Hof 's-Gravenhage, 31-03-2005, nr. KG 04/01431

Uitspraak : 31 maart 2005

Rolnr. : KG 04/01431

Rolnr. rb. : KG 04/1104

HET GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer,

heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

De STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Ministerie van Financiën),

zetelende te Den Haag,

appellant,

procureur: mr. A.Th.M. ten Broeke,

tegen

[GEÏNTIMEERDE SUB 1], en

[GEÏNTIMEERDE SUB 2],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

procureur: mr. W. Taekema.

Het geding

Bij exploot van 19 oktober 2004 is appellant (hierna: de Staat) in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 september 2004, door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage tussen geïntimeerden (hierna in enkelvoud: [geïntimeerde]) als eisers en de Staat als gedaagde gewezen. De Staat heeft daarbij twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.

Ter zitting van 28 oktober 2004 heeft de Staat een conclusie van eis, tevens akte houdende overlegging producties, tevens akte houdende rectificatie genomen. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden.

Vervolgens hebben partijen hun standpunten ter zitting van het hof van 16 februari 2005 doen bepleiten, de Staat door zijn procureur, [geïntimeerde] door mr. S. Bharatsingh, advocaat te Hilversum, beiden aan de hand van overgelegde pleitnota's.

Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1. Voor de tussen partijen vaststaande feiten verwijst het hof naar hetgeen de voorzienin-genrechter in zijn vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 heeft overwogen. Daartegen zijn geen grieven aangevoerd, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan. Daarbij leest het hof het woord mededeling in rechtsoverweging 1.3 van het vonnis als beschikking.

1.2. Voorts kan in dit geding, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestre-den alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde stukken, van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan:

Bij brief van 15 april 2003 (hierna: de brief) schreef de Inspecteur aan de advocaat van [ge-ïntimeerde], voor zover in casu van belang:

"(…)

Betreft

Kennisgeving navordering/aanslag en boete wegens buitenlandse tegoeden

Geachte heer Bharatsingh,

In deze brief stel ik u in kennis van mijn voornemen bij uw cliënt (…) (navorderings-)aanslagen op te leg-gen voor de inkomstenbelasting 1991 tot en met (…) /vermogensbelasting 1992 tot en met (…), alle met een bestuurlijke boete. In deze brief zal ik u achtereenvolgens mededelen waar mijn correcties op zijn ge-baseerd, hoe zij zijn berekend en zal ik de boete motiveren.

Motivering belastingheffing

Feiten

Ik beschik over de volgende gegevens waaruit blijkt dat u tenminste één bankrekening aanhoudt of heeft aangehouden in het buitenland.

Rekening op naam van: [geïntimeerde sub 2] [geïntimeerde sub1] ou [geïntimeerde sub 2]

Rekeningnummer: 144629 114422

Bank: Kredietbank Luxemburg

Saldo per 31-01-1994: (…) (…)

Rekening op naam van: [geïntimeerde sub 1]

Rekeningnummer: 140960

Bank: Kredietbank Luxemburg

Saldo per 31-01-1994: (…)

De FIOD heeft deze gegevens over de rekeninghouder vergeleken met onder andere gegevens van de Belastingdienst welke gebaseerd zijn op het bevolkingsregister. Uit die analyse komt u naar voren als re-keninghouder.

Op te leggen belastingaanslagen

Ik ben voornemens (navorderings-)aanslagen op te leggen voor de inkomstenbelasting/premieheffing over de jaren 1991 tot en met (…) en de vermogensbelasting over de jaren 1992 tot en met (…).

Redelijke schatting verschuldigde belasting

(…)

Ik ben door uw weigering om volledig en juist antwoord te geven op mijn vragen genoodzaakt de aansla-gen vast te stellen als volgt.

(…)

Voor u leidt dit tot de volgende consequenties: (…)

Motivering boete

Hierbij wil ik u op de hoogte brengen van mijn voornemen om deze belastingaanslagen te verhogen met een boete van 100%. Deze mededeling kunt u beschouwen als een kennisgeving als bedoeld in artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) alwaar geregeld is dat de inspecteur alvo-rens hij een vergrijpboete gaat opleggen de belastingplichtige van zijn voornemen daartoe in kennis stelt onder vermelding van de gronden waarop dat voornemen berust.

