. De eerste grief van Stevin c.s. is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter die inhoudt dat niet kan worden staande gehouden dat uit de aanbestedingsrichtlijnen van de Europese Unie en de jurisprudentie dienaangaande voortvloeit dat de Staat een constructie met meer dan één laag van onderaannemers niet zou mogen verbieden. Stevin c.s. voeren aan dat het ingevolge het aanbestedingsrecht van de Europese Unie aan een gegadigde onbeperkt is toegestaan om een beroep te doen op de bekwaamheden van organen waarmee hij rechtstreekse of indirecte banden heeft, en dat een gegadigde slechts kan worden uitgesloten, indien hij niet kan aantonen dat hij werkelijk over de bekwaamheden van deze derden kan beschikken. Voor zover de Staat met het zelf-vereiste probeert te verhinderen dat een beroep wordt gedaan op onderaannemers van onderaannemers, is dit volgens Stevin c.s. in strijd is met het Europese recht.

5. De Staat heeft hiertegen aangevoerd, dat hij ingevolge het Europese aanbestedingsrecht ruime bevoegdheden heeft om vorm te geven aan de eis dat een gegadigde moet kunnen aantonen dat hij werkelijk over de bekwaamheden van een derde kan beschikken. Volgens de Staat is het aan hem om de vereisten waaraan een gegadigde moet voldoen, te specificeren en staat het zelf-vereiste op geen enkele wijze in de weg aan toerekening van ervaring van een derde waarover een gegadigde daadwerkelijk kan beschikken. De Staat verwijst daarbij onder meer naar jurisprudentie van de Raad van Arbitrage.

6. De grief slaagt. Ingevolge Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (Pb. 1993, L199, blz. 54), kan een aanbestedende dienst voorwaarden stellen aan de technische bekwaamheid van een gegadigde. Artikel 27 van deze richtlijn biedt de mogelijkheid om de technische bekwaamheid van de dienstverlener de bewijzen door opgave van de al dan niet tot de onderneming van deze dienstverlener behorende technici of technische organen, waarover hij zal beschikken voor het verrichten van de dienst, dan wel door opgave van het gedeelte van de opdracht dat hij voornemens is in onderaanneming te geven. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat een onderneming niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht mag worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van die opdracht middelen wil inzetten die niet van hem zijn maar van één of meer andere entiteiten. Dit impliceert dat een dienstverrichter die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voldoet, zich kan beroepen op de bekwaamheden van organen of ondernemingen waarmee hij rechtstreekse of indirecte banden heeft, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten en ongeacht of deze organen of ondernemingen in onderaanneming of in onder-onderaanneming worden ingezet. Hetzelfde geldt voor een combinatie van ondernemers. Naar het oordeel van het hof vloeit daaruit voort, dat de aanbestedende dienst aan de juridische aard van die binding (bv aanneming, onderaanneming of anderszins) geen eisen kan stellen. Tevens houdt dit in dat het de gegadigde is die bepaalt voor welk gedeelte van het aangenomen project (mits dat duidelijk wordt omschreven) zij anderen wenst in te schakelen. Het is derhalve de aanbestedende dienst gelet op het Europese aanbestedingsrecht weliswaar toegestaan om bekwaamheidseisen te stellen met een inhoud als zij heeft gedaan, maar niet om voor delen van de opdracht de inschakeling van anderen uit te sluiten of de te stellen bekwaamheidseisen naar eigen believen in stukken te knippen, voor elk waarvan een enkele entiteit aan het geheel moet voldoen. Het vonnis van de voorzieningenrechter kan derhalve niet in stand blijven.

7. Nu de eerste grief van Stevin c.s. slaagt, behoeven hun overige grieven heen behandeling meer.

8. Ingevolge het Europese aanbestedingsrecht kan de aanbestedende dienst wel eisen dat een gegadigde onderneming die een andere entiteit wenst in te schakelen, aan de aanbestedende dienst aantoont, dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die entiteit. De Staat heeft zich er in appèl op beroepen dat Stevin c.s. niet hebben aangetoond dat zij over de diensten van Birkhoff konden beschikken. Dit verweer kan niet slagen, aangezien in het selectiedocument niet de eis is opgenomen dat de gegadigde moet aantonen dat hij over de middelen van de in te schakelen onderaannemer(s) moet kunnen beschikken (waarbij het hof in het midden laat of een zodanige eis reeds kan worden gesteld op het moment van aanmelding voor selectie). De aanmelder dient slechts op te geven op welke ervaring van derden hij zich beroept, onverminderd de voorwaarde dat de gegadigde wordt opgedragen het betreffende werkonderdeel door de door hem voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren.

