Hof Arnhem, 20-01-2009, nr. 104.000.120, nr. 2002/743

Na het tussenarrest van dit hof van 3 februari 2004 heeft Parvak — het hof blijft appellante in het principaal appèl aanduiden als Parvak — op 22 juni 2004 twee getuigen doen horen. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Op 15 maart 2005 heeft Parvak weer twee getuigen doen horen. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Op 5 juli 2005 heeft Parvak nog drie getuigen doen horen. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Op 22 maart 2006, na het sluiten van de enquête aan de zijde van Parvak, heeft Schotte in tegenverhoor één getuige doen horen. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Op 8 augustus 2006 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Beide partijen hebben ter gelegenheid daarvan stukken in het geding gebracht. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Parvak heeft vervolgens een memorie na getuigenverhoren en comparitie van partijen genomen, waarbij zij een aantal producties in het geding heeft gebracht.

Schotte heeft een memorie na enquête en comparitie van partijen genomen.

Daarna heeft Parvak een akte ter rectificatie genomen, waarbij twee producties in het geding zijn gebracht, waarop Schotte bij antwoordakte heeft gereageerd.

Ter rolzitting van 11 december 2007 hebben partijen hun standpunten schriftelijk bepleit; de pleitnotities van de advocaten van partijen bevinden zich bij de stukken.

Ten slotte hebben partijen de stukken wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

In het tussenarrest van 3 februari 2004, bij de inhoud waarvan het hof volhardt, heeft het hof Parvak toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt

Parvak heeft zeven getuigen doen horen en Schotte in het tegenverhoor één getuige.

Schotte heeft ter comparitie nader aandacht gevraagd voor de door Parvak gestelde claims van de varkensboeren-afnemers, hierna te noemen afnemers. Volgens Schotte zijn die claims verjaard. Schotte betwist ook de stelling van Parvak dat Parvak mede namens de afnemers schadevergoeding vordert op grond van een afspraak dienaangaande tussen hen. Schotte heeft het hof in dit verband verzocht naast de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag direct ook aandacht te besteden aan de verjaringskwestie. Dit zou namelijk, zo stelt Schotte terecht, de procedure kunnen verengen en de kans op een schikking kunnen vergroten. Het hof zal dit doen.

In haar memorie na enquête en comparitie van partijen heeft Schotte aangevoerd dat Parvak niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat de vennootschap Parvak B.V. niet bestaat, althans niet bestond op 31 januari 2001 (ten tijde van de inleidende dagvaarding), noch op 10 april 2002 (datum van het vonnis waarvan beroep), noch op 2 juli 2002 (ten tijde van de dagvaarding in hoger beroep), noch heden ten dage bestaat.

Schotte heeft ter onderbouwing van dit standpunt het volgende aangevoerd. Blijkens het handelsregister is onder de handelsnaam ‘Parvak’ thans slechts één bedrijf bekend, namelijk Hypor B.V., statutair gevestigd te Boxmeer en kantoorhoudende te Best. Hypor B.V. voert de handelsnaam Parvak. Raadpleging van het handelsregister op oude en vervallen handelsnamen levert vier vermeldingen van de naam ‘Parvak’ op. Allereerst de voormelde Hypor B.V.. Vervolgens een bedrijf Parvak, gevestigd aan de Vliertwijksestraat 42 te Rosmalen met KvK-nummer 16024913, welk bedrijf per 9 augustus 1991 is uitgeschreven uit het handelsregister. Het betrof hier een handelsnaam en nevenvestiging (gevestigd aan de Vliertwijksestraat 42 te Rosmalen) van de (nog wel bestaande) besloten vennootschap Varkensbedrijf Rosmalen B.V., gevestigd aan de Vliertwijksestraat 40 te Rosmalen. De twee andere vermeldingen met de naam Parvak B.V. betreffen één en hetzelfde bedrijf met KvK-nummer 16064781, onder welk nummer ingeschreven staat Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. gevestigd aan de Vliertwijksestraat 40 te Rosmalen, en opgericht op 9 augustus 1991. Deze laatste vennootschap kent niet de naam Parvak B.V., noch als statutaire naam, noch als handelsnaam. De laatste statutenwijziging van dit bedrijf dateert van 3 mei 1999. Indien dit bedrijf, aldus Schotte, voordien al de naam Parvak B.V. heeft gevoerd, hetgeen niet blijkt, is dat in elk geval op de datum waarop Schotte in rechte is betrokken, op 31 januari 2001, niet (meer) het geval. Dat laatste geldt ook voor de datum waarop het hoger beroep is ingesteld. De actuele gebruiker van de naam Parvak is mitsdien Hypor B.V., gevestigd te Boxmeer en feitelijk kantoorhoudende te Best, terwijl in relatie met de naam Parvak ten minste twee andere thans nog bestaande bedrijven zijn te ontdekken die in het verleden de naam Parvak op enigerlei wijze hebben gebruikt, te weten Varkensbedrijf Rosmalen B.V. en Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V., beide gevestigd aan de Vliertwijksestraat 40 te Rosmalen. Al deze drie bedrijven houden zich, gezien de bedrijfsomschrijving blijkens het handelsregister, bezig met de kunstmatige inseminatie van varkens.

Mede naar die gegevens verwijzend voert Schotte voorts aan dat onduidelijk is wie tegen haar procedeert. Alle drie vennootschappen, Hypor B.V., Varkensbedrijf Rosmalen B.V. en Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V., kunnen immers ieder voor zich betogen dat zij abusievelijk de oude naam Parvak hebben gebruikt. Schotte stelt een rechtens te respecteren belang te hebben te weten door wie zij in rechte wordt aangesproken. Daarbij refereert Schotte onder meer aan problemen bij de tenuitvoerlegging van een arrest op naam van Parvak. Schotte wijst er nog op dat zij nooit met Parvak zaken heeft gedaan, waar toch Parvak zelf stelt dat zij de litigieuze potjes van een groothandel LAB Associates B.V. betrok, en Schotte dus ook niet op voorhand kon uitsluiten dat deze zaak zou gaan om van haar afkomstige potjes. Schotte betreurt dat zij het niet bestaan van Parvak niet eerder heeft ontdekt, maar stelt dat zulks niet aan haar kan worden verweten maar aan Parvak, die geacht mag worden zichzelf te kennen.