Ik heb u reeds kenbaar gemaakt dat de Belastingdienst de beschikking heeft over informatie waaruit blijkt dat u tegoeden aanhoudt of heeft aangehouden bij een buitenlandse bank. Deze tegoeden en de inkom-sten daaruit zijn niet in de belastingaangiften aangegeven terwijl het van algemene bekendheid is dat dat verplicht is. De vragen in het aangiftebiljet of er sprake is van buitenlandse tegoeden zijn altijd door u ontkennend beantwoord. Bij herhaling zijn over uw buitenlandse tegoed(en) op grond van artikel 47, eer-ste lid, onderdeel a, van de AWR aan u vragen gesteld waarop geen dan wel onjuist of onvolledig ant-woord is gegeven. Op grond van deze feiten en omstandigheden ben ik van mening dat er sprake is van het bewust, of ook wel met opzet dan wel voorwaardelijk opzet, nalaten om deze tegoeden en inkomsten op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken.

Ik merk het feit dat u gebruik heeft gemaakt van een buitenlandse bankrekening(en) teneinde de Belas-tingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen aan als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in paragraaf 42 juncto 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het Boete besluit). Dit heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschul-digde (enkelvoudige) belasting bedragen.

Ten aanzien van de aanslag inkomstenbelasting 1999/2000 en vermogensbelasting "jaar 2000":

Ik ben voornemens om gelijktijdig met het vaststellen van de aanslagen boeten op te leggen. Het betreft vergrijpboeten ingevolge artikel 67d AWR juncto hoofdstuk IV en VI van het Boete besluit. De hierbo-ven genoemde strafverzwarende omstandigheid heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldig-de (enkelvoudige) belasting bedragen.

Ten aanzien van de navorderingsaanslagen IB/PH tot en met 1997 en VB tot en met 1998:

De boeten in die jaren zijn gebaseerd op artikel 18, eerste lid AWR. Op grond van artikel 18, tweede lid AWR, juncto paragraaf paragraaf 15 van de Leidraad administratieve boeten 1984 en hoofdstuk IV van het Voorschrift administratieve boeten 1993 zal geen kwijtschelding verleend worden.

Ten aanzien van de navorderingsaanslagen IB/PH vanaf 1998 en VB vanaf 1999:

Naast de gevolgen voor de belastingheffing ben ik voornemens om gelijktijdig met het vaststellen van de navorderingsaanslagen boeten op te leggen. Het betreft vergrijpboeten ingevolge artikel 67e AWR juncto hoofdstuk IV en VI van het Boete besluit. De hierboven genoemde strafverzwarende omstandigheid heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen.

Ingevolge artikel 67k, tweede lid AWR (tekst vanaf 1998) juncto paragraaf 19 van het Boetebesluit heeft u het recht om de in deze kennisgeving vermelde gronden gemotiveerd te betwisten. Ik wil u vragen binnen twee weken na dagtekening van deze brief aan mij kenbaar te maken of u van deze mogelijkheid gebruik wilt maken.

U heeft ook het recht de stukken, waarop mijn voornemen om boeten op te leggen is gebaseerd, in te zien. Als u van dat recht gebruik wenst te maken, verzoek ik u dat binnen de eerder genoemde termijn aan mij kenbaar te maken.

Indien u wenst te reageren op deze kennisgeving kunt u telefonisch contact met mij opnemen. Mijn tele-foonnummer treft u bovenaan in deze brief.

(…)"

2. Met inachtneming van die feiten alsmede van hetgeen voorts over en weer niet (voldoen-de gemotiveerd) is betwist, gaat het in deze zaak in het kort om het volgende.

De Staat wenst [geïntimeerde], desnoods met toepassing van politiedwang, te horen als ver-dachte van strafbare feiten. Volgens de Inspecteur houdt [geïntimeerde] een of meer bank-rekeningen in het buitenland aan (hierna: de buitenlandse bankrekeningen) en komt hij op-zettelijk dienaangaande de op hem rustende fiscale informatieverplichtingen niet na.

[geïntimeerde] betoogt dat hij ter zake van die feiten in geen geval strafrechtelijk veroordeeld kan worden omdat hem te dier zake reeds fiscale vergrijpboeten zijn opgelegd, zodat onder die omstandigheden toepassing van politiedwang jegens hem onrechtmatig is en hij vordert een verbod om een strafrechtelijk onderzoek tegen hem in te stellen en hem als verdachte op een politiebureau te horen, op straffe van een dwangsom.

