Hof Arnhem, 04-11-2008, nr. 200002948

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer 200.002.948

arrest na verwijzing van de eerste civiele kamer van 4 november 2008

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal beroep,

geïntimeerde in het incidenteel beroep,

advocaat: mr. H. van Ravenhorst,

tegen:

mr. Petrus Christianus Hubertus Jansen

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Blue Tomato B.V.,

kantoorhoudende te Roosendaal,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellant in het incidenteel beroep,

advocaat: mr. F.J. Boom.

1. Het verloop van de procedure

1.1 Geïntimeerde in het principaal beroep, appellant in het incidenteel beroep (hierna te noemen: de curator) heeft appellant in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep (hierna te noemen: [appellant]) gedagvaard voor de rechtbank te Breda, en na wijziging van zijn eis, kort weergegeven gevorderd dat deze wordt veroordeeld aan hem te betalen het bedrag van f 271.513,69 met rente en kosten. [appellant] heeft de vordering bestreden en een reconventionele vordering ingesteld.

1.2 Na een tussenvonnis van 24 september 2002, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 oktober 2003 in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 100.245,27, vermeerderd met de wettelijke rente, en de vordering in reconventie afgewezen.

1.3 [appellant] heeft tegen beide vonnissen in conventie van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel beroep ingesteld.

1.4 Bij arrest van 6 december 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat aanvullend daarop [appellant] is veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 10.319,70 ten titel van aanvullend salaris curator.

1.5 Op 30 november 2007 is dit arrest vernietigd door de Hoge Raad der Nederlanden, met verwijzing van de zaak naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, onder veroordeling van de curator in de kosten van het geding in cassatie. Van dit arrest is een fotokopie aangehecht.

1.6 Bij exploot van 27 februari 2008 heeft [appellant] de curator opgeroepen te verschijnen voor dit hof ter verdere behandeling van de zaak.

1.7 [appellant] heeft een memorie na verwijzing genomen en geconcludeerd dat het hof de onder 1.2 genoemde, tussen partijen in conventie gewezen, vonnissen van de rechtbank Breda zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, danwel hem zijn vorderingen als ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedures in de gevoerde instanties, alsmede met veroordeling van de curator om aan [appellant] te restitueren de door hem betaalde bedragen op grond van de in deze zaak gewezen uitspraken tot het totaalbedrag van € 169.900,11, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum dat is betaald aan de curator, tot de dag der algehele voldoening.

1.8 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

2 De vaststaande feiten

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de samenvatting in rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad.

3. De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel beroep na verwijzing

3.1 Het gaat in deze zaak om een verhaalsvordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW tegen [appellant], als enig bestuurder van de gefailleerde vennootschap Blue Tomato B.V. (hierna: Blue Tomato). In dit geding staat tussen partijen vast dat de jaarrekeningen van de vennootschap niet tijdig zijn gepubliceerd, zodat op grond van lid 2 van voornoemd artikel als onweerlegbaar vermoeden geldt dat de taakvervulling door [appellant] als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. Vereiste voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 BW is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Gelet op het niet tijdig publiceren van de jaarstukken geldt in dit geval krachtens artikel 2:248 BW lid 2 het vermoeden dat van dit laatste sprake is.

3.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 oktober 2006 (NJ 2007, 2) reeds overwogen dat een redelijke uitleg van van artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat voor het ontzenuwen van het in dat artikellid neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

In het onder 1.5 genoemde arrest heeft de Hoge Raad in aansluiting hierop het volgende beslist:

- indien de bestuurder zich in het kader van het ontzenuwen van het bewijsvermoeden beroept op een van buiten komende oorzaak (i) en de curator maakt hem het verwijt dat hij heeft nagelaten het intreden van die van buiten komende oorzaak te voorkomen (ii), dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (iii);

- indien de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (iv).

De stellingen van partijen zullen hierna in het licht van de onder (i) tot en met (iv) onderscheiden stappen achtereenvolgens worden weergegeven en beoordeeld.

(i)

3.3 [appellant] heeft zich erop beroepen dat niet zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, doch het intreden van de brand en de hierop volgende weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg daarvan te vergoeden, een belangrijke oorzaak van het faillissement van Blue Tomato zijn geweest.

