Hof Arnhem, 22-07-2008, nr. 07/690 (oud), nr. 104.003.725

Bij akte van prorogatie, ondertekend door partijen op respectievelijk 26 april 2007 en 1 mei 2007, zijn partijen overeengekomen het geschil in conventie bij prorogatie aan dit hof ter berechting voor te leggen.

ANVR c.s. hebben, onder overlegging van producties, bij exploot van 15 mei 2007 SGR gedagvaard voor dit hof en gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat het op verzoek van een reiziger vastleggen (bevestigen) van een reservering van twee of meer toeristische diensten, afkomstig van afzonderlijke toeristische dienstenleveranciers tezamen en gelijktijdig op één boekingsbevestiging onder vermelding van de afzonderlijke prijscomponenten en de namen van de uitvoerende dienstverleners geen reisovereenkomst in de van artikel 7:500 e.v. BW oplevert en degene die deze reserveringen vastlegt geen reisorganisator in de zin der wet is, alsmede dat SGR de totaalomzetten van degene die aldus toeristische diensten vastlegt niet mag zien als zogenaamde ‘risicodragende’ omzet, met veroordeling van de SGR in de kosten.

Bij conclusie van antwoord heeft SGR verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van ANVR c.s., eveneens onder overlegging van producties. Tevens heeft SGR een eis in reconventie ingesteld inhoudende dat het hof, desgeraden na het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie, voor recht verklaart dat

ANVR c.s hebben vervolgens niet meer schriftelijk gereageerd op de eis in reconventie.

Ter zitting van 12 maart 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, ANVR c.s. door mr. N.A. de Leeuw, advocaat te Alphen aan den Rijn, en SGR door mr. P. de Vos, advocaat te Amsterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan mr. de Leeuw is daarbij akte verleend van het in geding brengen van drie nieuwe producties, waartegen mr. De Vos geen bezwaar had.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of er sprake is van een reisovereenkomst in de zin van artikel 7:500 lid 1 aanhef en onder b BW wanneer een reisagent op verzoek en initiatief van een reiziger verschillende toeristische diensten ten behoeve van die reiziger vastlegt c.q. aan die reiziger verkoopt. Wanneer deze vraag bevestigend moet worden beantwoord — zoals SGR meent en ANVR c.s. betwisten — brengt dit niet alleen mee dat de reisagent jegens de desbetreffende reiziger aansprakelijk is als reisorganisator in de zin van artikel 7:500 lid 1 aanhef en onder a BW, maar betekent dit ook dat SGR als garantiefonds voor de reisbranche aanspraak kan maken op een afdracht aan haar fonds ter zake van de door de reisagent/reisorganisator vastgelegde diensten.

De verklaringen voor recht die partijen in conventie respectievelijk reconventie vorderen, zijn te beschouwen als spiegelbeeldige vorderingen. ANVR c.s. hebben bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat het hof de reconventionele vordering in het kader van deze procedure eveneens bij prorogatie beoordeelt.

Titel 7A van boek 7 BW bevat de incorporatie van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van de EG betreffende pakketreizen (hierna: de Richtlijn). Deze Richtlijn is tot stand gekomen in een periode dat het gebruik was dat consumenten bij reisbureaus geheel verzorgde reizen boekten, de zogenoemde pakketreizen. De laatste tien jaar zijn consumenten zich anders gaan gedragen, vooral doordat informatie over reis- en verblijfsmogelijkheden in het buitenland via Internet veel beter toegankelijk is. Daardoor komt het thans veel voor dat consumenten van tevoren zelf hebben uitgezocht wat zij in hun vakantie willen doen, om zich vervolgens tot een reisagent c.q. reisbureau te wenden met de vraag of men dat voor hen kan regelen.