De voorzieningenrechter heeft de Staat verboden om [geïntimeerde] als verdachte een ver-hoor af te (doen) nemen.

3. Grief I richt zich, zakelijk weergegeven, tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het feit waarvoor aan [geïntimeerde] een boete is opgelegd, besloten ligt in de thans aan hem in strafrechtelijke zin verweten schending van de fiscale informatieverplichtingen. In we-zen betoogt de Staat met de grief dat in de aan [geïntimeerde] opgelegde vergrijpboete geen sanctie besloten ligt voor het door hem niet voldoen aan de verplichting tot beantwoording van de door de Inspecteur gestelde vragen. Ten pleidooie heeft de Staat verzocht het geschil te beslechten op basis van de tekst van de Algemene wet inzake rijksbelastingen voor het jaar 1998 en latere jaren (hierna: AWR) en uitdrukkelijk niet op basis van de tekst voor eer-dere jaren.

4. De Inspecteur heeft zich, gelet op hetgeen hij heeft medegedeeld in de brief, op het standpunt gesteld dat sprake is van het bewust, of ook wel met opzet dan wel voorwaardelijk opzet, nalaten om tegoeden en inkomsten op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken. Voorts heeft de Inspecteur het feit dat zijns inziens door [geïntimeerde] gebruik is ge-maakt van een buitenlandse bankrekening met het oogmerk de Belastingdienst het zicht op de tegoeden en het ontstaan daarvan en de inkomsten daaruit te ontnemen, als een strafverzwarende omstandigheid aangemerkt. Op grond van een en ander is aan [geïntimeerde] gelijktijdig met het vaststellen van de in de brief vermelde aanslagen en navorderingsaanslagen in de inkomsten- en vermogensbelasting (hierna: de aanslagen en navorderingsaansla-gen) een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van honderd percent van de enkelvoudige be-lasting.

5. In deze procedure betoogt de Staat dat de una-via-regeling van artikel 69a van de Alge-mene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) niet eraan in de weg staat dat [geïntimeerde] strafrechtelijk kan worden vervolgd vanwege het niet verstrekken van informatie met betrekking tot buitenlandse bankrekeningen omdat het feit waarvoor de vergrijpboete is op-gelegd, het opzettelijk doen van onjuiste aangifte, een ander feit is. Op die grond, aldus de Staat, is hij gerechtigd [geïntimeerde] als verdachte van een strafbaar feit aan te merken en hem, indien hij niet vrijwillig aan een uitnodiging voor een verhoor gehoor geeft, met toepassing van politiedwang aan een verhoor te onderwerpen. [geïntimeerde] zal, zo heeft de Staat aangekondigd, bij niet vrijwillige verschijning voor verhoor door de politie worden opgehaald.

6. [geïntimeerde] brengt daartegen in dat zowel de op de belastingplichtige rustende ver-plichting om een juiste aangifte te doen, als de verplichting om de Inspecteur inlichtingen te verstrekken naar aanleiding van door hem op basis van artikel 47 AWR gestelde vragen, specifieke vormen zijn van de algemene verplichting tot het verschaffen van informatie aan de Inspecteur. Als aan die verplichtingen opzettelijk niet of niet volledig wordt voldaan kan, aldus [geïntimeerde], aan de belastingplichtige op grond van de artikelen 67d AWR of 67e AWR een vergrijpboete worden opgelegd. In het geval dat de Inspecteur voor opleggen van de vergrijpboeten kiest, is, aldus nog steeds [geïntimeerde], op grond van het bepaalde in artikel 69a AWR het recht tot strafvervolging op de voet van artikel 69 AWR vervallen.

7. Uit hetgeen de Inspecteur in voormelde brief aan [geïntimeerde] heeft geschreven, leidt het hof af dat aan laatstgenoemde op grond van artikel 67d AWR gelijktijdig met het vast-stellen van aan hem opgelegde aanslagen en op grond van artikel 67e AWR gelijktijdig met het vaststellen van aan hem opgelegde navorderingsaanslagen vergrijpboeten zijn opgelegd op grond van het door de Inspecteur ingenomen standpunt dat bij herhaling over de buiten-landse tegoeden aan [geïntimeerde] vragen zijn gesteld, waarop geen dan wel onjuist of on-volledig antwoord is gegeven.