[appellant] heeft in dit verband, onder overlegging van (voorlopige) cijfers, aangevoerd dat de vermogenspositie van Blue Tomato op de datum van de brand alleszins gezond was, in aanmerking genomen dat het om een beginnende onderneming ging. De exploitatie over het eerste jaar 1996 resulteerde in een bescheiden winst van circa f 7.000,=. In het jaar 1997 was weliswaar sprake van een verlies van f 28.000,=, maar het negatief vermogen was relatief klein, te weten f 1.300,=, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat in de voorlopige cijfers over dat jaar het machinepark louter was opgenomen voor een boekwaarde van f 14.000,=, terwijl de werkelijke waarde een veelvoud daarvan, bijna f 200.000,=, bedroeg. Bovendien waren in die voorlopige cijfers nog niet de geactualiseerde bedragen opgenomen inzake voorraden en onderhanden werk, terwijl daarin ook geen goodwill stond vermeld. Er was voldoende werk en in 1998 zou de post managementfee ad f 8.000,= per maand wegvallen. Voorts heeft [appellant] in dit verband aangevoerd dat het merendeel van de door de curator opgevoerde tekorten zijn ontstaan in de periode ná de brand. Op de dag van de brand had Blue Tomato alleen schulden aan [A.], de belastingdienst, Stichting Uittreden Textiel (welke schuld overigens later is komen te vervallen) en voor een zeer gering bedrag het GAK. De grootste vordering betrof leverancier [A.], die had geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Door de brand zijn echter de door [A.] geleverde voorraden teloor gegaan. Zonder de brand, respectievelijk na uitkering van de schade door de verzekeraar, hadden deze crediteuren gewoon voldaan kunnen worden en had de onderneming weer kunnen opstarten. [appellant] is er tot november 1998, het moment waarop hij op advies van zijn advocaat heeft berust in de zijns inziens onterechte weigering van de uitkering door de verzekeraar, steeds van uitgegaan dat de liquiditeitskrapte tijdelijk was. Door de brand en de weigering van de verzekeraar om de schade te vergoeden, zijn de activa (machines en voorraden) verloren gegaan en was het opnieuw opstarten van de onderneming niet mogelijk. Daardoor is het faillissement ontstaan, aldus [appellant].

3.4 De curator heeft hiertegenover aangevoerd dat de liquiditeitspositie van de onderneming, anders dan [appellant] stelt, al vóór de brand zodanig slecht was, dat ook zonder de brand en de weigering van de verzekeraar om uit te keren het faillissement zou zijn ingetreden. Hij heeft betoogd dat de onderneming in 1997 en januari 1998 kampte met een ernstig liquiditeitsprobleem; diverse crediteuren zijn onbetaald gebleven. Bovendien kreeg het personeel in 1997 structureel het loon niet op tijd betaald. Uit ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen van het personeel leidt de curator af dat het voor de voortgang van het bedrijf noodzakelijk was dat er door [appellant] of derden geld in de onderneming gestoken zou worden. In het geval er geen brand was geweest, zouden er geen gelden zijn vrijgekomen waarmee het liquiditeitsprobleem zou zijn opgelost. Bovendien was alleen de bedrijfsschade (geraamd op f 65.275,=) gedekt en had een eventuele uitkering van verzekeringspenningen niet kunnen worden aangewend voor betaling van crediteuren, aldus de curator.

Beoordeling ten aanzien van (i)

3.5 Bij de beoordeling van deze stellingen stelt het hof voorop dat het er niet om gaat of de onderneming Blue Tomato zonder de brand, respectievelijk de weigering van de verzekeraar uitkering te doen, ook zou zijn gefailleerd, zoals de curator aanvoert, doch of [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de brand, respectievelijk de weigering van de verzekeringsuitkering, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De met (voorlopige) jaarcijfers onderbouwde stellingen van [appellant] met betrekking tot de gang van zaken binnen de onderneming, zoals weergegeven onder 3.3, heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. De curator heeft deze stellingen slechts bij gebrek aan wetenschap betwist en in het bijzonder is de curator niet ingegaan op de stelling van [appellant] dat de meeste schulden zijn ontstaan na de brand. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stellingen met betrekking tot de liquiditeitsproblemen slechts verwezen naar verklaringen van personeelsleden, afgelegd tegenover de politie, doch die verklaringen bevatten naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten om de stelling van de curator, dat het personeel structureel te laat werd betaald, te kunnen rechtvaardigen. De curator heeft geen andere stukken overgelegd, waaruit de juistheid van zijn stellingen volgt. De curator heeft weliswaar aangevoerd dat de verzekering slechts de bedrijfsschade dekte, doch hij heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat de totale schade als gevolg van de brand f 440.000,= bedroeg. Gelet op deze omvang van de schade, de omvang van het bedrijf, de (tot dan toe behaalde marginale) resultaten, alsmede de omstandigheid dat het om een betrekkelijk jonge onderneming ging, heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat de brand, respectievelijk de daarop volgende uitkeringsweigering door de verzekeraar, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarbij is van belang dat Blue Tomato door het uitblijven van een verzekeringsuitkering haar activiteiten niet heeft kunnen hervatten, en daarmee ook niet de gelegenheid heeft gehad de eventuele financiële problemen die bestonden op het moment van het ontstaan van de brand het hoofd te bieden.