Volgens de tekst van artikel 7:500 lid 1 onder a BW wordt onder een reisorganisator verstaan degene die in de uitoefening van zijn bedrijf, op eigen naam aan het publiek of aan een groep van personen, van tevoren georganiseerde reizen aanbiedt. Als reisovereenkomst wordt aangemerkt de overeenkomst waarbij een reisorganisator zich jegens zijn wederpartij verbindt tot het verschaffen van een door hem aangeboden van tevoren georganiseerde reis, die een overnachting of een periode van meer dan 24 uur omvat en die tenminste twee van de volgende diensten omvat: vervoer, verblijf of een andere niet met vervoer of verblijf verband houdende, toeristische dienst die een significant deel van de reis uitmaakt.

In het systeem van de Nederlandse wetgeving is op grond van de definitie van het begrip ‘reisorganisator’ dus alleen sprake van een zogenoemde pakketreis (een reisovereenkomst in de zin van artikel 7:500 lid 1 aanhef en onder b BW) als de reisorganisator

aanbiedt.

Op 30 april 2002 heeft het Europese Hof van Justitie de zogenoemde Garrido-uitspraak gewezen (zaak C-400/00, Jurisprudentie 2002, bladzijde I-04051). Deze uitspraak komt erop neer dat eveneens als een pakketreis in de zin van de Richtlijn moet worden aangemerkt de reis waarvoor een reisbureau op initiatief en verzoek van de reiziger de verschillende afzonderlijke diensten heeft geboekt, wanneer ten tijde van het sluiten van het contract tussen de reiziger en het reisbureau reeds sprake is van een samenstel van diensten dat op zichzelf als pakketreis in de zin van de Richtlijn is aan te merken. De omstandigheid dat het de reiziger is geweest die dit alles bedacht heeft en niet het reisbureau, doet daar niet aan af. Van een ‘van tevoren georganiseerde combinatie’ in de zin van artikel 2 lid 1 van de Richtlijn is sprake wanneer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen reiziger en reisbureau duidelijk is welke combinatie van toeristische diensten door de reiziger wordt afgenomen.

SGR heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van de Garrido-uitspraak de in de Nederlandse wetgeving verankerde criteria ‘op eigen naam’ en ‘van tevoren georganiseerd’ niet meer van doorslaggevende betekenis zijn voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een reisovereenkomst in de zin van artikel 7:500 BW omdat daarvan onder omstandigheden ook sprake kan zijn wanneer een reisagent op verzoek en initiatief van een reiziger afzonderlijke diensten boekt.

ANVR c.s. bestrijden dit standpunt. Volgens ANVR c.s. dwingt de Garrido-uitspraak niet tot die conclusie omdat het gaat om een zaak die speelde in Portugal en in de Portugese wetgeving geen onderscheid is gemaakt tussen de (niet-aansprakelijke) reisagent en de (wel aansprakelijke) reisorganisator, zoals dat in Nederland wel is gebeurd. Volgens ANVR c.s. dient er nog steeds een onderscheid te worden gemaakt tussen de reisagent die alleen bemiddelt en de reisorganisator die op eigen naam een van tevoren georganiseerde reis aanbiedt, en kan dat ook zonder de strekking van de Garrido-uitspraak te negeren. Ter illustratie van dit laatste hebben ANVR c.s. in dat verband verwezen naar jurisprudentie uit Groot-Brittannië.

Het hof oordeelt als volgt. Uit de Garrido-uitspraak volgt dat voor de uitleg van het criterium ‘van tevoren georganiseerde combinatie’ als bedoeld in de Richtlijn, bepalend is het moment waarop de consument zijn overeenkomst sluit met een reisbureau: indien dan reeds vastligt welke diensten de consument afneemt, is er sprake van een ‘van tevoren georganiseerde combinatie’. Niet valt in te zien waarom dit anders zou zijn voor het begrip ‘van tevoren georganiseerde reis’ zoals dat is terug te vinden in de Nederlandse wetgeving. Dit betekent dat ook bij ‘Dynamic Packaging’ (het door een reisbureau op initiatief van zijn klanten samenstellen van door anderen geleverde diensten) heel wel sprake kan zijn en meestal zal zijn van een ‘van tevoren georganiseerde combinatie’ .