Schotte concludeert met betrekking tot deze kwestie tot niet-ontvankelijkheid op grond dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geen rechtspersoon Parvak B.V. bestond, en verzoekt, met toepassing van artikel 245 lid 1 Rv, de procureur van Parvak, althans Parvak, in de kosten van het principaal en voorwaardelijk incidenteel appèl te veroordelen, alsmede in die van de eerste aanleg.

Parvak heeft daartegen bij haar akte ter rectificatie het volgende aangevoerd. De veronderstelling van Schotte dat Parvak B.V. een niet (meer) bestaande rechtspersoon is, is onjuist, omdat slechts sprake is van een onjuiste partijaanduiding. De sedert 1991 opererende onderneming Parvak B.V. draagt sinds de statutenwijziging van 3 mei 1999 de statutaire naam Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. (productie A bij die akte). Dat in deze procedure de naam Parvak B.V. als procespartij is gehanteerd, berust op een vergissing die voor Schotte kenbaar was. Die vergissing leent zich voor rectificatie, nu Schotte daardoor niet in haar verdediging wordt benadeeld. Ter voorkoming van mogelijke executieproblemen wordt de naam Parvak B.V. gerectificeerd in Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. als procespartij. Nu geen sprake is van het defungeren van een formele procespartij, aldus Parvak, maar slechts van een verkeerde naamsaanduiding en er in redelijkheid geen twijfel bestond over de vraag welke partij werkelijk bedoeld werd, heeft Schotte volgens Parvak geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op niet-ontvankelijkheid. Volgens Parvak moet het voor Schotte van meet af aan duidelijk geweest zijn dat in deze procedure enkel sprake was van een verkeerde tenaamstelling bij haar wederpartij, namelijk de onderneming gevestigd op Vliertwijksestraat 40 te Rosmalen die zich tot 3 mei 1999 onder de naam Parvak B.V. en nadien mede onder de naam Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. heeft beziggehouden met activiteiten die verband houden met de exploitatie van k.i.-stations voor varkens. Parvak beroept zich dienaangaande op een verklaring van 16 april 1999 van accountants en belastingadviseurs [naam 1] (productie bij conclusie van eis in eerste aanleg), in welke brief op bladzijde 1 een voetnoot vermeld staat met de volgende tekst: ‘In de nabije toekomst zal de naam Parvak B.V. gewijzigd gaan worden in Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. De exacte datum is op dit moment echter niet bekend.’. Parvak stelt zich op het standpunt dat de stelling van Schotte, dat zij niet meer weet wie zij tegenover zich heeft staan, in dit licht als ongeloofwaardig moet worden aangemerkt. In dit verband wijst Parvak er op dat uit de — niet door Schotte overgelegde — handelsregisterhistorie van Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. blijkt dat deze onderneming van 9 augustus 1991 tot 3 mei 1999 Parvak B.V. heette, dat Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. in het handelsverkeer nog steeds optreedt als Parvak B.V., alsmede dat de gelijkluidende adressering in de inleidende dagvaarding en de appèldagvaarding correspondeert met die van Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. en ten slotte dat blijkens de handelsregisterhistorie de doelomschrijving gelijkluidend is (gebleven, zo voegt het hof er, gelet op de posita van Parvak, aan toe). Parvak bestrijdt dat er verwarring kan zijn geweest met Hypor B.V., waar toch dat bedrijf zich deels met andere activiteiten dan Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. bezighoudt en elders (namelijk in Boxmeer/Best in plaats van in Rosmalen) is gevestigd. In dat verband verwijst Parvak naar productie B bij de vermelde akte, bevattende een brief van Nutreco Nederland B.V./Hypor B.V. aan Bovar Beheer B.V. van 3 januari 2000, in welke brief onder meer is geschreven dat Parvak B.V. (en niet Hypor B.V.) gerechtigd is de vordering op Schotte te innen en de procedures te dier zake te voeren. Met die brief was Schotte reeds in de eerste maanden van 2000 bekend. Ook bestrijdt Parvak mogelijke verwarring met Varkensbedrijf Rosmalen B.V., stellende dat dit bedrijf zich blijkens het handelsregister met volstrekt andere activiteiten bezighoudt dan Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V.

Daarop heeft Schotte in haar antwoordakte en hebben vervolgens beide partijen bij schriftelijk pleidooi hun vermelde standpunten nader toegelicht.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Vaststaat dat de statutaire naam van Parvak B.V. bij notariële akte van 3 mei 1999 is gewijzigd in Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. Hiermee staat vast dat geen sprake is geweest van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel, maar dit betekende wel dat eiseres in eerste aanleg en appellante in het principaal appèl zichzelf had moeten aanduiden als Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V. in plaats van Parvak B.V. Anders dan Schotte aanvoert had het voor haar voldoende duidelijk kunnen zijn dat sprake is geweest van een vergissing in de tenaamstelling van eiseres in eerste aanleg en appellante in principaal appèl. Immers blijkt uit de brief van 3 januari 2000 (productie B bij akte ter rectificatie) niet alleen dat uit die brief duidelijk werd dat de litigieuze vordering van ‘Parvak’ op Schotte niet in de overname door Hypor B.V. was betrokken en dat Parvak B.V. de ‘inningsgerechtigde’ bleef, maar ook — als niet bestreden — dat de advocaat van Schotte in die tijd volle aandacht had voor de vraag of Parvak B.V. wel als vorderingsgerechtigde had te gelden. Vervolgens blijkt uit de brief van 16 april 1999 (productie bij conclusie van eis in eerste aanleg) in weliswaar een voetnoot, maar toch op een al lezend niet te missen plek in die brief dat de naam Parvak B.V. gewijzigd zal gaan worden in Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V., hetgeen gebeurd is bij de vermelde notariële akte van 3 mei 1999. Van verwarring met andere bedrijven kan geen sprake zijn. Hypor B.V. valt in dit opzicht af, niet alleen gelet op de inhoud van de vermelde brief van 3 januari 2000, maar ook omdat eiseres in eerste aanleg, tevens appellante in principaal appèl, in de inleidende dagvaarding en in de appèldagvaarding als vestigingsadres Vliertwijksestraat 40 te Rosmalen noemt, en Hypor B.V. niet dáár is gevestigd. Aan Schotte moet worden toegegeven dat Varkensbedrijf Rosmalen B.V., gevestigd op hetzelfde adres als vóór 3 mei 1999 Parvak B.V. en nadien Veeteeltbedrijf Rosmalen B.V., en ten aanzien van welk bedrijf (Varkensbedrijf Rosmalen B.V.) als onvoldoende gemotiveerd bestreden moet worden aangenomen dat ook zij werkzaam is in de kunstmatige inseminatie van varkens, een verwarringscheppend alternatief vormt, maar nu Parvak alsnog bij akte ter rectificatie de juiste tenaamstelling van eiseres in eerste aanleg en appellante in het principaal appèl heeft aangegeven, is verdere verwarring ten aanzien van Varkensbedrijf Rosmalen B.V. uitgesloten. In deze omstandigheden moet worden aangenomen dat Schotte in redelijkheid had kunnen en moeten begrijpen dat de tenaamstelling van eiseres in eerste aanleg en appellante in het principaal appèl op een vergissing berustte. Waar vervolgens door de akte ter rectificatie executieproblemen zijn uitgesloten, heeft Schotte geen rechtens te respecteren belang bij honorering van haar beroep op niet-ontvankelijkheid, zodat dit beroep wordt verworpen.

