Hof Arnhem, 24-10-2006, nr. 2006/687 KG

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 21 juni 2006, in kort geding gewezen tussen geïntimeerde in de hoofdzaak tevens verweerster in het incident (hierna te noemen: ‘Wigger-Kellerhuis’) als eiseres en appellante in de hoofdzaak tevens eiseres in het incident (hierna te noemen: ‘Spanjaard Vastgoed’) als gedaagde. Een fotokopie van dat vonnis is gehecht aan dit arrest.

Bij exploot van 3 juli 2006 heeft Spanjaard Vastgoed hoger beroep ingesteld tegen het voornoemde vonnis van 21 juni 2006, met dagvaarding van Wigger-Kellerhuis om voor dit hof te verschijnen.

De zaak is aangebracht op de rolzitting van 11 juli 2006. Op die rolzitting heeft Spanjaard Vastgoed een incidentele conclusie genomen tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad (ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) van het vonnis waarvan beroep. Spanjaard Vastgoed heeft in het door haar opgeworpen incident geconcludeerd dat het hof, bij incidenteel arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis waarvan beroep zal schorsen tot het moment dat het door het hof te wijzen arrest (het hof leest:) in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, althans uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, kosten rechtens.

Wigger-Kellerhuis heeft daarop gereageerd bij conclusie van antwoord in het incident, onder overlegging van twee producties. Haar conclusie is dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen als ongegrond en onbewezen, met veroordeling van Spanjaard Vastgoed in de proceskosten van het incident.

Ten slotte hebben de partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.

Spanjaard Vastgoed legt aan haar incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ten grondslag dat de uitvoering van het vonnis waarvan beroep (het realiseren van een trappenhuis op de wijze als in dat vonnis bepaald) onherstelbare en aanzienlijke schade tot gevolg heeft en uiteraard ook consequentie heeft voor de waarde van het nog te koop staande appartementsrecht A-2. Bovendien is, aldus Spanjaard Vastgoed, waarschijnlijk dat de door Wigger-Kellerhuis gewenste situering van het trappenhuis vanuit constructief oogpunt niet eens haalbaar is en te realiseren valt.

Wigger-Kellerhuis bestrijdt de stellingen van Spanjaard Vastgoed.

Wigger-Kellerhuis voegt aan haar betwisting toe dat het belang aan de vordering in het incident is komen te ontvallen, omdat zij zich bij brief van haar advocaat van 5 juli 2006 bereid heeft verklaard van het incasseren van de — inmiddels verbeurde — dwangsommen van in totaal € 25.000,-- af te zien.

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de belangen van de partijen moeten worden afgewogen.

De door Spanjaard Vastgoed gestelde onherstelbare en aanzienlijke schade als gevolg van de executie is op namelijk zichzelf onvoldoende reden voor de gevorderde schorsing. Dit zou anders kunnen zijn indien door de executie op grond van na het vonnis waarvan beroep voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van Spanjaard Vastgoed klaarblijkelijk een noodtoestand zou ontstaan.

Van dit laatste is echter niet, althans onvoldoende gebleken.

Naar het oordeel van het hof weegt het belang van Wigger-Kellerhuis bij het spoedig voldoen aan de veroordeling door Spanjaard Vastgoed onder de gegeven omstandigheden zwaarder dan dat van Spanjaard Vastgoed bij behoud van de bestaande toestand totdat in de hoofdzaak is beslist.

De belangenafweging valt in dit geval derhalve uit in het nadeel van Spanjaard Vastgoed.

Voor zover in de stellingen van Spanjaard Vastgoed ligt besloten dat de uitspraak van de voorzieningenrechter op de door haar aangegeven punten geen stand kan houden, moet daaraan worden voorbijgegaan. Bij de beoordeling van een vordering als de onderhavige dient in de regel de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing te blijven. Het hof ziet geen reden in dit geval van deze regel af te wijken.

Na het hiervoor gegeven oordeel kan onbesproken blijven of, zoals Wigger-Kellerhuis in haar conclusie in het incident opwerpt, Spanjaard Vastgoed geen belang meer heeft bij de incidentele vordering.

Wigger-Kellerhuis heeft daarvoor gewezen op de brief aan Spanjaard Vastgoed van 5 juli 2006. Wigger-Kellerhuis stelt dat zij zich bereid heeft verklaard af te zien van het incasseren van de verbeurde dwangsommen.

Spanjaard Vastgoed heeft op die stelling niet kunnen reageren. Haar standpunt daarover is derhalve niet bekend. Het hof overweegt alleen dat in de genoemde brief ook is te lezen dat Spanjaard Vastgoed juist op dat punt een voorbehoud heeft gemaakt.

De conclusie is dat de incidentele vordering zal worden afgewezen.

De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

Het hof, recht doende,

Dit arrest is gewezen door mrs Rijken, Smeeïng-van Hees en Van der Pol, bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2006.