9. Het ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft Stevin c.s. ook van de selectie uitgesloten omdat zij tot hetzelfde concern behoren en hun aanmeldingen daarom in strijd zijn met artikel 2.1 van het selectiedocument, waarin is bepaald dat een onderneming zich slechts éénmaal als gegadigde mag aanmelden; de Staat leest hier “onderneming” als “concern”. Stevin c.s. hebben zich mede tegen deze uitsluitingsgrond gekeerd. Hun stelling komt kort gezegd op het volgende neer. Artikel 2.1 van het selectiedocument luidt: “Een onderneming mag zich slechts éénmaal, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, als gegadigde aanmelden.” Het begrip “onderneming” mag hier niet gelezen worden als “concern”, want dat is in het aanbestedingsrecht niet gebruikelijk. Door deze interpretatie wordt achteraf de strekking van het selectiedocument gewijzigd.

Bovendien menen Stevin c.s. dat algehele uitsluiting disproportioneel is en dat zij in de gelegenheid zouden moeten worden gesteld twee van de drie aanmeldingen terug te trekken.

10. De Staat voert ter onderbouwing van zijn standpunt aan dat de bepaling in het selectiedocument ten doel heeft zeker te stellen dat sprake is van werkelijke concurrentie tussen de te selecteren gegadigden, en dat daarom het begrip onderneming in mededingingsrechtelijke zin en derhalve als ”concern” dient te worden begrepen. De staat voert voorts aan dat zij niet geacht kan worden partijen te selecteren waarvan op voorhand vaststaat dat hun inschrijvingen ongeldig zijn.

11. Het hof is van oordeel dat het de aanbestedende diensten van de Staat vrijstaat, ook in het licht van het Europese aanbestedingsrecht, te bepalen dat ondernemingen die tot een zelfde concern behoren, zich niet afzonderlijk mogen aanmelden in een selectieprocedure. Gelet op de strekking van het Europese aanbestedingsrecht zijn die diensten wel gehouden een dergelijke eis ondubbelzinnig te stellen. Zij zijn daartoe, gezien de bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde productie 7, ook zeer wel in staat. In het onderhavige selectiedocument is voor zover van belang uitsluitend bepaald dat een onderneming zich, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, slechts éénmaal kan aanmelden. Nu ter zake niets anders is bepaald, moet het begrip onderneming worden uitgelegd overeenkomstig hetgeen daaronder in het relevante maatschappelijk verkeer wordt verstaan, derhalve als een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit. Niet is gesteld of gebleken dat de drie appellanten, ook al maken zij onderdeel uit van één concern, niet ieder voor zich als zodanig plegen op te treden. Gelet op de inhoud van het selectiedocument kan derhalve geen van de appellanten van de selectie worden uitgesloten om reden dat zij alle drie tot KVWS behoren. Het hof merkt in dit verband nog op dat het probleem dat de Staat meent te signaleren (kennelijk: onderlinge afstemming van de gedragingen van Stevin c.s. waardoor de mededinging wordt beperkt) zich hier in ieder geval niet voordoet, enerzijds omdat het thans nog slechts gaat om de selectieprocedure en benadeling van de Staat door beperking van de mededinging in die fase niet aannemelijk is, anderzijds omdat Stevin c.s. naar voren hebben gebracht dat na inloting van meer dan één van hen slechts één aan de aanbesteding zal deelnemen en de anderen zich zullen terugtrekken (pleitnota in eerste aanleg nr 15, pleitnota in appèl nr 30) en de Staat hen aan deze toezegging mag houden.

12. Andere verweren zijn door de Staat niet naar voren gebracht en ook overigens is niets gesteld of gebleken dat aan toewijzing van de primaire vordering van Stevin c.s. in de weg staat. Deze zal dan ook worden toegewezen in voege als hierna te melden.

13. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd. De Staat zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

- beveelt de Staat de aanmeldingen van elk mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Stevin c.s. begroot op € 315,93 aan verschotten en op € 816,- aan salaris procureur, en in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Stevin c.s. tot op deze uitspraak begroot op € 362,93 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de procureur;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en M.A. Fierstra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2005 in aanwezigheid van de griffier.