Het hof zal thans eerst, zoals in rov. 2.3 aangekondigd, de verjaringskwestie bespreken.

De vordering van Parvak op Schotte bestaat wat de hoofdsommen betreft uit de volgende onderdelen:

Schotte heeft ten aanzien van de door Parvak gestelde vorderingen van de afnemers jegens Parvak een beroep gedaan op verjaring (conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 13). Schotte voert daartoe aan dat de vermeende door de afnemers geleden schade dateert van 1993. De afnemers hebben Schotte nimmer aansprakelijk gesteld en zij hebben hun vorderingsrechten jegens Schotte ook nimmer tijdig gestuit. Het vorderingsrecht van de afnemers jegens Schotte is mitsdien verjaard. Van een overdracht door de afnemers van hun vermeende vorderingsrechten op Schotte aan Parvak is geen sprake geweest. Ondanks herhaald verzoek van Schotte aan Parvak heeft Parvak nimmer aan Schotte aansprakelijkstellingen en stuitingsbrieven van de afnemers richting Parvak getoond. Daarmee zijn ook de vermeende vorderingsrechten van de afnemers richting Parvak verjaard. Parvak heeft dientengevolge geen claim richting Schotte.

Parvak heeft bij conclusie van repliek in eerste aanleg (op pagina 16) erkend dat de (rechtstreekse) vorderingen van de afnemers op Schotte dan wel haar verzekeringsmaatschappij zijn verjaard. Met betrekking tot de claims van de afnemers richting Parvak voert Parvak het volgende aan (in de vermelde conclusie onder punt 16). Van de circa 350 afnemers die Parvak aansprakelijk hadden gesteld (in 1993; zie de vermelde conclusie op pagina 5), bleek uiteindelijk een 100-tal een terechte schadeclaim bij Parvak te hebben ingediend. Omdat Parvak niet in staat was zelfs maar een deel van deze erkende claims te voldoen, heeft zij met de afnemers een regeling getroffen die onder andere het volgende inhield. Hetgeen de afnemers nog aan Parvak verschuldigd waren, mocht verrekend worden met hun claim. Het meerdere behoefde Parvak vooralsnog niet aan de afnemers uit te keren. Parvak zou hun claims betrekken bij de eigen claim van Parvak op Schotte, en zou eerst dan aan de afnemers een uitkering behoeven te doen, wanneer zij, Parvak, van Schotte een vergoeding zou hebben ontvangen. Parvak erkent (pagina 15 van de vermelde conclusie) dat zij geen aansprakelijkstellingbrieven en stuitingsbrieven van de afnemers richting Parvak, ondanks verzoek daartoe van Schotte, aan Schotte heeft doen toekomen. Als reden daarvoor geeft Parvak aan dat de aansprakelijkstellingen deels mondeling en deels schriftelijk zijn geschied en de vermelde regeling met de afnemers is getroffen. Gelet op die regeling hebben de afnemers, op een enkele uitzondering na, de verjaring niet gestuit. Onder de claims van de afnemers bevindt zich, zo stelt Parvak, ook een claim van het dochterbedrijf van Parvak, te weten Bovar, die destijds (in 1993) een schadeclaim bij Parvak heeft ingediend van f 114.048,58, welke claim in de vermelde regeling tussen Parvak en de varkensfokkers is betrokken.

Bij conclusie van dupliek in eerste aanleg (onder 7 en 11 van die conclusie) blijft Schotte bij haar betwisting van de door Parvak gestelde klachten van de afnemers, en constateert zij dat Parvak wederom nalaat aansprakelijkstellingbrieven, stuitingsbrieven en de door Parvak gestelde regeling met de afnemers in het geding te brengen. Bij gebreke van een en ander zijn, aldus Schotte, die vermeende vorderingen ook jegens Parvak verjaard en mag Schotte dat aan Parvak tegenwerpen.

In hoger beroep heeft Schotte deze kwestie aan de orde gesteld in haar tweede grief in het voorwaardelijk incidenteel appèl. In rov. 4.6 van het tussenarrest van 3 februari 2004 heeft het hof overwogen dat Parvak bij gelegenheid van de bepaalde comparitie van partijen (onder meer) stukken in het geding dient te brengen van de door Parvak gestelde regeling met de afnemers alsmede van de aanwezige aansprakelijkstelling- en stuitingsbrieven van de afnemers.

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij dit hof, gehouden op 8 augustus 2006, heeft Parvak stukken in het geding gebracht en is deze kwestie nader besproken. Daarna hebben partijen bij hun memorie na getuigenverhoren en comparitie van partijen, met wederom overlegging van stukken door Parvak, hieraan een nadere beschouwing gewijd.

Uitgaande van de stellingen van Parvak — Schotte heeft die stellingen, op een enkele uitzondering na, gedetailleerd gemotiveerd bestreden — ligt thans het volgende voor:

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Indien de door Parvak gestelde — en door Schotte bij herhaling betwiste — regeling tussen Parvak en de afnemers is gemaakt, zou het naar 's hofs oordeel, gegeven die regeling, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien Parvak jegens die afnemers (alsnog) een beroep op verjaring zou doen.