8. Voor het opleggen van een vergrijpboete is, gelet op het bepaalde in de artikelen 67d tot en met 67f AWR, slechts plaats als het aan opzet, voorwaardelijk opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat een aangifte niet dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, danwel het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Van opzet is sprake als de be-lastingplichtige willens en wetens in verband met de op hem rustende informatieverplichtingen een fout heeft gemaakt. Daarvan is in ieder geval sprake als hij bewust geen of onjuiste dan wel onvolledige informatie heeft verstrekt aan de Inspecteur met het oogmerk zijn belas-tingschuld op een lager bedrag te doen uitkomen dan anders het geval zou zijn geweest, bijvoorbeeld als hij in zijn aangiftebiljet gegevens heeft verzwegen die hij had dienen te ver-melden, of als hij - naar aanleiding van vragen van de inspecteur - dienaangaande geen of onjuiste informatie heeft verstrekt. Iedere belastingplichtige is immers gehouden jegens de Inspecteur te voldoen aan de informatieverplichtingen die de belastingwet hem oplegt (hierna: de informatieverplichtingen).

9. Bij de beoordeling of [geïntimeerde] niet of niet behoorlijk heeft voldaan aan de informatie-verplichtingen doet niet ter zake of daaraan niet is voldaan bij het doen van de aangifte, of naar aanleiding van door de Inspecteur gestelde vragen, of op grond van andere informatieverplichtingen. Het staat de Inspecteur immers vrij om, indien hij van oordeel is dat [geïntimeerde] opzettelijk niet aan de op hem rustende informatieverplichtingen heeft voldaan en daardoor te weinig belasting is of zou zijn geheven, in verband daarmede bij de latere vast-stelling van een aanslag of een navorderingsaanslag een vergrijpboete op te leggen, ongeacht in welke fase van het aanslagregelingstraject niet aan de informatieverplichtingen is voldaan.

10. Gelet op het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat, aangezien aan [geïnti-meerde] bij het vaststellen van de aanslagen en de navorderingsaanslagen vergrijpboeten zijn opgelegd ter zake van het niet of niet behoorlijk voldoen aan de op hem rustende infor-matieverplichtingen met betrekking tot het aanhouden van buitenlandse bankrekeningen, gelet op het bepaalde in artikel 69a AWR, het recht tot strafvervolging is vervallen met be-trekking tot strafbare feiten bestaande uit het niet of niet behoorlijk voldoen aan de informa-tieverplichtingen met betrekking tot het aanhouden van buitenlandse bankrekeningen die in het kader van de regeling van de aanslagen en de navorderingsaanslagen op [geïntimeerde] rustte.

11. Aangezien het recht tot strafvervolging is vervallen, handelt de Staat onrechtmatig indien hij [geïntimeerde], als verdachte van voormelde strafbare feiten, door toepassing van poli-tiedwang aan een verhoor onderwerpt, of dreigt hem met toepassing van politiedwang aan een verhoor te zullen onderwerpen, indien hij niet vrijwillig aan een uitnodiging voor een ver-hoor gehoor geeft.

12. Het betoog van de Staat dat het beoogde verhoor tevens dient om informatie te verkrij-gen over de verschuldigdheid van andere belastingmiddelen kan niet tot een ander oordeel leiden. [geïntimeerde] kan, als natuurlijke persoon, niet zijn onderworpen aan de vennoot-schapsbelasting. Dat hij voor de heffing van belasting als ondernemer moet worden aangemerkt is gesteld noch gebleken, zodat verschuldigdheid van loon- of omzetbelasting niet aan de orde is. De Staat heeft voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, en die zijn ook niet gebleken, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [geïntimeerde] successie- of schenkingsrecht verschuldigd zou zijn. De Staat heeft ter gelegenheid van het pleidooi aan-gevoerd dat met betrekking tot de nog niet afgedane belastingaangiften, gelijktijdig met het vaststellen van een aanslag een vergrijpboete ter zake van het niet voldoen aan de informa-tieverplichtingen met betrekking tot het aanhouden van buitenlandse bankrekeningen zal worden opgelegd. Voor nog op te leggen aanslagen waarbij de Inspecteur uitvoering geeft aan dat voornemen heeft het vorenoverwogene onverkort te gelden.