(ii)

3.6 De curator heeft [appellant] vervolgens verweten dat hij niet heeft voorkomen dat de verzekeraar dekking zou weigeren. In dat verband heeft de curator het volgende aangevoerd:

(a) voor het geval de verzekeraar terecht uitkering van de schade heeft geweigerd is [appellant] tekort geschoten in zijn zorgverplichting erop toe te zien dat aan de voorwaarden die de verzekeraar stelde was voldaan, dan wel

(b) voor het geval de verzekeraar ten onrechte uitkering van de schade heeft geweigerd geldt dat [appellant] heeft berust in dit onjuiste standpunt van de verzekeraar.

Het sub (a) genoemde verwijt heeft de curator onderbouwd met de stelling dat [appellant] wist dat het ingevolge de polisvoorwaarden vereiste inbraakalarm was verwijderd en dat hij als bestuurder de verplichting had om ervoor te zorgen dat aan alle vereisten voor een deugdelijke verzekering was voldaan.

De curator stelt zich op het standpunt dat in beide gevallen (a) en (b) het tekortschieten van [appellant] hem toegerekend dient te worden, hetgeen de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] onderstreept.

(iii)

3.7 [appellant] heeft, anders dan in eerste aanleg, in hoger beroep bestreden dat hij vóór de brand op de hoogte was van het feit dat de verhuurder van het pand het inbraakalarm had verwijderd. Hij meent dat hem ter zake van de onder 3.6 sub (a ) en (b) genoemde gedragingen geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt en dat deze in geen geval te kwalificeren zijn als een onbehoorlijke taakvervulling.

Beoordeling ten aanzien van (ii) en (iii)

3.8 Bij de beoordeling van de onder 3.6 en 3.7 weergegeven standpunten van partijen stelt het hof voorop dat van een kennelijke onbehoorlijke taakuitoefening in de zin van artikel 2:248 BW sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.

3.9 [appellant] heeft in verband met de hem gemaakte verwijten aangevoerd dar Blue Tomato bij verzekeringsmaatschappij UAP een “Bedrijfsschadeverzekering uitgebreid” had afgesloten. De van toepassing zijnde polisvoorwaarden zijn bij akte in het geding gebracht. Krachtens deze verzekering was Blue Tomato onder meer verzekerd tegen schade als gevolg van brand (artikel 2.1) en inbraak en vandalisme (artikel 2.8). In het polisblad van de verzekering wordt verwezen naar onder meer clausule 41 van Clausuleblad 51. Clausule 41, welke beveiliging door een alarminstallatie voorschrijft, ziet op inbraakrisico. Uit de stukken blijkt dat de alarminstallatie circa een half jaar vóór het intreden van de brand is verwijderd door [B.], de verhuurder van het pand waarin de onderneming was gevestigd. Blue Tomato huurde een gedeelte van dit pand van deze [B.] en had als huurder geen bemoeienis met de verwijdering van de alarminstallatie door [B.]. Uit de processtukken blijkt voorts dat [appellant] niet de dagelijkse leiding had binnen Blue Tomato, doch dat die berustte bij de heer [C.]. Zonder nadere toelichting van de curator, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat [appellant] als bestuurder van Blue Tomato er rekening mee diende te houden dat de onderneming niet gedekt zou zijn tegen brandschade. De omstandigheid dat [appellant] beroepsmatig verstand had van verzekeringen maakt dit niet anders. Ook indien het hof zou aannemen dat [appellant] er van op de hoogte zou zijn geweest dat de alarminstallatie ongeveer een half jaar voor de brand was verwijderd en hij, uitgaande van die wetenschap, zou hebben nagelaten maatregelen te treffen of de verzekeringsmaatschappij daarvan op de hoogte te stellen, levert dit, hoewel hij in dit opzicht, gelet op zijn verantwoordelijkheid als bestuurder, nalatig is geweest, geen kennelijke onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld onder 3.8 op.

3.10 Ditzelfde geldt ten aanzien van het onder 3.6 sub (b) vermelde verwijt. Uit de processtukken blijkt dat [appellant] over de weigering van de verzekeraar om de schade uit te keren advies heeft ingewonnen bij zijn advocaat en dat deze met de advocaat van de verzekeraar over die weigering heeft gecorrespondeerd. De advocaat van [appellant] heeft hem, toen de verzekeraar bij zijn standpunt volhardde, geadviseerd om de zaak te laten rusten. [appellant] heeft dat advies opgevolgd en heeft er voor gekozen om de verhuurder van het bedrijfspand aan te spreken wegens het verwijderen van de alarminstallatie. Waar [appellant] is afgegaan op het advies van de door hem in de arm genomen juridische deskundige en bovendien wel actie heeft ondernomen om de schade te verhalen op de naar het oordeel van die deskundige aansprakelijke partij, kan deze handelswijze van [appellant] naar het oordeel van het hof niet als een kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening in de onder 3.8 bedoelde zin worden gekwalificeerd.