Het hof zal Parvak, overeenkomstig haar aanbod, toelaten tot het leveren van bewijs door getuigen van haar stelling dat zij met de 60 afnemers vermeld op de lijst (zie hierboven rov. 2.18 onder a) een regeling heeft getroffen die inhoudt dat Parvak het — na betaling door Parvak aan de afnemers en/of na verrekening met hetgeen de afnemers nog aan Parvak verschuldigd waren — resterende deel van de claims van die afnemers vooralsnog niet aan die afnemers behoefde uit te keren, maar zou betrekken bij de eigen claim van Parvak op Schotte en dat Parvak eerst dan aan die afnemers een uitkering zou behoeven te doen wanneer Parvak van Schotte een vergoeding zou hebben ontvangen.

Voor alle duidelijkheid overweegt het hof reeds nu dat niet is verjaard de vordering van Parvak op Schotte betreffende het door Parvak aan de afnemers op hun claims rechtstreeks of door verrekening betaalde bedragen. Die schade is ‘eigen’ schade van Parvak.

Het hof komt thans toe aan de bewijswaardering. Het hof heeft, zoals in rov. 2.1 vermeld, Parvak toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt

Het hof verwijst naar de inhoud van de diverse getuigenverklaringen zoals die zijn vastgelegd in de daarvan opgemaakte processen-verbaal.

Met betrekking tot het eerste element van de bewijsopdracht, namelijk dat de litigieuze potjes door Schotte in het verkeer zijn gebracht (door verkoop aan LAB Associates B.V., die deze potjes heeft doorverkocht aan Parvak), hebben de getuigen voor zover relevant en zakelijk weergegeven het volgende verklaard.

Getuige [getuige 1], directeur van Parvak, heeft onder meer verklaard dat Parvak in 1993, en daarvoor, de potjes betrok van LAB Associates, dat NPD (hof: een ander K.I.-station dan Parvak) aanvankelijk Parvak voor de schade aansprakelijk had gesteld maar dat NPD terecht kwam bij de verzekeraar van Schotte omdat Schotte de leverancier van de potjes was, dat hij ook heeft gehoord van de directeur van LAB Associates dat deze de bewuste potjes had betrokken van Schotte, alsmede dat hij heel zeker weet dat Parvak tot de onderhavige affaire alleen potjes betrok van LAB Associates, niet ook van andere leveranciers.

Getuige [getuige 2], (thans) directeur van LAB Associates, heeft onder meer verklaard dat LAB Associates in 1993 aan Parvak inseminatiepotjes leverde die LAB Associates bij Schotte betrok, dat LAB Associates toen altijd alle potjes alleen bij Schotte betrok, alsmede dat hij in 1993 bij Lab Associates in de verkoop werkzaam was alsook in de inkoop en in de administratie.

Parvak heeft als productie 1 bij memorie na getuigenverhoren en comparitie van partijen een brief van 1 juli 2002 van Lab Associates aan [getuige 1] in het geding gebracht, aan welke brief [getuige 1] in zijn verklaring als getuige refereerde. In deze brief schrijft [getuige 2] namens LAB Associates onder meer dat LAB Associates van 1989 tot en met 1993 de PE-potjes uitsluitend van Schotte had betrokken.

Getuige [getuige 3], die van ongeveer 1990 tot augustus 1999 in dienst is geweest bij Parvak en in 1993 de dagelijkse leiding had over Parvak, heeft onder meer verklaard dat Parvak in 1993 de potjes waarin het berensperma werd opgeslagen bij LAB Associates kocht, dat hij zeker weet dat Parvak in die tijd niet ook van andere leveranciers potjes inkocht, dat hij altijd alleen maar te maken heeft gehad met [getuige 2] van LAB Associates, dat hij van [getuige 2] heeft gehoord dat LAB Associates de potjes van Schotte betrok, alsmede dat hij al vanaf zijn begintijd bij Parvak wist dat LAB Associates de potjes inkocht bij Schotte.

Getuige [getuige 4], in 1993 in dienst van Hypor KI als bedrijfsleider/manager, heeft onder meer verklaard dat hij in 1993 te maken heeft gehad met dezelfde potjes en dezelfde leverancier als Parvak, dat de leverancier LAB Associates was, die de potjes betrok van Schotte, dat [getuige 2] dat indertijd aan Hypor verteld heeft, dat hij op enig moment in 1993 van LAB Associates de vraag kreeg of Hypor de nieuwe potjes van Schotte al in gebruik had, dat [getuige 2] toen vertelde dat hij die potjes ook aan Parvak had geleverd en dat daar problemen waren.

Getuige [getuige 5], van 1992 tot 1999 in dienst van Parvak als laboratoriummedewerkster, heeft onder meer verklaard dat zij niet weet van wie Parvak de potjes voor opslag en vervoer van berensperma betrok, dat zij wel weet dat op de dozen LAB Associates stond, alsmede dat zij later heeft gehoord dat Schotte de achterliggende leverancier zou zijn.

Getuige [getuige 6], van 1989 tot 1999 in dienst van Parvak als hoofd buitendienst, heeft onder meer verklaard dat hij weet dat Parvak in 1993 de potjes betrok van LAB Associates, alsmede dat Parvak wist dat LAB Associates de potjes van Schotte betrok.

Getuige [getuige 7], in 1993 algemeen directeur van Schotte, heeft onder meer verklaard dat Schotte onder meer aan LAB Associates potjes leverde, alsmede dat hij zich niet kan herinneren dat in 1993 LAB Associates de potjes doorverkocht aan Parvak.

Op grond van de vermelde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat Parvak in het vermelde eerste element van de bewijsopdracht is geslaagd. Anders dan Schotte omstandig ingang probeert te doen vinden, heeft het hof geen aanknopingspunt gevonden voor relevante twijfel aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen; de vermelde getuigen [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] waren, voor zover zij al in dienst zijn geweest van Parvak, dat dan toch ten tijde van de getuigenverhoren reeds geruime tijd niet meer, en, anders dan Schotte aanvoert, is [getuige 2] in deze procedure niet als partijgetuige aan te merken. Het hof vindt in het ook overigens door Schotte aangevoerde geen grond om de bewijswaardering op dit punt anders te doen uitvallen.

Met betrekking tot het tweede element van de bewijsopdracht, namelijk dat Schotte wist dan wel behoorde te weten dat deze door haar in het verkeer gebrachte potjes werden gebruikt voor het opslaan en vervoeren van berensperma, hebben de getuigen voor zover relevant en zakelijk weergegeven het volgende verklaard.

Getuige [getuige 1] heeft onder meer verklaard dat [getuige 2] van LAB Associates aan hem mondeling en schriftelijk heeft medegedeeld dat Schotte in 1993 wist dat de potjes door Parvak gebruikt werden voor het opslaan en vervoeren van berensperma.