13. Op het voorgaande stuit grief I en al hetgeen in de toelichting is aangevoerd af, met dien verstande dat de grief in zoverre gegrond is voor zover zij erover klaagt dat het door de voorzieningenrechter gegeven verbod te ruim is omschreven. Het verbod dient te worden beperkt tot een verbod aan de Staat om tegen [geïntimeerde] politiedwang toe te passen en [geïntimeerde] met politiedwang te dreigen indien deze zich niet vrijwillig onderwerpt aan een verhoor als verdachte van strafbare feiten met betrekking tot zijn informatieverplichtingen over het aanhouden van buitenlandse bankrekeningen, doch uitsluitend voor zover aan [ge-ïntimeerde] met betrekking tot de belastingjaren ten aanzien waarvan dat verhoor zou moe-ten plaatsvinden reeds vergrijpboeten zijn of worden opgelegd op grond van het vermoeden dat hij niet heeft voldaan aan de informatieverplichtingen met betrekking tot het aanhouden van buitenlandse bankrekeningen. Het hof zal het dictum dienovereenkomstig aanpassen.

14. Grief II richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij de stelling van de Staat passeert dat de burgerlijke rechter in het onderhavige geschil geen taak heeft. In de toelichting voert de Staat aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat van [geïntimeerde] gelet op de te voorspellen uitkomst van de strafvervolging niet behoeft te worden gevergd dat hij zich bij het verhoor op zijn zwijgrecht beroept. Het Wetboek van Strafvordering, aldus de Staat, voorziet genoegzaam in mogelijkheden voor de verdachte om zich tegen diens vervolging te verzetten.

15. De grief faalt. Gelijk hiervoor is overwogen, is het recht van de Staat om [geïntimeerde] ter zake van de bedoelde feiten strafrechtelijk te vervolgen vervallen. Onder die omstandigheden kan geen redelijk handelend opsporingsambtenaar er toe komen om [geïntimeerde] met toepassing van politiedwang aan een verhoor over die feiten te onderwerpen, hetgeen meebrengt dat zo een opsporingsambtenaar ook de dreiging met toepassing van politiedwang om een dergelijk verhoor tot stand te brengen, achterwege zal laten. Indien toch tot een dergelijk handelen wordt overgegaan maakt de Staat misbruik van de hem toekomende algemene bevoegdheden inzake opsporing en vervolging van strafbare feiten en handelt hij aldus onrechtmatig jegens [geïntimeerde].

Het betoog van [geïntimeerde] dat de door de Staat geopperde mogelijkheden tot het inroe-pen van rechtsmiddelen op grond van de artikelen 250 en 262 Sv in het stadium waarin de zaak thans verkeert nog niet aan de orde zijn, is juist. Het strafrecht biedt derhalve onvol-doende bescherming in gevallen als het onderhavige om te voorkomen dat de Staat de dreiging met toepassing van politiedwang of de toepassing van politiedwang achterwege laat.

16. Gelet op al het vorenoverwogene is het beroep grotendeels ongegrond en zal beslist worden als navermeld.

17. De Staat zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde] in hoger beroep.

Beslissing

Het gerechtshof:

- vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

- verbiedt de Staat tegen [geïntimeerde] politiedwang toe te passen en [geïntimeerde] met politiedwang te dreigen indien deze zich niet vrijwillig onderwerpt aan een verhoor als verdachte van strafbare feiten met betrekking tot zijn informatieverplichtingen over het aanhouden van buitenlandse bankrekeningen, doch uitsluitend voor zover aan [geïntimeerde] met betrekking tot de belastingjaren ten aanzien waarvan dat verhoor zou moeten plaatsvinden vergrijpboeten zijn of worden opgelegd op grond van het vermoeden dat hij niet heeft voldaan aan de informatieverplichtingen met betrekking tot het aanhouden van buitenlandse bankrekeningen;

- veroordeelt de Staat in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.104,40;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

- veroordeelt de Staat in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeer-de] begroot op € 2.970,--.

Dit arrest is gewezen door mrs. Dupain, Van Knobelsdorff en Vonk, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2005.