Vervolgens is de vraag of het zogenoemde ‘op eigen naam-criterium’ meebrengt dat voor de Nederlandse situatie nog steeds een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de reisagent en de reisorganisator. Volgens ANVR c.s. handelt een reisagent nooit op eigen naam als hij met een consument/reiziger een overeenkomst sluit. SGR heeft daartegenover gesteld dat iedere doorverkoper van reizen die partij is bij de overeenkomst in Nederland, reizen verkoopt op eigen naam, zo begrijpt het hof (zie o.a. conclusie van antwoord, 6.1 e.v. en pleitnota onder 6).

Het in de Nederlandse wetgeving opgenomen criterium ‘op eigen naam’ komt niet voor in de Richtlijn. Dat brengt echter nog niet mee dat het criterium daarom buiten toepassing dient te blijven. Dat is slechts anders wanneer de Nederlandse regelgeving daardoor in strijd zou zijn met de Richtlijn. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Bij de incorporatie van de Richtlijn in de nationale wetgeving, heeft de Nederlandse wetgever blijkens de wetsgeschiedenis bewust ervoor gekozen alleen de organisator die in eigen naam een pakketreis verkoopt, aansprakelijk te doen zijn jegens de consument. Het ‘in eigen naam-criterium’ is in de wet opgenomen om de zuivere boekingskantoren van eigen aansprakelijkheid jegens de consument uit te sluiten. De Richtlijn laat naar het oordeel van het hof die ruimte ook, waar in de considerans (de op vijf na laatste overweging) en artikel 5 van de Richtlijn uitdrukkelijk wordt gesteld dat alleen de organisator en/of doorverkoper die partij is bij de overeenkomst tegenover de consument aansprakelijk dient te zijn. De Richtlijn en daarmee zijn beschermingsomvang omvat dus blijkbaar niet de situatie waarin de organisator of doorverkoper in naam van een ander handelt. Bij boekingskantoren is dat laatste het geval: zij worden niet zelf partij bij de overeenkomst, maar zij treden op als vertegenwoordiger van de reiziger op basis van lastgeving of bemiddeling dan wel als vertegenwoordiger van de organisator of dienstverlener op basis van een agentuurovereenkomst (vgl. MvT bij wetvoorstel 22 506, algemeen onder 4). Het feit dat in de evaluatie van de tenuitvoerlegging van de Richtlijn uit 1999 door de Europese Commissie niet is opgemerkt dat Nederland wat betreft het ‘in eigen naam’-criterium de Richtlijn niet goed zou hebben geïmplementeerd, duidt er ook op dat de Nederlandse wetgeving in dit opzicht voldoet aan de Richtlijn.

Het voorgaande is naar het oordeel van het hof niet anders geworden na de Garrido-uitspraak. Op grond van die uitspraak heeft het begrip pakketreis weliswaar een ruimere betekenis gekregen en kan ook een op verzoek van een consument samengesteld pakket een pakketreis zijn, maar dat laat onverlet dat de wederpartij van de consument dat in naam van een ander kan regelen, dus uitsluitend als (niet aansprakelijk) boekingskantoor kan optreden. Dat deze mogelijkheid bestaat, wordt ook gesignaleerd in een Working Document van de Europese Commissie met betrekking tot de Richtlijn van 26 juli 2007 onder III aan het einde. Uit niets blijkt dat dit in strijd zou zijn met de Richtlijn. Het gegeven dat de wederpartij van de consument/reiziger op wiens verzoek een pakket wordt samengesteld, doorgaans in eigen naam zal optreden en dus ook naar Nederlands recht aansprakelijk wordt jegens die consument, maakt het voorgaande naar het oordeel van het hof niet anders.