Getuige [getuige 2] heeft onder meer verklaard dat naar zijn beste weten Schotte al vanaf 1989 wist dat de potjes werden gebruikt voor het opslaan en vervoeren van berensperma. Deze getuige heeft dit als volgt toegelicht: ‘In de tijd toen wij begonnen met het product te kopen, als gezegd rond 1989, kregen wij vragen van klanten of wij potjes konden leveren om te worden gebruikt met het vermelde doel. Ik kende Schotte al uit het verleden, ik was in deze branche al langer werkzaam. Ik heb Schotte toen gevraagd of zij nog steeds potjes konden leveren voor het vermelde gebruik en met goede kwaliteit. Het moeten zachte potjes zijn in verband met het insemineren. En Schotte leverde. Wij als Lab hadden vanaf 1989 5 klanten die inseminatiepotjes wilden hebben; Parvak was de grootste.’ Met wie van Schotte [getuige 2] destijds over het gebruiksdoel van de potjes heeft gesproken, weet deze getuige niet meer.

In de voormelde brief van 1 juli 2002 van LAB Associates aan [getuige 1] schrijft [getuige 2] over dit onderwerp: ‘Naar mijn beste weten, wist Schotte waarvoor de potjes gebruikt werden. Deze werden in de jaren 70 ook al voor deze toepassing door (een) ander(e) KI-station(s) gebruikt.’

Getuige [getuige 3] heeft onder meer verklaard: ‘(…) Wij hebben een keer aan [getuige 2] gevraagd om het draaimechaniek van de dop te veranderen. Dat is later ook gerealiseerd. Ik denk dat het rond 1991/1992 heeft gespeeld. Het werd een kliksysteem; dat was om de productiviteit te verhogen. [getuige 2] heeft dat dus bij de producent van de potjes aangekaart. [getuige 2] wist dat de potjes werden gebruikt voor de opslag van berensperma. Mij lijkt dat Schotte als leverancier dat ook geweten moet hebben. (…)’, en aan het slot van zijn verklaring als volgt: ‘(…) De totale K.I.-materialen kochten wij in van [getuige 2]. [getuige 2] wist precies welke eisen er werden gesteld. Ik neem aan dat Schotte via [getuige 2] bewust is geweest van het gebruik door ons van de potjes van Schotte. (…)’.

Getuige [getuige 4] heeft onder meer verklaard: ‘(…) LAB Associates en Schotte wisten heel goed dat de potjes werden gebruikt voor de opslag en vervoer van berensperma. [getuige 2] kwam regelmatig bij ons en heeft dus gezien waarvoor wij die potjes gebruikten. (…) Toen wij startten in de jaren '80 met ons KI-station hebben wij geïnformeerd waar wij de potjes konden kopen. Wij werden toen verwezen naar Schotte. Ik heb toen tegen Schotte gezegd waarvoor wij die potjes gingen gebruiken. (…)’. Deze getuige doelt met ‘wij’ en ‘ons’ op KI-station Hypor, zo blijkt uit zijn verklaring.

Getuige [getuige 6] heeft onder meer verklaard dat [getuige 2] van het gebruiksdoel van de potjes wist, alsmede dat hij aanneemt dat Schotte dat ook wist, omdat Parvak het met [getuige 2] over het productieproces heeft gehad.

Getuige [getuige 7], thans ‘rustend ondernemer’ maar in 1993 algemeen directeur van Schotte, heeft onder meer verklaard: ‘(…) De potjes werden in het algemeen geleverd ten behoeve van KI-stations voor varkens. Ik ga ervan uit dat wij toen ook wisten dat LAB Associates B.V. die potjes met dat gebruiksdoel bij ons kocht. Het klopt dat op enig moment LAB Associates ons verzocht om aan de sluiting van de potjes iets te veranderen. (…) De potjes die wij leverden aan [naam 6] in België werden uitsluitend gebruikt voor KI voor varkens. In 1993 kostte een potje 15 guldencent. De potjes werden ook voor andere doeleinden gebruikt waaronder waterverf op scholen; er konden lichte stoffen in. Ik heb persoonlijk in het geheel geen belang bij de uitkomst van deze zaak. (…)’.

Op grond van de vermelde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat Parvak ook in het vermelde tweede element van de bewijsopdracht is geslaagd. Beslissend in de bewijswaardering zijn de vermelde met elkaar overeenstemmende verklaringen van [getuige 2] en [getuige 7]. Het uit die verklaringen voortvloeiende bewijs van de wetenschap bij Schotte van het gebruiksdoel van de potjes wordt ondersteund door de vermelde verklaring van [getuige 4]. De andere vermelde getuigenverklaringen hebben vooral het karakter van een ‘hebben horen zeggen’ en ‘het is toch aannemelijk’, maar in het licht van de verklaringen van [getuige 2], [getuige 7] en [getuige 4] krijgen die verklaringen ook weer enige aanvullende bewijskracht. In hetgeen Schotte tegen deze getuigenverklaringen heeft ingebracht, ziet het hof geen aanleiding om tot een andere bewijswaardering op dit tweede element te komen.

Met betrekking tot het derde element van de bewijsopdracht, namelijk dat die potjes stoffen bevatten die een sperma dodende werking hadden dan wel de kwaliteit van het sperma in ernstige mate aantastten, hebben de getuigen voor zover relevant en (deels) samengevat het volgende verklaard.

Getuige [getuige 1]: Nadat klachten van afnemers waren ontvangen heeft [getuige 1] een intern onderzoek verricht naar het productieproces: van de kwaliteitscontrole na de opvang van het sperma, het toevoegen van de verdunner, tot en met het vervoer naar en de opslag in klimaatkisten bij de varkensboeren. Daar konden geen fouten van enig belang worden ontdekt. [getuige 1] heeft toen de gezondheidsdienst ingeschakeld, maar dat gaf geen ander resultaat. Op de vraag aan de gezondheidsdienst of de oorzaak in de potjes zou kunnen liggen, in dier voege dat de potjes van invloed zouden kunnen zijn op de houdbaarheid van het sperma, reageerde die dienst dat ‘alles kan maar dat dit niet voor de hand lag’. [getuige 1] bleef twijfelen aan de kwaliteit van de potjes. Toen heeft Parvak een vergelijkende test gedaan: sperma werd opgeslagen in de potjes en in glazen reageerbuizen. Uit die test bleek dat de houdbaarheid van het sperma in de potjes sneller achteruit ging dan in de glazen reageerbuizen. De gezondheidsdienst is daarop weer ingeschakeld met verzoek om de bevindingen van Parvak te verifiëren. Die dienst kwam tot een soortgelijke conclusie en heeft daarvan een rapport opgemaakt (het rapport van 28 juni 1993 dat als productie 1 bij conclusie van repliek in eerste aanleg in het geding is gebracht).