(iv)

3.11 Op grond van hetgeen in rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.10 is overwogen, betekent dit dat het op de weg van de curator ligt om op de voet van artikel 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn uit de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW voortvloeiende boekhoud- en publicatieverplichting. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat zijn verzuim in dit opzicht, voor zover daarvan sprake is ([appellant] stelt dat hij aan zijn boekhoudverplichting wel heeft voldaan), een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Beoordeling ten aanzien van (iv)

3.12 Gelet op de betwisting door [appellant] was het aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken, waaruit blijkt dat het feit dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn boekhoud- en publicatieverplichting een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator is naar het oordeel van het hof in dit opzicht in gebreke gebleven. Hij heeft aangevoerd dat de crediteuren vanwege het ontbreken van (gepubliceerde) jaarstukken geen inzicht hadden in de vermogenspositie van de onderneming Blue Tomato en dat het voor hen onmogelijk is geweest om hun positie ten opzichte van de onderneming te bepalen. Deze (op zichzelf juiste) stelling brengt echter niet mee dat het ontbreken van (gepubliceerde) jaarstukken een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft overigens volstaan met verwijzing naar het standpunt van het LISV aangaande de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant], doch mede gelet op het feit dat het daarop ziende besluit van het LISV is vernietigd bij uitspraak van de rechtbank Breda van 2 april 2002, kan daaruit evenmin worden afgeleid dat het feit dat [appellant] niet heeft voldaan aan de boekhoud- en publicatieverplichting een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft (naast het niet voldoen aan de boekhoud- en publicatieverplichting) geen andere (voldoende onderbouwde) feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van [appellant], waarvan aannemelijk is dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zou kunnen blijken. De stelling van de curator dat de financiële situatie van de onderneming vóór de brand zeer slecht was en dat een faillissement ook zonder de brand zou zijn ingetreden kan, wat er ook zij van de juistheid daarvan, hier buiten beschouwing te blijven. De curator voert immers geen feiten of omstandigheden aan op grond waarvan deze situatie [appellant] aangerekend zou moeten worden en hij koppelt aan deze stelling ook niet het verwijt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van [appellant].

3.13 Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan het in artikel 2:248 lid 1 BW voor aansprakelijkheid van [appellant] geldende vereiste dat de hem verweten kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van de onderneming is geweest. De op dat artikel gebaseerde vordering van de curator dient derhalve alsnog afgewezen te worden. Voor zover de grieven in het principaal beroep zien op toewijzing van die vordering in conventie slagen deze. Bij behandeling van de overige grieven heeft [appellant] geen belang. Tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering in reconventie heeft [appellant] geen grieven gericht.

3.14 Het incidenteel beroep ziet slechts op vergoeding door [appellant] van het salaris van de curator in verband met deze procedure. Nu er voor zodanige vergoeding echter, zoals hiervoor is overwogen, geen rechtsgrond bestaat, faalt het incidenteel beroep.

Slotsom

3.15 De tegen de in conventie toegewezen vordering van de curator gerichte grieven in het principaal beroep slagen, zodat de bestreden in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank Breda zullen worden vernietigd en de in rechtsoverweging 1.7 vermelde vordering tot terugbetaling van [appellant] door de curator zal worden toegewezen. De curator heeft de hoogte van het door Messbaeur gevorderde bedrag niet bestreden. De grieven in het incidenteel beroep falen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, daaronder begrepen het hoger beroep bij het gerechthof ‘s-Hertogenbosch, worden veroordeeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de in conventie tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Breda van 24 september 2002 en 1 oktober 2003;

wijst de vorderingen van de curator in conventie af;

veroordeelt de curator om aan [appellant] te restitueren de door hem betaalde bedragen op grond van de in deze zaak gewezen uitspraken tot het totaalbedrag van € 169.900,11, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum dat is betaald aan de curator, tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg vastgesteld op € 814,54 aan griffierecht en op € 3.552,50 aan salaris voor zijn advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, voor het principaal beroep vastgesteld op € 4.676,80 aan verschotten en op € 7.896,= aan salaris voor zijn advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en voor het incidenteel beroep vastgesteld op € 1.316,= aan salaris voor zijn advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, V. van den Brink en E.B. Knottnerus, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2008.