Nu het hier gaat om wetgeving in formele zin die niet in strijd is met de Richtlijn, staat het de rechter niet vrij de regel als zodanig te toetsen en dient voor de beoordeling van deze zaak dus ervan te worden uitgegaan dat het criterium geldt. Dat er in dit opzicht sprake zou zijn van een ‘vergissing van de wetgever’, zoals in de door ANVR c.s. in verband met het pleidooi overgelegde productie 12 wel is bepleit, is voor de thans aan de orde zijnde beoordeling dan ook niet relevant en overigens, gezien de wetsgeschiedenis waarin opname van het ‘op eigen naam’ criterium expliciet wordt gemotiveerd, ook niet waarschijnlijk. Het hof meent daarom dat het door de wetgever geformuleerde ‘op eigen naam’-criterium onverkort geldt.

Naar Nederlands recht is voor het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst handelt in eigen naam (dat wil zeggen: als wederpartij van die ander) of namens een ander (in welk geval deze derde wederpartij van evenbedoelde ander wordt), bepalend hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521, Kribbebijter). Er is daarbij sprake van een subjectieve norm: per geval zal beoordeeld moeten worden of in de gegeven omstandigheden werd gehandeld op eigen naam dan wel in naam van een ander.

De feitelijke situatie kan van geval tot geval verschillen. Weliswaar zal doorgaans in een situatie waarin een consument/reiziger zich wendt tot een reisbureau om voor hem op zijn initiatief en verzoek een aantal diensten te regelen, het reisbureau moeten worden aangemerkt als de op eigen naam handelende contractuele wederpartij van de reiziger omdat reisbureaus zich in hun reclame-uitingen maar uiterst zelden presenteren als agent of boekingskantoor (in de vorm als de wetgever bij de totstandkoming van artikel 7:500 BW voor ogen stond), terwijl zij ook in het persoonlijke contact met de consument meestal niet duidelijk maken dat zij namens een ander handelen en zij in hun de correspondentie en facturering vrijwel altijd alleen de eigen naam opvoeren, maar dat brengt niet mee dat in rechte er zonder meer van kan worden uitgegaan dat dat ook altijd daadwerkelijk het geval zal zijn. Immers, niet is uit te sluiten dat reisbureaus hun dienstverlening zodanig inrichten of hebben ingericht dat zij uitsluitend zijn aan te merken als boekingskantoor of agent.

Anders dan ANVR c.s. kennelijk menen, is voor dat laatste niet voldoende dat de diensten afzonderlijk worden vastgelegd en in rekening worden gebracht onder vermelding van de afzonderlijke prijscomponenten en de namen van de uitvoerende dienstverleners. Dat zou immers niet veel meer inhouden dan het afzonderlijk factureren van de diverse onderdelen van een pakket, en dat ontslaat ‘de organisator of de doorverkoper’ níet van de verplichtingen van de Richtlijn, zo volgt uit artikel 2 onder 1, laatste volzin van de Richtlijn. Wil een reisbureau of -agent met succes zich erop beroepen dat hij niet op eigen naam heeft gehandeld, dan is daarvoor meer nodig. Dat zou bijvoorbeeld kunnen door zich in alle reclame-uitingen duidelijk te presenteren als tussenpersoon die niet in eigen naam handelt, maar in naam van een ander en dit ook duidelijk te maken in alle verdere contacten met de consument/reiziger. Ook zou de consument/reiziger erop geattendeerd kunnen worden dat hij alleen de uitvoerend dienstverlener zal kunnen aanspreken als er iets niet in orde mocht blijken te zijn.

Het voorgaande brengt mee dat de door ANVR c.s. gevorderde verklaring voor recht noch de door SGR gevorderde verklaring voor recht kunnen worden gegeven, omdat naar Nederlands recht alleen de reisorganisator die op eigen naam handelt jegens de reiziger/consument aansprakelijk is en voor de beantwoording van de vraag of een contractspartij op eigen naam handelt, naar Nederlands recht een subjectieve norm geldt, die niet in algemeen geformuleerde termen is vast te leggen.

De over en weer ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen. Omdat beide partijen in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de kosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten zal moeten dragen.

Het hof, recht doende bij prorogatie:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, R.P.J.L. Tjittes en C.H. van Dijk en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juli 2008.