Getuige [getuige 2] heeft onder meer het volgende verklaard: ‘(…) Ik weet nog dat er proeven zijn gedaan met sperma van 1 sprong. Dit werd gesplitst. Het werd opgeslagen in glazen buisjes en potjes van Schotte en potjes van een derde. Ik ben voor een deel bij die proeven aanwezig geweest. Ik heb toegekeken en gekeken naar de resultaten. Parvak was voor ons een belangrijke klant en als er iets mis was met de potjes wilden wij erbij zijn en wilden we weten wat de mogelijke oorzaak was. Er bleek inderdaad dat er kwaliteitsverschillen waren, ten nadele van de potjes van Schotte. Er wordt beoordeeld op de beweeglijkheid van het sperma. Het verschil ten nadele van de potjes van Schotte was aanzienlijk aanwezig zowel ten opzichte van het sperma in de buisjes als ten opzichte van het sperma in de potjes van de derde. Ik had daarvoor 7 jaar op een ki-station gewerkt en kon wel beoordelen dat de verschillen aanzienlijk waren ook al had ik in het beoordelen daarvan niet de dagelijkse routine. Ik ben overigens niet de aangewezen persoon om over die verschillen uitspraken te doen. Bij de monsters die ik op enige middag heb gezien was de beweeglijkheid nauwelijks nog aanwezig. De kwaliteit was beduidend onder de maatstaf die staat voor het nog kunnen gebruiken van het sperma. Het varieerde ook nog weer tussen de potjes binnen een omdoos. De potjes waren per 500 in een doos verpakt. Ik kan niet meer aangeven hoe sterk die variatie was. Ik heb later gehoord dat een aantal varkens wel en een aantal niet drachtig werd en daarvan weet ik van de variatie, maar dat bleek ook al uit de controle van die potjes. Een aantal potjes was dus nog wel goed. Dat heb ik zelf gezien. Op het moment dat de zaak speelde bij Parvak heb ik contact opgenomen met twee van mijn andere klanten aan wie ik inseminatiepotjes had geleverd. Zij kwamen tot een vergelijkbare slotconclusie. Ik heb het dan over de kwaliteitscontrole van het verdunde sperma in de potjes van Schotte. (…) We ontvingen dichte omdozen op pallets. Wij openden de dozen nooit en verkochten ze aldus door. Ik kom uit de ki-branche. Het sperma in de glazen buisjes en in de potjes van derden in het vermelde onderzoek gaf wel een normaal beeld. (…) Ik heb wel de beweeglijkheid vastgesteld van het vers verdunde sperma nadat het in de verschillende media was gegoten. Hetgeen ik voorheen verklaarde over de verschillen in beweeglijkheid heeft betrekking op deze fase. De verschillen waren voor een leek zichtbaar. (…)’.

Getuige [getuige 8], dierenarts, heeft onder meer het volgende verklaard: ‘(…) Ik werk bij de Gezondheidsdienst voor dieren BV in Deventer. In 1993 werkte ik voor de Gezondheidsdienst in Boxtel. Ik hield en houd mij bezig met varkensgeneeskunde en in het bijzonder de vruchtbaarheid van varkens, dus ook van de K.I. Wij waren destijds al betrokken bij de begeleiding van K.I.-stations, ook van Parvak. Nadat bij Parvak problemen waren gerezen zijn wij bij deze zaak betrokken geraakt. Dat was in 1993. Er waren problemen met het sperma; een aantal afnemers van Parvak had er over geklaagd dat hun zeugen niet drachtig werden. Wij werden door Parvak gevraagd om ons licht daarover te laten schijnen. Wij hebben in eerste instantie de gehele procesgang bij Parvak nog eens gecontroleerd. Daaruit bleek niet van fouten waaruit de klachten zouden kunnen worden verklaard. In tweede instantie hadden ze bij Parvak ontdekt dat het sperma na enkele dagen dood ging. De vraag rees toen of het zou kunnen liggen aan het verpakkingsmateriaal waarin het sperma werd uitgeleverd. Wij hebben toen besloten om te controleren of het daaraan zou kunnen liggen. Wij hebben toen sperma van een aantal beren meegenomen naar de Gezondheidsdienst. Wij hebben toen het sperma voor een deel meegenomen in de verdachte potjes en voor een deel in onverdachte potjes van een andere charge. Het waren soortgelijke potjes uit een andere charge van een andere leverancier. Ik weet dit echter niet zeker. Ik pak mijn eigen rapportage er even bij. (…) Dit rapport dat u aantreft als productie 1 bij conclusie van repliek is door mij opgesteld. U neemt dat rapport met mij door. Ik doel met de woorden ‘een aantal controles’ in de eerste alinea van het rapport op mijn onderzoek naar de gang van zaken bij Parvak waarover ik hiervoor verklaarde. Ik blijf bij de inhoud van het rapport. Het was voor mij buiten twijfel dat de oorzaak van de klachten was terug te voeren tot de oude potjes. Welke stof van die oude potjes als boosdoener aangemerkt zou moeten worden dat was ons niet bekend. Een dergelijk onderzoek is als een speld in een hooiberg. (…)’.

Getuige [getuige 3] bevestigt, onder het aangeven van nadere details, de in de voormelde verklaringen weergegeven gang van zaken nadat in 1993 een klant had gebeld over te veel terugkomers (een terugkomer is een niet bevruchte zeug). Na die mededeling van de klant is het vruchtbaarheidsmanagement bij de klant bekeken; daaruit viel niets op te merken. Toen is het transport tussen Parvak en de klant onderzocht. Daar lag het ook niet aan. Toen een paar weken later NPD met melding van terugkomers kwam, is de gezondheidsdienst ingeschakeld, die het gehele proces binnen Parvak heeft gecontroleerd. Ook daar kwam niets uit. Deze getuige heeft vervolgens verklaard: ‘(…) Wij zaten toen nog steeds met de vraag wat nou wel de oorzaak was. Toen bleef als laatste mogelijkheid over dat het aan de potjes zou liggen. Wij hebben toen intern een onderzoek naar de potjes ingesteld. Wij hebben de beren laten springen. Toen hebben wij de verdunner gecontroleerd. Wij hebben toen het sperma van die sprongen in een reageerbuisje en in een potje gedaan, aan elkaar geplakt zodat een sprong zeker bij elkaar bleef, voorzien van een duidelijk etiket met beernummer en vangdatum. Van al die sprongen heb ik toen een beoordeling gegeven van het buisje en van het potje. Ook daar heb ik verslaglegging van. Ik heb dat verslag toen zelf gemaakt. Er waren vier checkmomenten: vers, 24, 48, 72 uur. Hieruit concludeerde ik dat er in vers en 24 uur wel verschillen zaten maar dat bij 48 en 72 uur een gigantisch groot verschil zat tussen het reageerbuisje en het potje. Dit was voor ons de bevestiging dat het potje een negatieve invloed had op de houdbaarheid van het sperma. Het was op een zondag in 1993 dat ik met deze resultaten naar mijn baas ben gegaan, [getuige 1]. (…) [getuige 1] heeft toen de Gezondheidsdienst opdracht gegeven om een zelfde onderzoek te verrichten. Ik heb de Gezondheidsdienst verteld hoe wij die check hadden verricht. Zij hebben toen ook een test gedaan; ook daarvan is verslaglegging. Dat onderzoek werd verricht door (…) en [getuige 8] van de Gezondheidsdienst. (…) Bij het onderzoek van de Gezondheidsdienst was ook de heer [getuige 2] betrokken. (…)’.

Getuige [getuige 4] heeft onder meer als volgt verklaard: ‘(…) In 1993 was ik in dienst van een KI organisatie Hypor. Ik was bedrijfsleider/manager van Hypor. (…) Ik kreeg op enig moment in 1993 van LAB Associates de vraag of wij de nieuwe potjes van Schotte al in gebruik hadden. [getuige 2] vertelde toen dat hij die potjes ook aan Parvak had geleverd en dat daar problemen waren. [getuige 2] heeft toen niet gezegd welke problemen er waren bij Parvak. Hij zei dat wij goed in de gaten moesten houden wat er met het sperma gebeurt. Ik zag de volgende dag bij mijn bedrijf de nieuwe potjes staan gevuld met sperma. Ik heb de potjes gecontroleerd. Toen bleek dat het sperma in die potjes voor bijna 95% dood was. Het sperma in de potjes van onze vorige leverancier was nog van goede kwaliteit. Voordat wij de potjes kochten van LAB Associates hadden wij een Duitse leverancier. Ik bedoel dus met de nieuwe potjes van Schotte dat wij toen voor het eerst potjes van Schotte betrokken via LAB Associates. Wij lieten dagelijks van elke batch een potje achter in ons laboratorium. Wij hebben het sperma in de potjes dat niet goed bleek microscopisch onderzocht. (…) De tweede zending van Schotte was ook fout. Dat bleek uit ons laboratoriumonderzoek. Ook de gezondheidsdienst constateerde dat het sperma binnen één dag al voor 95% dood was en dus geen bevruchtend vermogen meer had.’

Ook getuige [getuige 5], in 1993 bij Parvak als laboratorium medewerkster werkzaam, heeft verklaard over de gang van zaken nadat op enig moment in 1993 was gebleken dat ‘sperma dood was in de potjes’. Deze getuige verklaarde onder meer: ‘(…) Wij hebben het toen onderzocht. Wij hebben eerst gekeken in de stal of het vangen op de goede manier ging en of het in de goede bekers kwam. Daarna controleerden wij het vervoer van de stal naar het laboratorium, namelijk of ze het netjes in de koelbox deden en of die box op de juiste temperatuur was. Dat was het geval. Toen hebben we alles in het laboratorium onderzocht. Het sperma wordt verdund. Wij hebben die verdunning onderzocht en het water waarmee die verdunning wordt aangemaakt. Dat hebben we ook laten onderzoeken door de Gezondheidsdienst. Die onderzoeken het water op Ph-waarde etcetera. Ook daar was niets mis mee. Ook de manier van uitverdunnen is onderzocht. Ook de kannen die daarbij werden gebruikt werden onderzocht. Daarna hebben wij de klimaatkast onderzocht, natuurlijk ook het loggertje. Het loggertje registreert de temperatuur. Daar was ook niets mis mee. Dan krijg je het transport van ons naar de boer. Wij hebben diverse keren een loggertje in de koelbox meegegeven en bij de boer achter gelaten en dan na een paar dagen weer teruggenomen voor onderzoek in het laboratorium. Ook dat was perfect. Wij hebben toen van een zelfde sprong potjes en buisjes vergeleken. Daar zagen we wel verschil en niet zo'n beetje ook. Het was niet de eerste dag maar op de tweede dag was het sperma bijna helemaal dood. Dit laatste betrof het sperma in de potjes. In de buisjes bleef het wel goed. De derde dag was het overduidelijk. In het begin twijfel je aan jezelf maar toen hebben wij met vijf, zes man het onderzocht en de uitkomst was hetzelfde zoals ik net verklaarde. (…) De Gezondheidsdienst heeft eerst alles mee nagelopen of wij het goed deden (de procesweg). Op een zondag (…) is de Gezondheidsdienst opnieuw gebeld. Die zijn toen op maandagmorgen met twee of drie man geweest. Die hebben ook toen zelf potjes en buisjes aangemaakt en onderzocht. Zij kwamen tot dezelfde conclusie als wij. (…)’.

Getuige [getuige 6], in 1993 hoofd buitendienst van Parvak, bevestigt in zijn verklaring in hoofdlijnen de gang van zaken zoals die uit de voormelde getuigenverklaringen blijkt. Aan het slot van zijn verklaring zegt deze getuige: ‘(…) Het begon steeds helderder te worden bij ons onderzoek dat de oorzaak van de terugkomers wel moest liggen in de afname van de kwaliteit van het sperma in de potjes. Wij hebben daarna potjes afgenomen van [naam 7] in [a-plaats]; toen was het probleem afgelopen. Wij hadden voorheen niet met [naam 7] zaken gedaan. Ik heb ook zelf meegedaan in het laboratoriumonderzoek naar aanleiding van de onderhavige klachten.’

Getuige [getuige 7] heeft — in tegenverhoor — onder meer het volgende verklaard: ‘(…) Het klopt dat op enig moment LAB Associates B.V. ons verzocht om aan de sluiting van de potjes iets te veranderen. Als ik mij goed herinner hebben wij toen gehoord van LAB Associates B.V. dat er iets mis was gegaan met de potjes. Ik heb toen met een van mijn grootste afnemers contact gehad, [naam 6] te [b-plaats] in België. Hij had geen problemen gehad met de flesjes. Hij vertelde mij toen wel dat bij KI-stations als Parvak verontreinigd water was gebruikt in combinatie met zwak berenzaad. Hij zei dat toen zo. Er is toen een keer een expert bij mij op de zaak geweest om de kwestie te bespreken. (…) Hij vroeg naar het hoe en wat van de levering en wat er gebeurd zou kunnen zijn. Ik kan mij er verder niet zo veel van herinneren. Ik had toen in mijn bedrijf veel andersoortige zorgen. Ik ben nimmer betrokken geweest bij onderzoeken bij Parvak. Voor zover ik weet is ook geen van mijn medewerkers daarbij betrokken geweest. Ik kan mij niets herinneren van informatie die mij toen bereikt heeft. Ik weet ook niet meer precies wanneer ik heb gehoord via LAB Associates B.V. dat het aan de potjes zou liggen, dat er te weinig biggetjes werden geboren. Het is toen wel gemeld aan onze verzekeraar. (…) Wij hebben in die tijd een partij potjes teruggenomen; de klant was ontevreden. Ik neem aan dat het om LAB Associates B.V. ging. De koopprijs wordt dan gerestitueerd. Dat terugnemen van de potjes had te maken met de klachten die ons via LAB bereikten. Dat waren klachten in verband met de mededeling aan mij dat er op eens te weinig biggetjes werden geboren. Ik heb wel gehoord dat onze verzekeringsmaatschappij een betaling heeft gedaan aan een KI-station; of dat nu NPD is geweest, dat kan ik mij niet herinneren. Ik vermoed dat het een KI-station is geweest. Ik heb de voormelde mededeling van onze Belgische klant met betrekking tot het verontreinigd water en zwak zaad voor waar aangenomen.’

De voormelde getuigenverklaringen, gebaseerd op de eigen waarnemingen van die getuigen ten tijde van de zoektocht naar de oorzaak van de ‘terugkomers’ in 1993, in onderling verband en samenhang beschouwd, brengen het hof tot het oordeel dat Parvak — behoudens tegenbewijs door Schotte — geslaagd is in het bewijs van het vermelde derde element van haar bewijsopdracht.

In eerste aanleg heeft Schotte als mogelijke andere oorzaken van de ‘terugkomers’ geopperd dat ‘zich bij LAB Associates B.V. c.q. Parvak B.V. onregelmatigheden hebben voorgedaan’ (conclusie van antwoord onder 6 en conclusie van dupliek onder 4), dat ‘geen enkel onderzoek is gedaan naar de kwaliteit van het opgeslagen berensperma’ (conclusie van antwoord onder 7 en conclusie van dupliek, blz. 7 derde alinea), dat ‘het vermeend veelvuldiger niet plaatsvinden van bevruchting het gevolg is van de wijze waarop Parvak het door haar verzamelde zaad heeft bewerkt’ (Schotte doelt hier op het verdunnen; conclusie van dupliek onder 7), alsmede het tijdstip waarop bij de fokkers werd geïnsemineerd, of dat geschiedde met de juiste inseminatiepipetten, of dat er wellicht met deze inseminatiepipetten iets aan de hand was (conclusie van dupliek onder 8). In hoger beroep volhardt Schotte hierbij (memorie van antwoord onder 3) en herhaalt zulks in die memorie.

Schotte heeft ter comparitie van partijen bij dit hof onder meer in het geding gebracht een rapport van 8 juni 2006 van ing. [naam 8], waarin deze zich onder meer kritisch uitlaat over het onderzoek door en het rapport van 28 juni 1993 van de Gezondheidsdienst voor Dieren in Zuid Nederland. Parvak heeft dat rapport van ing. [naam 8] weer voorgelegd voor commentaar aan prof.dr.ir. [naam 9], dat dateert van 16 november 2006 en als productie 2 bij memorie na getuigenverhoren en comparitie van partijen door Parvak in het geding is gebracht en dat door Parvak in die memorie nader is besproken. In haar memorie na enquête en comparitie van partijen gaat Schotte weer in op het commentaar van prof. [naam 9], om wederom diverse andere oorzaken van de ‘terugkomers’ te suggereren (zie met name die memorie onder 107). Het hof merkt hierover in dit stadium op dat het oordeel van het hof over de bewijslevering (zie hierboven rov. 2.29) is gebaseerd op de getuigenverklaringen, alsmede dat het hof in deze commentaren van ing. [naam 8] en prof. [naam 9] geen aankopingspunt heeft gevonden om te twijfelen aan het waarheidsgehalte van de getuigenverklaringen.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door Schotte, die bewijs heeft aangeboden, over de vraag of zij tot het vermelde tegenbewijs wenst te worden toegelaten, en zo ja, welke van haar stellingen zij precies wenst te bewijzen en door welke middelen rechtens.

Gedachtig de opmerking van mr. [naam 10] ter comparitie van dit hof (zie proces-verbaal d.d. 8 augustus 2006, laatste alinea), verwacht het hof dat partijen thans opnieuw met elkaar te rade gaan teneinde te onderzoeken of een minnelijke regeling te bereiken is. In verband hiermee zal de verwijzing naar de rolzitting op een iets langere termijn dan de gebruikelijke worden gesteld.

De slotsom luidt dat het hof Parvak zal toelaten tot bewijslevering (zie rov. 2.21), alsmede dat het hof de zaak naar de rol zal verwijzen voor akte uitlating door Schotte als vermeld hierboven in rov. 2.32, op welke akte uitlating Parvak bij antwoordakte kan reageren. De vermelde bewijsopdracht aan Parvak zal worden gegeven, nadat duidelijk is geworden of Schotte tot het vermelde tegenbewijs wenst te worden toegelaten, opdat, zo dit laatste het geval is, beide bewijsopdrachten tegelijk gegeven kunnen worden. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rolzitting van dit hof van 24 februari 2009 voor akte uitlating door Schotte als vermeld in rov. 2.34 van dit arrest;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Rijken, A. Smeeïng-van Hees en A.M.C. Groen en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 20 januari 2009.